論CPTPP 非商業援助規則的適用

成先平，劉伊明

（鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001）

伴隨著國際經貿往來的不斷增多，美歐等發達國家積極推進國有企業規則的制定。目前，《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，簡稱CPTPP）下的國有企業規則是內容最新穎、規制標準最嚴格的多邊貿易規則，其實施帶來了各國學者對國有企業規制的關注。其中，“非商業援助條款”是CPTPP 國有企業規則的核心條款，也是CPTPP 首創的條款，更是目前爭議較大且對中國影響極大的條款，因此，我國有必要對其加強研究并提出中國主張。本文以CPTPP 非商業援助規則為研究對象，通過對非商業援助規則的基礎理論探究，進而發現該條款給國有企業“走出去”帶來的挑戰，最后分析我國應對如上挑戰的中國立場以推動我國的國有企業更好地“走出去”。

一、非商業援助規則源起

商業援助通常是指在相關產業或者企業發展受阻的情況下，一國政府基于經濟發展、居民就業、社會秩序等多重因素的考慮，對瀕危產業或者企業給予政策的傾斜、資金的扶持、信貸的優惠等援助，目的是扶持相關產業或者企業走上正軌，商業援助并不會對其他國家的同類產業造成負面影響。與之相對應的是非商業援助，它是指經濟秩序正常運行狀態下，締約方政府以及國有企業向國有企業提供非商業援助援助，國有企業因此得到純競爭優勢，對其他締約方造成不利影響或者不利損害。CPTPP 中的非商業援助規則本質上是對締約方政府及國有企業提供補貼給本國國有企業的行為進行規制，即CPTPP 締約方政府不能向本國國有企業提供非商業援助，對其他CPTPP 締約方利益產生負面影響，并且該原則同時適用于從事產品生產、服務提供以及投資的國有企業。同時，在第三國境內，政府、國有企業也不得通過提供非商業援助給國有企業損害其他締約方同類國內產業。

非商業援助規則源起于SCMA，該協定對“補貼”作出了具體的規定，奠定了非商業援助的基礎。就適格提供補貼主體而言，SCMA 規定了三類主體：政府、公共機構以及受前兩者委托提供補貼的私營機構。[1]34-50然而，對于“公共機構”的認定標準以及范圍并未作出明確規定。WTO 爭端解決機構（Dispute Settlement Body，簡稱DSB）在處理反補貼案件的過程中，對“公共機構”的認定主要采用三種標準，即政府職能標準、政府控制標準以及折衷標準。但是目前，DSB 在認定“公共機構”問題上主要采用個案判斷的方法，即依據案情選用認定標準進行裁決。就補貼的認定規則而言，SCMA 所禁止的補貼是指在國際經貿往來中，可能有損市場主體進行公平競爭的專向補貼，并非是所有的補貼。SCMA 對補貼的專向性進行了規定，明晰了其認定標準以及認定流程。所謂補貼的專向性是指締約方政府等適格補貼提供者向國有企業提供專項補貼，使得該國有企業獲得競爭優勢，進而導致市場競爭活力降低，對其他市場主體造成不利影響。除此之外，在SCMA 的定義條款中，還將補貼的方式進行了分類，主要包括資金或者債務的轉移、稅收的減免、購銷商品或者服務以及收入支持或者價格支持。

CPTPP 非商業援助規則在SCMA 基礎上進一步發展，根據CPTPP 第17.1 條對“非商業援助”的解釋，這里的“援助”具體指，資金轉移、債務免除、優惠于市場條件的貸款或貸款擔保、與通常投資慣例不符的權益資本、除一般基礎設施外更優惠的商品或服務的出售。其實質上就是SCM 協定中的“補貼”；“援助的對象”是僅對國有企業的援助、主要由國有企業使用的援助、國有企業獲得的數額巨大的援助、通過裁量權偏袒國有企業的援助；“援助的范圍”涉及貨物、服務的銷售和投資行為。

二、CPTPP 所確立的非商業援助規則

CPTPP 非商業援助規則是對WTO 補貼規則的重塑，對實踐中出現的“公共機構”認定、非商業援助規則的規制范圍及認定標準等問題予以回應，旨在增強非商業援助規則的可適用性。

