論顛覆性技術對規制的挑戰及其應對

閆 海，王天依

(遼寧大學法學院，遼寧 沈陽 110136)

0 引言

創新驅動高質量發展，2016年 《國民經濟和社會發展第十三個五年規劃綱要》首次提出要更加重視原始創新和顛覆性技術創新；2021年 《國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》再次提出要加強前沿技術多路徑探索、交叉融合和顛覆性技術供給。漸近性技術與顛覆性技術是相對概念，前者又稱維持性技術，是指已立足于市場的現存技術演化；后者則往往指源于新科學原理的重大發現或跨學科、跨領域技術融合創新，本質上是對在位技術的思維邏輯、技術路線的革命性突破、創造性重構[1]。顛覆性技術的轉化應用能夠催生新產業和潛力巨大的市場，引發人類生活、工業生產、商業消費模式的重大變革，進而重塑行業或產業競爭，為一國實現換道超車和跨越式發展提供重要機遇。但是，顛覆性技術也會挑戰原有規制框架，給舊有的企業、行業乃至整個經濟社會帶來潛在的破壞和難以預料的風險。在促進與激勵顛覆性技術在我國發展的同時，必須充分認識其兩面性，針對其規制的挑戰，積極探索平衡創新與安全的規制方向及其工具，進而構建應對顛覆性技術挑戰的規制體系。

1 顛覆性技術對規制的挑戰及中國實踐

1.1 顛覆性技術對規制的挑戰

顛覆性技術可能引致生命健康風險、消費者權益風險、勞動者權益風險、思想與行為自由風險、金融安全風險、國家安全風險等，并且隨著顛覆性技術不斷跨領域發展，新的風險必然不斷增加，對其規制難免捉襟見肘。顛覆性技術風險得以產生、潛藏、發展的主要原因是顛覆性技術對規制本身提出了一系列挑戰。

(1)創新異化。部分市場主體對于顛覆性技術的研發，并非為了提高生產力或競爭力，而是企圖借助顛覆性技術進行規制規避，乃至通過規制套利行為攫取暴利，以致創新異化。創新異化在顛覆性技術發展史上并不鮮見。例如， “暗網絲綢之路”以匿名化技術規避執法機關的監控，進行槍支、毒品、人口等灰色甚至黑色交易；天貓、京東、亞馬遜等購物網站利用大數據、算法對用戶實施價格歧視；亞馬遜、優步濫用AI技術監控員工等。創新異化引發風險、導致公共利益受損的現象凸顯了部分市場主體利用顛覆性技術作惡的主觀惡意，凸顯規制面對顛覆性技術的被動性。

(2)規制崩潰。顛覆性技術往往會顛覆傳統的規制框架，即發生規制框架崩潰[2]。顛覆性技術誕生后一般處于管轄不明的狀態，即便落入管轄范圍之內，也未必能夠適用既有的規制框架。規制機關仍可能因現有法律法規難以適用、缺乏明確的法律依據與授權、信息和知識的劣勢、規制工具缺失乃至規制人力資源配置不足等原因，而缺乏對顛覆性技術有效規制的能力。規制能力與任務不匹配的規制框架會發生系統性失效，導致全面性的規制崩潰。顛覆性技術導致規制崩潰，規制崩潰又產生規制真空，以致顛覆性技術徹底流于規制之外。

(3)過度遵從。過度遵從是指科層組織應對特殊情形時發生的低效現象，此現象源自結構上的固有原因，即科層組織的高效依賴于可靠的響應和嚴格地遵守規則，但對于程序和規則的絕對忠實往往會走向僵化，在執行中不以規則的目的為首要，而是盲目地遵從規則的字面意義。在一般情形中，這種局限性尚不明顯，但顛覆性技術往往產生規則制定時無法預料的特殊情況，以致原本有助于提高效率的規則反而降低了效率，而科層組織對已過時的規則仍會一絲不茍地執行[3]，造成規制的嚴重低效。簡言之，原本較為成熟的規制框架、工具乃至法律授權面對顛覆性技術，可能不再成為助力，反而成為規制的桎梏。基于科層組織的規制機關一味地固守原有規則可能無法對顛覆性技術實施有效規制，只會產生規制的低效乃至失敗。

(4)信息赤字。信息赤字及其引發的技術不平等是規制面臨顛覆性技術挑戰的主要方面。市場主體較規制機關更有能力獲取規制問題、潛在解決方案和預期后果的最新、最精細的信息[4]。在顛覆性技術領域更是如此，持有顛覆性技術的極少數市場主體出于自利考慮，通常采取集體沉默的方式保持信息和知識上的優勢。政府規制、司法審查、行業監督、消費者維權等傳統的規制進路因為信息缺乏尤其是技術鴻溝的存在，對于顛覆性技術帶來的風險難以奏效。

