有組織犯罪涉案財產處置的比例適用及產權保護

張 勇 王 麗 珂

現行《刑法》《刑事訴訟法》以及司法解釋、指導性文件對刑事涉案財產處置作出不少規定，但其內容或存在交叉重疊，或存在沖突抵牾，實踐中追繳、沒收等涉案財產處置措施的實際效果不佳，存在濫用之虞，不當損害利害關系人合法權益。自2022年5月1日起施行的《反有組織犯罪法》是國家立法機關為反有組織犯罪工作制定的一部專門的綜合性法律，該部法律設立專章全面系統地規定了涉案財產認定和處置規則，形成了有組織犯罪涉案財產處置的制度框架。目前，我國有組織犯罪存在企業化發展態勢，不僅使犯罪組織的隱蔽性加深、經濟能力不斷增強，而且使得涉罪主體關系多元化，涉案財產認定和處置面臨實體和程序上的諸多難題。如何在涉案財產刑事處置中依法保障公民、組織的合法權益，保護企業產權，也顯得更為復雜和困難。有鑒于此，本文主要依據《反有組織犯罪法》的有關規定，對有組織犯罪涉案財產處置及產權保護及其關系問題予以探討。

一、有組織犯罪涉案財產處置與產權保護問題

(一)反有組織犯罪法中涉案財產處置規范

我國有組織犯罪涉案財產處置的基礎法律依據是《刑法》第64條和《刑事訴訟法》第5編“特別程序”的相關規定。在《反有組織犯罪法》出臺之前，國家司法機關先后出臺了2018年《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)與2019年《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》(以下簡稱《財產處置意見》)等司法解釋及政策文件。但總的來看，上述規定效力位階不高，可操性不足，有的規定僅具有政策性、宣示性作用，沒有針對有組織犯罪制定具體操作規則，懲治和預防效果難以得到充分實現。

在長期的“掃黑除惡”斗爭經驗和既有制度規范基礎上，《反有組織犯罪法》設立了“涉案財產認定和處置”專章，系統規定了財產全面調查制度、等值財產追繳沒收制度、涉案財產處置證明標準、涉案財產先行處置、利害關系人財產權利保障等內容，確立了有組織犯罪涉案財產處置的制度框架與工作機制。具體包括以下幾個方面：其一，全面調查涉案財產。通過對涉案財產予以刑事處置，對有組織犯罪“打財斷血”以摧毀其經濟基礎，能夠從根本上遏制其滋生、發展。因此，《反有組織犯罪法》第40條規定，公安司法機關可以全面調查涉嫌有組織犯罪的組織及其成員的財產狀況。當然，全面調查的規范要旨是使辦案機關及時掌握組織及成員的財產狀況，對于涉案企業單位和個人的合法財產權益應當予以充分保護，不得任意處置與案件無關的財物。其二，擴大有組織犯罪涉案財產追繳、沒收范圍。在《刑法》第64條規定的基礎上，《反有組織犯罪法》第46條將追繳、沒收違法所得的范圍延伸到第三人財產和間接財產收益，包括：為支持或者資助有組織犯罪活動而提供給有組織犯罪組織及其成員的財產；有組織犯罪成員的家庭財產中實際用于支持有組織犯罪活動的部分；利用有組織犯罪組織及其成員的違法犯罪活動獲得的財產及其孳息、收益。其三，建立等值財產追繳、沒收制度。《反有組織犯罪法》第45條第2款規定，在涉案財產出現無法追繳、沒收的情況下，可以追繳、沒收其他等值財產或者混合財產中的等值部分。這樣就突破了傳統意義上追繳、沒收限于違法犯罪所得或犯罪所用之原物，從而大大擴展了追繳、沒收的涉案財產和追贓挽損的范圍，也可以視之為是對犯罪組織及其成員進行懲罰性財產剝奪。其四，調整并降低證明標準。《反有組織犯罪法》第45條第3款規定，有證據證明高度可能屬于黑社會性質組織犯罪的違法犯罪及其孳息、收益，被告人不能說明財產合法來源的，應當予以追繳、沒收。此規定采取舉證責任倒置方式，并在證明標準上采取“高度蓋然性”標準，相比較“排除合理懷疑”的標準有相當程度的降低，有利于提高司法機關對有組織犯罪涉案財產甄別認定和處置的效率。