（一）CPTPP 非商業援助規則將補貼主體范圍進一步明確

由于SCMA 規制的主體為政府或者公共機構，一些通過國有企業提供的補貼，如果想要成為SCMA 的調整對象，首先就要證明提供補貼的國有企業屬于公共機構。然而，在反補貼調查中，由于難以證明國有企業是否是在行使政府權力，導致最終難以認定其為“公共機構”。與此同時，DSB對于“公共機構”的認定至今還沒有一個明晰的標準，因此對于“公共機構”認定的難題一直飽受爭議。

而CPTPP 非商業援助規則的規定摒棄了“公共機構”的概念，直接將國有企業作為該條款所要調整的對象之一。[2]55-62首先，締約方政府不得對國有企業提供非商業援助，對其他締約方造成不利影響；其次，締約方應避免通過國有企業對其他國有企業提供非商業援助，對其他締約方造成不利影響；最后，締約方不得通過向設立在他方的國有企業提供非商業援助，對其他締約方造成不利影響。[3]83-87鑒于此，CPTPP 的規定規避了“公共機構”認定的難題，通過明確規定補貼主體的做法，在很大程度上解決了“公共機構”認定過程中取證難、認定難的問題。

（二）CPTPP 非商業援助規則確立了商業援助認定的新標準

SCMA 是通過認定國有企業是否屬于“公共機構”進而對其進行間接規制，而CPTPP 非商業援助規則是首次將“國有企業”和“補貼”這兩個議題進行了綁定的多邊貿易規則，對傳統的國有企業規則作出了重大制度創新。[4]123-132在實踐中，美歐等發達國家主張將“公共機構”的概念不斷擴張以使得更多的國有企業被納入規制范疇，發展中國家的主張正好恰恰相反。而DSB 在對“公共機構”進行認定時因沒有明確具體的標準，而是采取個案認定的辦法。

CPTPP 非商業援助規則是在SCMA 基礎上的創新，對于公共機構的認定、專向性的認定等問題無需單獨進行考慮。CPTPP 非商業援助規則確立了商業援助認定的新標準，即未造成不利影響或不利損害。不利影響是指接受了非商業援助的國有企業在國際經貿往來中，對本國市場以及國際市場產生的價格影響和替代影響。替代影響是指因接受援助的國有企業進行貨物生產、銷售等商業行為對其他締約方以及非締約方同類貨物銷售產生替代或者阻礙影響；價格影響是指接受了非商業援助的國有企業生產銷售的產品價格大幅降價，使其他締約方以及非締約方的同類貨物銷售額下降、競爭力降低。

商業援助行為除了要考慮對一國企業造成不利影響外，還要考察的另一個認定因素則是造成一定程度的損害。不損害的義務則是一個締約方不應該對設立在另一締約方境內的從事國際投資業務的國有企業直接或者間接地提供非商業援助，這樣就會被認定是對另一締約方造成損害。這與不利影響約束對象存在本質區別，損害義務的本質在于適用于政府本身，對國營企業或者國有企業并不適用，并且損害也僅指在其他締約方境內投資的情形，即損害義務只適用于國際投資行為。對于損害程度，CPTPP 也做了詳細的規定，包括但不限于對其他成員國內產業造成重大損害以及阻礙相關產業的建立。一言以蔽之，以上規定是在SCMA 第15 條的基礎上作出了更加明確、具體的規定，使得非商業援助的認定更加地具有可操作性。

（三）CPTPP 非商業援助規則擴張了SCMA 補貼規則的適用范圍

在WTO 相關規則以及SCMA 的基礎上，CPTPP 創設了一種全新規制理論。WTO 的宗旨是實現貿易自由化，消除市場準入的政府壁壘，其調整的范圍為國際貨物貿易領域以及服務貿易領域。SCMA 僅對國際貨物貿易領域進行了規制。《服務貿易總協定》并未對服務補貼問題作出規定。而CPTPP 非商業援助規則的適用范圍最為廣泛，既包括了貨物貿易領域，也包括了服務貿易領域，還包括了國際投資領域。[5]2-25接受了非商業援助的國有企業在另一締約方境內進行投資時，其商業活動對另一締約方的同類國內產業造成不利影響或者不利損害時，受損害方可以請求CPTPP 爭端解決機構進行處理。[6]79-86非商業援助規則可以在一定程度上避免在任一締約方境內，接受了非商業援助的投資者對其他締約方投資者造成低價競爭、降低銷售額等不利影響。但因非商業援助的保護機制的適用僅限于一締約方境內，由此可能導致投資資本的轉移，即本應是非締約方境內的投資轉移至締約方的境內進行。