1.2 顛覆性技術的制度安排與規制行動

(1)宏觀上以激勵為導向的制度安排。中國已充分認識到顛覆性技術的積極意義，為了尋求新的經濟增長點，破解 “卡脖子”難題，搶占科技制高點，2016年以來，在中央層面發布提及顛覆性技術的法規、政策文件近百部。較早發布的法律政策多為原則上對顛覆性技術的支持，近期的則從各具體層面著手進行配套布局，為顛覆性技術的長遠發展給予實質性的激勵與保障：①奠定顛覆性技術研究與教育的基礎。例如， 《教育部辦公廳關于公布首批未來技術學院名單的通知》 (教高廳函〔2021〕16號)提出一批國家未來產業技術研究院的布局；②加強基礎設施建設。例如，十三屆全國人大第三次會議 《關于2019年國民經濟和社會發展計劃執行情況與2020年國民經濟和社會發展計劃的決議》提出建設重大科技基礎設施、科教基礎設施和國家產業創新中心、工程研究中心、技術創新中心、制造業創新中心、供應鏈科創中心；③構建創新驅動機制。例如， 《國務院關于優化科研管理提升科研績效若干措施的通知》 (國發〔2018〕25號)提出項目管理部門應建立自由探索和顛覆性技術創新活動免責機制；④發動社會力量。例如， 《科技部辦公廳關于開展顛覆性技術研發方向建議征集工作的通知》 (國科辦資〔2021〕105號)提出扶持顛覆性技術創新的優秀人才和創新團隊。總之，我國在宏觀層面上初步形成推進顛覆性技術的制度機制，可以預見顛覆性技術將迎來空前速度的發展，也亟待建立針對顛覆性技術的規制預案。

(2)中觀風險預防為導向的立法展開。近年來數據安全受威脅、個人信息權益受損、算法致害的現象突出，中國采取風險預防導向，在中觀層面展開預防式立法行動，通過先導性的立法在事前框定顛覆性技術在內的科技產品的活動范圍，預防其給相關領域帶來風險。 《數據安全法》 (2021)、 《個人信息保護法》 (2021)、 《互聯網信息服務算法推薦管理規定》 (2022)先后施行，預期能夠在客觀上較為有效地遏制新發顛覆性技術對相關領域造成重大風險，亦緩解單獨領域立法模式下立法滯后問題。中觀層面的風險預防理念并不意味著我國對顛覆性技術的總體態度發生轉變，更非 “進入強監管時代”。宏觀層面的激勵導向之下，中觀層面明確劃定了未來誕生的顛覆性技術所需遵守的法律紅線，二者相輔相成，體現了中國對顛覆性技術 “統籌發展和安全”的發展理念。

(3)微觀上以約談為措施的規制行動。在微觀層面上，中國采取了較為積極的姿態，對于初步顯現風險的顛覆性技術進行以約談為措施的個案規制，見表1[5-10]。由表1可見，中國目前針對個案采取的多規制機關聯合約談在處理迫在眉睫的暫時性風險時具有一定優勢：①聯合約談解決了管轄爭議，有助于各部門規制資源的統合，保證了規制的專業性，也對市場主體形成了較強威懾力；②約談形式避免了冗長的立法程序，應對緊急風險能夠予以及時性回應；③約談屬于對話式的合作規制工具，市場主體獲得表達意見、提出觀點的契機，加強了規制機關與市場主體之間的了解與互信，為顛覆性技術合作規制打下一定基礎；④近期由對顛覆性技術頭部市場主體進行單獨約談到對行業主要市場主體進行群體約談的發展趨勢明顯，約談的涵蓋范圍擴大、治理效率提升，規制機關獲得的信息與反饋更為充分。