此外，CPTPP 非商業援助規則對服務貿易領域的商業存在以及跨境提供模式下的補貼規則也進行了規定。非商業援助規則將締約方政府以及國有企業向通過跨境提供或商業存在方式提供服務的國有企業提供非商業援助行為進行規制，但排除了接受非商業援助的國有企業在非商業援助提供國境內提供服務的情形。此項規定，一方面，對WTO 中關于服務貿易補貼談判中的相關爭議作出回應，應如服務貿易補貼的定義；另一方面，對于當前難以解決或達成一致的問題也進行了回避，例如怎樣對商業存在模式下提供服務的國有企業采取反補貼措施，而是選擇了締約方能夠接受的方式逐步對服務貿易補貼規則作出探索。總體上非商業援助規則不僅關注貨物貿易也關注服務貿易與投資行為，以國有企業為中心構建了補貼規則體系。

三、CPTPP 非商業援助規則對國有企業帶來的影響

國有企業作為市場經濟中的重要參與者。在歐美等發達國家，國有企業是在市場失靈時的有效調節工具；在發展中國家，國有企業不僅承擔著調節市場的重要社會責任，還要發揮帶動經濟發展的“領頭羊”的作用。CPTPP 非商業援助規則對發展中國家的國有企業的國際商業活動限制相對更多，因此，需重點探討CPTPP 非商業援助規則對發展中國家國有企業帶來的影響以及對我國國有企業改革帶來的阻礙。

（一）CPTPP 非商業援助規則對國有企業規制的范圍過大

CPTPP 將國有企業直接列為補貼的主體，這一做法雖然避免了“公共機構”認定的難題，便利了主體的認定，但是這種直接將國有企業列為非商業援助的主體之一的做法也會導致對國有企業參與市場競爭有失公允的現象。

第一，CPTPP 非商業援助規則適用主體范圍擴大。就CPTPP 的規定而言，本國設立的國有企業、跨境設立的國有子企業都可能成為補貼的接受者，而SCMA 下的補貼接受者只能是本國境內的企業。[7]13-28以我國為例，只有位于我國境內的中國國有企業接受了政府補貼、信貸支持等，才可能違反SCMA所規定的補貼紀律。[8]45-56但是按照CPTPP 非商業援助規則的規定，如果向位于其他締約方境內的中國國有子企業提供了非商業援助，對該締約方的利益造成不利影響，雖不屬于SCMA 的規制范圍，但是違背了非商業援助項下的義務。

第二，CPTPP 非商業援助規則調整的行為方式增多。就CPTPP 的規定而言，其規定的補貼方式更為豐富，主要是專門向國有企業提供由其主要使用的大量補貼以及通過行使自由裁量權偏袒從而提供的援助，比如補助、稅收的減免、債務的擔保等直接或者間接的資金的轉移。然而，SCMA 所規定的補貼形式較為單一，主要是財政資助。通過自由裁量權偏袒國有企業的援助是指一國政府以及其國有企業在提供援助時，限定接受援助的對象只能是國有企業，或者要求援助的物資等主要由國有企業使用。也可以說通過自由裁量權偏袒國有企業的援助主要是給予國有企業的專向援助。由于“自由裁量權偏袒”用語本身難以界定，加之CPTPP 下補貼的種類較為豐富，在實踐中很可能被濫用。例如，在日常經營活動中，國有商業銀行基于商業考慮，給予其他國有企業債務減免、貸款優惠等政策，很可能被視為“自由裁量權偏袒”，從而被納入CPTPP 非商業援助規則的范圍。

（二）CPTPP 非商業援助規則為國有企業參與國際投資設置隱形壁壘

根據CPTPP 關于國際資本跨境投資的規定，禁止締約方政府以及國有企業憑借母國的補貼在其他締約方境內設立國有子企業進行國際投資，對其他締約方造成不利影響或者不利損害。并且根據CPTPP 非商業援助規則的規定，投資也是非商業援助的形式之一。并且，CPTPP 同時還規定締約方政府以及國有企業設立的國有子企業的投資行為還要符合私人投資者的通常投資實踐，若不符合，則予以禁止。根據歐美等發達國家的實踐情況，是否符合私人投資者的通常投資實踐是需要由國有投資者承擔舉證責任，通常來說舉證難度較大。[9]187-200因此，國有企業在參與國際投資時，天然受到很多限制條件的約束，稍不注意很可能落入非商業援助規則的調整范圍。

此外，在母國國有企業與海外國有子企業日常的商業往來過程中，很可能會因為判定標準選擇的不合理構成CPTPP 項下的非商業援助，進而受到法律的規制。以上的種種限制都不利于國有企業參與國際投資，不利于國際投資領域的發展，對國有企業參與國際投資設置了一定的隱形壁壘。

（三）CPTPP 非商業援助規則對國有企業改革施加一定的限制

當前WTO 面臨著機構改革，尤其是上訴機構的停擺帶來了一系列問題。美國企圖利用這一契機對國際貿易規則進行重塑，尤其是要加強對國有企業的規制。伴隨著CPTPP 國有企業章節的落地，中國關于在國際經貿協定中國有企業規則的制定上地位略顯被動。在中歐全面協定之前，中國所簽訂的自由貿易協定并未涉及有關國有企業的實質條款。

改革開放以來，我國便長期發揮國有企業作為國民經濟的主導作用。在推動我國經濟不斷發展的過程中，形成了經濟政策由國有企業先行實施和落實，其他企業跟進的經濟發展模式。在我國，國有企業并非在市場失靈時的補救、調節工具，而是充當著經濟發展過程中的領頭羊的作用。長期以來，我國政府與國有企業這種協同發展的關系，不僅有利于形成和推動極具有中國特色的市場經濟的發展，而且也帶動了中國經濟的高速發展。在這個過程中，國有企業也獲得了政策層面的優先傾向，但這并不屬于非商業援助。若私營企業這么做，也會獲得類似的機遇。

長期以來，我國積極加入并踐行先進世界規則，但CPTPP 國有企業規則并非一項世界規則，其是否先進還有待實踐的檢驗，并且在其制定過程中很大程度上是由美國主導的，其對發展中國家的國有企業的發展施加了諸多的惡意限制，很可能對我國國有企業改革造成一定的不利影響。[10]26-32，50

四、CPTPP 非商業援助規則的應對策略

目前，發達國家以及發展中國家對于國有企業具體規則雖然還存在一定的分歧，但是對國有企業進行規制已是大勢所趨。為順應這一趨勢，我國必須加強對非商業援助規則的研究，提出中國主張，提高我國國有企業的國際競爭力。

（一）限制非商業援助規則的適用范圍

當前，國際社會對“國有企業”議題、“公共機構”的認定以及非商業援助規則的制定還未形成統一的意見，CPTPP 非商業援助規則的出臺引發了國際社會對于以上議題的熱議。對于加入CPTPP，我國目前正按照協定要求的加入程序，與各締約方進行磋商談判。因此，我國在談判過程中，應當從國家利益的角度出發，權衡各種影響因素，提出具有中國特色的中國主張。

第一，反對將國有企業等同于“公共機構”。目前，歐美等發達國家基于自身發展利益的考慮，企圖主導國有企業規則的制定，在國際經貿往來過程中對發展中國家的國有企業進行打壓。對于國有企業規則的核心內容“公共機構”的認定問題上，推行擴大解釋，不僅僅局限于“一主體獲得政府授權行使行政權力”的范圍。然而，對于“公共機構”的認定問題，我們主張應該結合商事交易習慣以及補貼規則和既往實踐經驗制定出一個相對明確的標準。在國有企業在參與國際投資時，可以進行合理預判；在糾紛出現后，爭端解決機構可以有法可依，進而得出較為公正的裁決。若不解決上述問題，發達國家很可能將“公共機構”的認定作為其實施貿易保護的工具，并進而對發展中國家國有企業利益造成嚴重損害。

第二，關注非商業援助的權衡問題。在談判的過程中，我國應主張各締約方，理性對待非商業援助規則，既要考慮國有企業獲得的非商業援助，也要關注其所承擔的社會責任以及社會成本，綜合考量其對國際經貿所帶來的不利影響。在處理非商業援助案件的過程中，不要人為的將“不利影響”過度的放大，給國有企業以及相關的締約方提供陳述申辯的渠道，并且需要完善上訴機制，防止締約方的爛訴行為。

（二）擴大私人投資實踐的內涵

根據CPTPP 的規定，對于國有企業參與海外投資的限制，其核心在于判斷國有企業的投資行為是否屬于私人投資者的通常投資實踐。因為私人投資者的通常投資實踐中主體“私人投資者”目前還沒有明確標準，國際通行做法是結合國際投資的未來發展趨勢進行的主觀推斷。私人投資實踐的判斷既主觀又抽象，加之國際投資的復雜性，國有企業在進行國際投資時很可能受到限制。[11]116-134