表1 2020—2021年中國對顛覆性技術的約談

1.3 顛覆性技術規制實踐的局限性

中國應對個別顛覆性技術出現的風險所采取的規制行動產生了一定效果，但還存在以下局限性：①注重對顛覆性技術發展的激勵，但對顛覆性技術產生風險及其對規制的挑戰缺乏預判，關于新技術、新產業、新業態、新模式的包容審慎監管停留在概念層面，缺乏較為具體且可操作的措施；②顛覆性技術的規制權限集中于各部委，基層發現的顛覆性技術風險需要逐級反饋才能到達，從而出現規制滯后問題，并且自上而下的規制體制在一定程度上減損基層對顛覆性技術規制的積極性，阻礙了基層規制潛能的激發，對顛覆性技術的基層規制產生長期的負面影響；③既有規制進路傾向于靈活性、短期化，但顛覆性技術的發展是一個長期過程，倉促做出的短期決策在長遠來看可能反而成為顛覆性技術發展的阻礙，使中國錯過搶占顛覆性技術制高點的良機；④顛覆性技術的規制過度依賴于單一化的約談工具，以約談為代表的運動式規制雖然在顛覆性技術早期規制中能夠取得較為良好的績效，但就中后期而言，對于短期性、靈活性較高的規制工具的依賴性，較易使規制機關怠于長期規劃及其立法，導致規制的長期效果疲軟欠優；⑤規制機關頻繁利用約談作為實施行政處罰、消極許可、行政命令的支點，亦有超越法定權限、程序違法之嫌；⑥中觀層面采取短期內密集立法的方式預防風險，易使市場主體誤讀為 “強監管時代”到來，打擊其發展顛覆性技術的信心。另外，預先制定的規范性文件在將來是否會成為顛覆性技術發展的阻礙仍然有待進一步觀察。

2 應對顛覆性技術挑戰的規制理念變革

2.1 貫徹包容審慎監管理念

為了應對顛覆性技術在內的新技術、新產業、新業態、新模式，中國提出包容審慎監管，盡管其仍處于制度構建階段，但能夠為顛覆性技術的規制提供方向性指引。顛覆性技術的規制應當貫徹包容審慎監管理念，并以其指導顛覆性技術規制的制度設計，顛覆性技術規制也應當成為包容審慎監管的重要組成部分和先行領域，進而顛覆性技術規制所取得的經驗反哺于包容審慎監管。

包容審慎監管蘊含3項基本要求：①創新友好，為創新保留發展空間，對創新中的輕微違法行為予以包容，這為規制緩和提供了依據，可以打破科層組織的規制機關的過度遵從，使之敢于對顛覆性技術發展中的一些輕微違法行為進行豁免；②動態監管，在監管中找到新生事物發展規律，該處置的處置，該客觀對待的客觀對待，不簡單封殺，但也決不能放任不管，動態監管一方面強調邊規制邊學習，彌補規制機關初始信息、知識的不足，另一方面否定了對顛覆性技術風險的完全放任，要求對于重大風險應主動及時干預；③個性化監管，針對顛覆性技術的創新性質、特點量身制定、實施相應的規制規則和標準。此外，包容審慎監管的觸發式規制、沙盒型規制也為顛覆性技術的規制工具體系構建提供了啟發和依據。

2.2 搭建公私主體合作規制

面對顛覆性技術，規制機關和市場主體均存在各自的問題：規制機關缺乏顛覆性技術的信息、知識和經驗；市場主體則擔憂其所投資、研發、推廣的顛覆性技術是否符合規制機關的要求，是否會因存在風險而在將來被規制機關所禁止。規制機關和市場主體都無法靠一己之力解決自身的困境，只有通過合作規制進行相互學習，并借助于對方掌握的規制資源才可能達成突破，因此顛覆性技術規制應當做好以下工作：①規制機關應當改變對壓制型法的依賴，轉以回應型法的視角理解市場主體在顛覆性技術領域的具體訴求，力求對顛覆性技術發展達成公私共識；②對于顛覆性技術產生的新風險、新問題，規制機關不宜簡單采取處罰乃至禁止等措施，應當先尋求對話解決，嘗試理解市場主體的行為動機與利益訴求，同時將規制要求傳達給市場主體，為后續的對話與合作奠定信任基礎；③規制機關應當在恰當時機創造公私深度對話與學習空間，就既往規制實踐而言，沙盒型規制工具具有較強的優勢。

2.3 主動推進規制時序演進

時間因素會極大影響規制體系的發展，伯恩斯坦等模擬人類生命周期創建了規制體系發展的時序模型，規制在模型中被劃分為從孕育期到消亡期等數個單獨階段[11]。對于顛覆性技術的規制，時序因素的重要性更為突出，這是因為顛覆性技術規制較之其他領域的時序階段差異更加明顯，各階段的規制任務、規制工具差異較為顯著。因此，對規制時序的錯誤認知可能造成極大的阻礙。不僅如此，顛覆性技術的規制采取了多層級、多類型的規制工具，這些規制工具存在有效性邊界，需要以時序為基礎將其置于適合的階段。

傳統的規制時序理論認為，規制時序發展主要依靠規制周期性危機發生而推動規制向下一個階段發展，即必要的外部力量以公共危機、突發事件等形式出現[11]。本質上，規制時序的發展并非依靠規制機關推動，而是全然被動的、依靠外界危機而發生的。但是，對顛覆性技術風險采取被動規制而放任風險發生，再予以規制的時序推進，顯然是不現實的。對于顛覆性技術的規制，規制機關應當主動把握規制前進的步調，制作規制時序發展模型，將規制的整個流程具化為各個特點分明的時序階段，在每個階段運用適合的規制工具完成相應任務，主動推動規制時序不斷向前發展，直至規制走向穩定。

3 顛覆性技術規制的時序及其工具

以時間維度觀察，顛覆性技術的每個階段都存在突出的特點，應當將顛覆性技術規制劃分為不同的時序階段，即早期階段、實驗階段、準立法階段和正式立法階段。每個階段又根據現實狀況、規制任務的變化而采取不同的規制工具，規制時序的階段劃分與各類規制工具在各階段的運用共同構筑了顛覆性技術的規制體系。

3.1 早期階段：觸發式規制工具

在顛覆性技術規制的早期階段，規制機關的信息、知識、經驗、專業能力等都較薄弱，在此階段倉促立法會適得其反，但對顛覆性技術采取完全放任態度則有發生重大風險的可能，因此在本階段最適宜采取的是觸發式規制工具。這些規制工具可以有效對市場主體傳遞信息、劃定規制紅線，在避免重大風險的前提下為顛覆性技術發展提供空間，也為規制機關創造學習時機。但是這些規制工具的制定周期應當較短，以快速進行發布和更新，形成突出的及時性和適應性優勢。

(1)威懾措施。當規制機關針對某種正在進行的或計劃中的行為發出即將采取規制措施的警告時，就會構成威懾措施[2]，規制機關更常用、也更有效的威懾措施是，在市場主體做出某些被預先警告的觸發行為發生后立即采取行動[2]。威懾措施采取 “事先提出警告—禁止性行為發生—采取監管行為”的規制范式，這與中國包容審慎監管理念的觸發式規制存在天然的契合性，是顛覆性技術規制早期階段中最重要的規制工具。威懾措施的制度優勢體現于以下5個方面：①顛覆性技術早期規制的首要任務是防范可能發生的重大風險，威懾措施可以釋放較為清晰的規制信號，向市場主體傳達何者可為、何者不可為，明確傳達規制機關劃定的紅線，遏止市場主體的高風險性行為；②威懾措施在采取正式規制行動前對市場主體進行警告，給予市場主體改善自身行為的機會，避免 “不教而誅”，釋放了規制善意，為規制機關后續與市場主體的合作規制打下信任基礎；③威懾措施屬于 “軟法”范疇，市場主體和規制機關共同面臨顛覆性技術帶來的不確定性挑戰，因此樂于采取靈活的、對話式的、合作的進路，規制機關可以借助威懾措施傳達規制目標要求，而市場主體則可以選擇遵從或借此機會表達意見、提出觀點；④處于穩定狀態的技術與規制相關的事實較為清晰，立法會產生良好效果；相反，規制機關面對時刻處于動態的顛覆性技術所產生的不確定性，僅基于對未來的猜測而倉促立法，更可能產生一部壞法律 (Bad Law)[12]，威懾措施賦予規制機關在早期規制中堅守安全底線的能力，避免了不成熟的立法；⑤威懾措施的載體形式多樣化，最佳做法是聲明、私人警告信、新聞稿[12]，還有中國常用的約談均可作為載體對外傳遞規制機關所做出的威懾。

威懾措施的實效性在過往的顛覆性技術規制實踐中得到了確證。2004年聯邦通信委員會 (FCC)主席邁克爾·鮑威爾特別指示，要求業界尊重每個互聯網用戶的4項互聯網自由[12]；2009年聯邦貿易委員會消費者保護局向各種新型 “竹制服裝”的零售商、制造商發出密信，指出以竹纖維形式出售的材料實際上是人造絲織物，而不是所宣稱的天然材料或環保材料[12]；中國近年來頻繁對金融科技、深度偽造、算法科技做出的約談，皆屬威懾措施。這些威懾措施普遍受到市場主體的尊重，但并不意味著規制機關可以將顛覆性技術的規制任務完全托付于威懾措施。規制機關長期依賴威懾措施而怠于立法會使靈活的初始規制姿態最終變得僵化，造成長期的規制疲軟。例如，美國食藥監局在1985—2010年長達25年間都依賴威懾措施、指南對計算機化醫療設備予以規制，并且遲遲未公布成熟的立法，最終導致了至少260起故障、44人受傷和6人死亡的結果，正如Nathan所論述的， (因過于依賴威懾措施而形成的)規制慣性很難在沒有外部沖擊的情況下被打破，通常是一場悲劇或大規模的失敗才能重新點燃人們對規制的重視[2]。中國的顛覆性技術起步較晚，缺乏長遠視角下的規制經驗，對美國規制實踐的前車之鑒應予以重視，避免重蹈過分依賴威懾措施等靈活性規制工具而怠于立法的覆轍。