擴大私人投資實踐的內涵，將符合投資合理期望作為衡量國際投資行為正當與否的重要標準，對于國有企業參與國際投資十分必要。因此，中國進行談判時要注意以下幾方面：第一，中國應該學習歐美等發達國家立法以及實踐經驗并結合本國國情，主張國有企業基于商業考慮在國內外設立國有子企業實施國際投資行為，是符合投資合理期望。第二，若締約方政府以及國有企業的投資決策以經商業咨詢公司、會計師事務所等進行專業評估為前提，并符合國際投資規則，則可以認定是符合投資合理期望。擴大私人投資實踐的內涵，不僅可以讓國有企業平等地參與國際投資，對于國際投資市場競爭活力的提高也具有重要價值。

（三）深化國有企業改革

根據CPTPP 的規定，國有企業在進行跨境商業活動時，要堅持公平競爭的原則，這與我國目前國有企業改革方向是一致的。但在實踐中，國有企業在“走出去”的過程中，還是會受到諸多的限制。因此，我們還需要深化國有企業改革，具體建議如下。

第一，細化國有企業現有分類。為實現國有企業在國內外市場中的競爭中立，可以依據國有企業所進行的商業活動及所處的行業對其進行細化分類，避免他國對我國國有企業健康發展的遏制。對于商業類國有企業，要求其按照市場經濟的要求獨立開展經營活動，政府需加以引導，企業應提升自身競爭力以應對優勝劣汰的國際商業態勢；而政策類國有企業，應當平衡社會責任與企業效益之間的關系，在政策紅利的加持下不斷提升自身實力。[12]13-19

第二，繼續深化混合所有制改革。混合所有制改革是指在國有企業中加入其他所有制經濟，在私營企業中引入國有經濟等其他類型的經濟成分。國有企業一旦完成混合所有制改革，國有資本的比例減少，便轉變為普通的商事主體，同時其原本享有的政府授權以及法律上的特權不再延續，政府此時就變成了普通的投資者。正是通過混合所有制改革，逐步改變國有資本在各行業的比例，將國有資本的壟斷優勢集中在少數行業，這樣就可以防止外國利用所有制等標準對國有企業的商業行為進行限制，有利于國有企業進行國際商業活動，帶動我國經濟發展。

（四）加強對非商業援助行為的規范

目前來看，我國國有企業在國內外市場上都較為活躍，且其所承擔的社會責任重大，往往政府基于此進行考量會給國有企業提供一定的政策優惠，以使國有企業更好地發揮其在經濟發展中的作用。然而，我國國有企業在“走出去”的時候，會給其他國家造成一定的威脅，其他國家甚至會基于CPTPP 非商業援助規則要求對我國國有企業進行審查，這樣便會對我國國有企業進行正常的商業活動造成潛在的威脅。因此，有必要規范政府補貼行為。

貫徹競爭中立的理念，規范非商業援助行為，才能從根本上杜絕國有企業依賴非商業援助獲得競爭優勢破壞國際市場競爭活力。CPTPP 非商業援助規則明確禁止國有企業因獲得非商業援助取得競爭優勢，對其他締約方造成不利影響或者不利損害。目前，我國正在積極加入CPTPP，所以應關注非商業援助問題。凡是政府向國有企業提供非商業援助，需滿足一定的條件，符合相關的范圍和限度，且不得對其他締約方的同類企業造成不利影響或者不利損害。與此同時，提供非商業援助的過程中應該堅持公開透明的原則。通過制度和程序的規范，政府等適格主體在進行非商業援助時才會合法、合理，有利于維護國際經濟秩序，推動經濟的發展。

結 語

經濟全球化已經是大勢所趨，多邊貿易規則設置非商業援助規則也是十分必要的。在此背景下，

我國應加強對非商業援助規則的研究，通過限制非商業援助規則的適用范圍、擴大私人投資實踐的內涵、深化國有企業改革以及加強對非商業援助行為的規范，在談判與磋商過程中，表達自己的主張，為我國國有企業的國際商業活動爭取正當權益。本文通過分析非商業援助規則給國有企業帶來的影響以及應對建議，希望我國國有企業能夠更好地“走出去”。