(2)指南工具。在顛覆性技術規制的早期階段，指南工具可作為威懾措施的有益補充。指南工具最突出的優勢是，規制機關可使用它來澄清那些很難通過規則制定或裁決來更新的高度技術性或科學性要求[13]，比之威懾措施顯然更適宜用于傳達更精確的技術指標要求；其次，指南制定程序簡單，制定發布快捷，可在必要時更新或取消，靈活性僅次于威懾措施；最后，指南獨特的詳盡特性使其能夠有效指導協調科層組織的下級機構人員，幫助他們更好應對顛覆性技術[14]。

指南工具面臨的質疑主要來自兩個方面：①規制機關制定指南時，通常會征求行業而非規制受益者的意見，因此可能偏向于行業的利益，并由此導致規制受益者的利益受損[15]；②與威懾措施類似，指南工具同樣存在從靈活積極逐步走向僵化怠惰的可能性，若規制機關發生長期懈怠，指南更新頻率甚至可能低于正式立法[16]，完全喪失了本身靈活性的優勢。

3.2 實驗階段：沙盒型規制工具

經過顛覆性技術規制早期階段，規制機關已經對顛覆性技術的重大風險形成認識和初步控制，劃定了規制紅線、明確了規制的基礎要求，并且取得了一定規制信息和經驗。進入到實驗階段，規制機關應當采取更為穩定可控的沙盒型規制工具。沙盒型規制工具的特點是可以營造一個相對獨立且可控的空間，這是因為：①沙盒之于顛覆性技術，乃是一個創新保護空間，在此空間內，顛覆性技術可以受到法律的豁免并進行測試、實驗，以期將來進行更廣泛的推廣應用；②沙盒之于社會，是一個安全的試驗空間，防止了顛覆性技術貿然擴大應用可能產生的風險，保證了顛覆性技術的風險不會外溢；③沙盒之于規制機關，則是一個學習空間，使規制機關在信息、知識方面追趕市場主體，降低信息差、知識差。

(1)監管沙盒。監管沙盒指規制機關設定的與外界隔絕的安全空間，在此安全空間內，市場主體可以測試科技產品、商業模式和營銷方式，并且通常承擔較輕的規制負擔，以及享有部分的法律責任豁免。監管沙盒于2014年在英國首次應用，新加坡、澳大利亞、阿聯酋緊隨英國之后展開相關實踐，近年來中國、俄羅斯、巴西、印度、南非等亦進行了各自的探索。監管沙盒運用最為廣泛成熟的領域當屬金融科技 (Fintech)，此外在產品安全規制、數字技術規制等領域監管沙盒同樣擁有極佳潛力[17]，我國也提出在金融領域外嘗試運用監管沙盒。監管沙盒對于顛覆性技術規制具有多方面優勢：①監管沙盒是合作規制的有效實現路徑。沙盒之中市場主體的部分法律責任得到了豁免，降低了因違法而被處罰的風險，因此市場主體可以在規制負擔較輕的環境中測試自己的產品。作為 “回報”，規制機關要求市場主體進行信息披露或采取適當的保障措施以盡量防控風險。②監管沙盒貫徹了回應性規制理念。沙盒有助于雙向的知識交流，這遠超出了市場主體通常與其規制機關共享的信息水平，規制機關因此獲得了優化規制所需的信息和知識，市場主體則對與顛覆性技術相關的法律政策、規制要求形成了更清晰的認識。③規制機關可以藉由監管沙盒打破規制機關的過度遵從，尤其是立法或政策背書支持的沙盒降低了規制機關因違反職責而被處罰以及提起訴訟的風險，允許規制機關權衡顛覆性技術對社會整體的利弊，而不是主要從機構自身利益出發[18]。④地方的監管沙盒可以開展顛覆性技術的運行試點，中央規制機關對地方經驗和教訓后續開展評估、完善、推廣，節省中央規制資源的同時也調動了地方規制存量。⑤旨在鼓勵創新活動的監管沙盒釋放了創新友好型規制的信號，展現了對創新技術的開放態度，市場主體形成無論在沙盒內外都會受到友好對待的認知[18]，更加敢于對顛覆性技術研發進行投入，域外的顛覆性技術研發主體也可能因此選擇進行投資或遷移。

(2)創新中心。創新中心指市場主體就顛覆性技術向規制機關提出詢問的專門聯絡點。市場主體與規制機關就顛覆性技術相關問題進行接觸，對于顛覆性技術的產品、服務、商業模式或交付機制與許可、注冊等規制要求的一致性，尋求非約束性指導。與監管沙盒類似，創新中心的應用始于金融科技，之后被逐漸擴展至科技規制、數字規制等領域，在非洲，國家創新中心已被運用于推進高科技產業發展，被視為 “非洲大陸內外創新、社會變革和經濟機會的驅動力”[19]。

創新中心對于顛覆性技術規制具有良好前景，但在中國尚未引起足夠重視。創新中心依托中國已普遍建立的政府網站，通過互聯網基礎設施運行，比監管沙盒付出的邊際成本更低。此外，創新中心與私人沙盒相結合亦是值得探索的進路，部分顛覆性技術可能不符合官方監管沙盒的準入條件，抑或相關領域未設立沙盒，市場主體在此情形下可自主建立私人沙盒，借助創新中心就私人沙盒中發現的問題向規制機關尋求意見。

3.3 準立法階段：立法型規制工具

顛覆性技術規制的早期階段和實驗階段采取的靈活規制措施是權宜之計，顛覆性技術規制逐漸趨于穩定，立法型規制工具幫助立法機關和規制機關進行正式立法前的最后試驗，檢驗顛覆性技術立法的實效，為正式立法的頒布做預備。

(1)日落條款。曼德爾克團隊在 “更好規制”的報告中，將日落條款定義為，在法規中的一類條款，該條款對新規定設定了時間限制，使其在經過限定期限后全部或部分失效[20]。日落條款是一種多級的特殊條款[21]：第1階段發生在日落之前，規制機關以條款作為實施規制行動的依據，但更主要的是借助日落條款提供的時機收集顛覆性技術的信息、數據及實施規制后的結果；第2階段發生在日落之后，日落后的事后立法評估程序是日落條款制度構成的必要部分，立法機關在此程序中須根據現實情況決定是否對日落條款延長適用。日落條款的設置目的是要確保法律按時過期，延長適用的舉證責任，因此由立法者承擔。由此，立法機關必須能夠舉證證明一項規定的延續是必要的，否則此規定應當在過期后予以廢止[22]。

日落條款具有突出的臨時性特征，允許立法機關和規制機關將規制的生命周期與其他時間框架協調起來，以消除因技術已被驗證或社會進化而變得過時的規則[22]。這種能夠消除過時規制障礙，又可以保留已被確證為有效規則，至關重要，此乃日落條款在顛覆性技術規制中最主要的價值所在。日落條款減少了錯誤的成本，緩解了規制機關過早或錯誤地規制顛覆性技術的焦慮[2]，使規制機關敢于面對 “由不確定性主導的政治環境”或新風險需要，做出快速反應、積極實施干預[23]。日落條款將規制影響評估置于核心地位，不僅加強了對立法的監督，要求對立法產生的整體規制影響進行全面性、系統性的評估，還敦促規制機關提升自身的學習能力、回應能力，潛移默化地提升規制機關的規制能力，從而確保立法的質量和效率，使更好規制理念得以實現。

日落條款的實踐應用還應當注意自身周期與顛覆性技術的發展周期的協調性。規制機構還須適應行業周期，例如可再生能源行業的生命周期在二三十年，周期結束后才能收回其投資，因此這個行業引入5年日落條款是不合理的，可能會危及投資者的信任，因為他們擔心未來的規制將取消暫時性稅收優惠或提高合規要求[22]。中國對于日落條款已經具有一定的應用經驗，顛覆性技術規制中應當注意行業的發展周期與法律廢止期限的協調，為市場主體提供穩定的法律環境。

(2)試驗性立法。試驗性立法是指在小規模的基礎上 (特定時限、人群、區域)實施的，對現行法律法規有所偏離或克減且需進行定期或最后評價的規則。若規則經評估后被認定符合預期結果的，便可轉化為永久立法[22]。簡言之，為了檢驗某一特定立法措施是否能有效實現特定目標，在限定時間內頒布的對一部分地區或對一部分群體 (樣本組)實施的試驗規則，其他地區或群體 (對照組)仍受既有立法的約束。試驗規則須經定期或最后評估，最后由立法機關決定是否應擴大實驗范圍加以推廣，抑或轉化為永久立法或予以終止[22]。Ranchordás法[22]對試驗性立法予以概念解構，認為其包含4項要素：①暫時性，試驗性立法要么預先設定廢止日期，要么收集到足以進行評估的證據后即停止適用；②對現行法律的偏離或克減，但須滿足兩個前提，一是對法律的偏離或克減應有法律授權，二是必須釋明偏離或克減的必要性，這要求試驗性立法的目標、對象和評價標準須事先予以界定和明確；③對試驗規則的實效進行評估，此乃試驗性立法的基本特征，因為試驗性立法的主要思想是嘗試一種新的法律規則，觀察它是否有效，并從觀察到的積極或消極影響中吸取教訓，評估因此被視為重新思考試驗目標的契機，但更重要的是評估結果決定了試驗規則是否可以推廣至更大范圍并轉化為一般持久的規則；④試驗規則只適用于限定地域或特定群體，以便將試驗規則的影響與應用與現行法的效果加以比較，才能得出關于試驗規則有價值的經驗教訓。若以形式、要素觀之，試驗性立法與日落條款存在較高相似性，但二者仍有根本性區別：后者旨在通過設定期限限制臨時法律的適用，以期限之后延長為例外；前者與之相反，允許部分地區或特定群體暫時偏離正常的法律制度，以探索試驗規則是否應當被推廣或轉化為永久性的法律規則。本質上，日落條款是為了確保在將來能廢止不夠成熟的立法，延長適用屬于例外[24]，而試驗性立法則包含在試驗成功后將立法在更廣范圍推廣的期許，是以未來的廣泛鋪展為根本目的。

作為正式立法前的 “最后防線”，試驗性立法能夠在以下方面為顛覆性技術規制保駕護航。①試驗性立法有助于提升立法質量，優化顛覆性技術的規制。試驗性立法不僅可以獲取顛覆性技術相關的信息、數據，還可以檢驗基于現有材料制定的規則在實踐中的有效性，通過反復試驗漸進地朝著最優的規制方案邁進。②試驗性立法提供了一整套行動指南，為權力與行為的實施劃定了邊界。立法機關和規制機關須尊重試驗性立法取得的評估結果，避免在立法或規則制定中的恣意行為。③試驗性立法的結果為之后的正式立法正當性提供背書。這種以客觀證據作為立法共識的基礎方式，可以較好化解立法中的利益沖突，增強了立法的權威性。

在中國，2015年修正 《立法法》第13條在法律層面賦予試驗性立法正當性，立法機關依據第13條規定框架，通過立法目標的清晰設置、試點規則的精細化、評估標準的規范化構建起我國顛覆性技術試驗性立法制度。此外，中國幅員遼闊，試驗性立法具備更廣闊的實施空間，可以同時設置多個對照組進行比較試驗，較之日落條款能夠更快地選出最優的規制策略。

(3)截止日期。截止日期是較特殊的規制工具，其規制對象并非顛覆性技術而是規制機關本身。截止日期是對規制機關和規制工具的規制，也是顛覆性科技由靈活走向穩定的中繼點，它為規制機關設下明確期限，防止規制機關對靈活性措施，尤其是威懾措施、指南工具等形成長期的依賴，而怠于進行正式立法。截止日期最重要的功能是主動解決持續的機構拖延，打破規制慣性，及時推動規制時序發展前進，防止主動靈活性的規制工具在漫長運行中變得被動、僵化，進而引發規制失敗。Gersen等[25]通過實證研究驗證了截止日期的效果，認為截止日期對衛生和福利部 (HHS)立法行動的影響是顯著的，平均立法期限從817天縮短到445天，縮短了40%以上。截止日期對中國而言不是完全陌生的，在中國被廣泛運用的立法計劃與截止日期存在較高的相似性，就具體制度構建而言，甚至較截止日期更成熟。中國應當對截止日期的制度功能形成更清晰的認識，利用這一規制工具防止顛覆性技術規制中行政拖延的發生，及時展開立法。

3.4 正式立法階段：傳統規制回歸

經過前3個階段，尤其是準立法階段后，規制機關和立法機關已經獲取了顛覆性技術規制所需的信息、知識，顛覆性技術的不確定性業已消弭，應當摒除對靈活性規制工具的依賴，及時展開立法工作。正式立法標志著傳統規制的回歸，也標志對顛覆性技術的規制成功走向成熟、穩定，無論市場主體抑或規制機關均不再遭受法律的不確定性引發的困擾。當然，顛覆性技術規制是一個長期過程，顛覆性技術在立法后仍會繼續暴露出新問題，乃至發生一些規制反復，但這不改變顛覆性技術規制由靈活走向穩定的根本趨勢。

4 顛覆性技術規制的工具譜系與體系構建

顛覆性技術規制須經歷早期階段、實驗階段、準立法階段和正式立法階段，每個階段又根據現實狀況、規制任務的變化而采取不同的規制工具，規制時序的階段劃分與各類規制工具在各階段的運用，共同構筑了顛覆性技術的規制體系。

4.1 顛覆性技術規制的工具譜系

現代國家可以使用的規制工具空前豐富。在規制實踐中，規制機關面臨重要的問題是，如何將多種可選的規制工具以恰當的方式組合起來，使之良好協作以發揮最高的效用。奧格斯曾經以強制力的強弱為依據，采取 “譜系”形式對規制工具進行分類排列，清晰展現各規制工具的強制力等級，再以此為主線對各類規制工具進行整合梳理，此范式可以作為顛覆性技術規制工具譜系劃分的參考。隨著規制時序的向前推進，規制機關掌握的知識與信息會不斷充實，規制工具由早期的靈活性規制工具逐步轉向更加穩定的規制工具，因此在顛覆性技術規制過程中，靈活性是最需要予以考慮的因素。按照靈活性強弱為基礎對規制工具進行劃分，見表2。

表2 規制工具靈活性譜系

顛覆性技術規制工具譜系具有如下特點：①威懾措施的靈活性最為突出，因為威懾措施發出的時機較為自由，亦不受載體的限制，可以以多種形式發出，處于靈活性最高的一端；②指南工具的靈活性同樣突出，但載體不如威懾措施多樣化；③監管沙盒作為一個豁免被規制主體部分義務的實驗空間，進入和退出亦相對自由，因此具有較高的靈活性，創新中心與監管沙盒制度功能類似；④日落條款與試驗性立法提供的靈活性極為接近，但日落條款旨在創造學習空間，臨時性色彩更加突出，試驗性立法則包含了向更廣范圍內推廣的預期，在試驗期滿后繼續實施的可能性較大，其靈活程度略低于日落條款；⑤作為傳統規制回歸的正式立法位列末端。從時間維度觀察，隨著規制時序的向前推進，規制工具的靈活性呈遞減分布，這是規制由早期的靈活多變走向最終的穩定的必然結果。

4.2 基于規制時序的顛覆性技術體系

依據靈活性劃分形成規制工具譜系是顛覆性技術規制體系構建的必要條件，在此基礎上需要進一步與顛覆性技術的規制時序相結合，才能真正建立足以指導實踐的規制體系。規制機關應當按照問題及其規制任務主動將顛覆性技術規制的劃分為不同規制階段，并且有意識地推進各個時序階段前進，避免因規制的被動推進而引發風險。

顛覆性技術的規制應劃分為早期階段、實驗階段、準立法階段和正式立法階段。①在早期階段，顛覆性技術的風險和危害初步顯露，規制任務是遏止迫在眉睫的風險，但此階段直接立法過于倉促的，應當采用威懾措施、指南工具等觸發式監管工具以防范風險；②在實驗階段，規制機關和市場主體都面臨各自的問題，前者在顛覆性技術的信息、知識方面處于相對劣勢，后者則受到規制的桎梏缺乏進一步顛覆性技術試驗的空間，規制任務是創造安全空間，允許顛覆性技術在風險可控的前提下發展，為規制機關和市場主體提供雙向學習機會，此階段適宜的是監管沙盒、創新中心等沙盒型規制工具；③在準立法階段，規制任務是在正式立法前獲取足夠的信息、經驗，在此階段應運用日落條款、試驗性立法等提升立法質量，運用截止日期提升立法效率。④在正式立法階段，回歸傳統規制，實現對顛覆性技術規制的最終穩定。顛覆性科技的規制體系見表3。

表3 顛覆性科技的規制體系

5 結語

2021年修訂 《科學技術進步法》第35條規定，國家鼓勵新技術應用，按照包容審慎原則，推動開展新技術、新產品、新服務、新模式應用試驗，為新技術、新產品應用創造條件，這標志著推動顛覆性技術發展、對顛覆性技術實施基于包容審慎原則的規制已經由政策層面進一步上升至法律層面。在政策布局與法律制度安排的雙重推動之下，未來我國顛覆性技術的大量涌現是可以預見的，因此規制機關應當做好迎接來自顛覆性技術挑戰的準備。顛覆性技術的規制的突出特點是隨著時間的推移，面對的問題、規制任務及其使用規制工具均會發生更迭，因此顛覆性技術規制體系需要將規制時序與規制工具譜系融合為全新的規制體系，這一體系從時間維度出發將規制過程劃分為不同的具體規制階段，在每個規制階段中又適用功能和靈活性各異的規制工具，嘗試以穩步推進、漸進優化方式完成規制任務。