上述規定為司法機關認定和處置有組織犯罪涉案財產、實現“打財斷血”提供了依據和制度保障；同時，也特別強調注重維護公民和組織的合法權益。在2016年《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》(以下簡稱《產權保護意見》)的國家政策精神指引下，《反有組織犯罪法》第5條規定，反有組織犯罪工作應當依法進行，尊重和保障人權；第41條規定，司法機關在查封、扣押、凍結、處置涉案財產時，應當嚴格按照法定條件與程序進行，嚴格區分違法所得和合法財產、本人財產和家屬財產、涉案財產和與案件無關財產，減少對企業正常經營的不利影響，及時返還被害人的合法財產，保障組織成員家屬的正常生活費用和物品。第49條規定，利害關系人對涉案財產的查封、扣押、凍結、處置提出異議時，保障利害關系人提出意見、申訴或者控告的權利。

(二)有組織犯罪企業化及其產權保護問題

從20世紀80年代開始，我國有組織犯罪經歷了從具有黑社會性質的犯罪團伙到惡勢力犯罪集團，再到黑社會性質組織犯罪的發展演變過程。一些犯罪團伙逐步發展成為規模較大的犯罪集團和具有黑社會性質的犯罪組織，并向合法行業和經濟領域滲透，以合法企業形式為掩護，按照經營公司企業模式組織實施違法犯罪活動；有些原本合法的公司、企業與犯罪組織之間存在“以黑護商”“以商養黑”的雙向互利合作，使得有組織犯罪呈現“黑灰白”混同的多樣化特征[1]。可以說，有組織犯罪企業化是其社會危害性趨重和影響力提升的重要原因。犯罪組織形式有較強的欺騙性，犯罪手段有較強的隱蔽性，企業合法經營與有組織犯罪、合法財產與違法所得之間存在模糊甚至混同之處，涉案財產認定和處置的難度增大，涉案企業產權保護也變得更加困難。

從立法上看，我國《刑法》中懲治有組織犯罪的主要法律依據是關于共同犯罪、犯罪集團、黑社會性質組織犯罪等規定。這些規定不但對《反有組織犯罪法》中的“惡勢力組織”形態不能依據刑法進行認定，而且對更高級別的黑社會組織犯罪也無法準確定罪處刑。《反有組織犯罪法》第2條對“有組織犯罪”和“惡勢力組織”的概念做出了界定，所規制的對象主體范圍包括黑社會性質組織和尚未形成黑社會性質組織的惡勢力組織，但沒有把“黑社會組織”涵蓋在內，無法全面涵蓋有組織犯罪集團企業化的成熟形態。面對我國有組織犯罪出現的企業化發展趨勢，刑事立法和司法面臨著保護企業產權、營造良好營商環境的任務。

然而，《反有組織犯罪法》在涉案企業產權保護方面存在不足。具體如下：其一，取消已有的經營性財產代管、托管規定，縮小了當事人對于財產處置方式的選擇范圍。經營性財產托管與代管制度在《反有組織犯罪法》中缺位后，即便當事人有意以托管、代管方式作階段性處置，《反有組織犯罪法》也無法為當事人提供規范供給。其二，對于組織或成員合法生產、經營活動所得財產的追繳范圍，始終未予明確。2015年《全國部分法院審理黑社會性質組織案件工作座談會紀要》(以下簡稱《2015年紀要》)規定，有組織地通過合法的生產、經營活動獲取的資產，即便由部分成員掌握，也應計入黑社會性質組織的“經濟實力”。《財產處置意見》第15條第4項也規定，黑惡勢力組織及其成員通過合法的生產、經營活動獲取的財產或者組織成員個人、家庭合法財產中，實際用于支持該組織活動的部分，應當依法追繳、沒收。上述規定的區別在于：《2015年紀要》所規定的評價對象是黑社會性質組織，而《財產處置意見》所規定的是黑惡勢力組織及其成員；前者建立了黑社會性質組織經濟實力的認定規則，但未確認此種情況下該如何處理，后者與追繳、沒收的具體規則相關，但沒有指出被追繳、沒收的規則與黑惡勢力性質組織經濟實力之間的關系。至于《反有組織犯罪法》，更是沒有明確犯罪組織及成員合法生產、經營所得財產的追繳、沒收范圍，形成法律立法空缺，對此，辦案機關仍需要依照以前的政策性文件進行認定和處理。其三，未明確規定第三人善意取得的財產是否可以追繳、沒收，也未規定是否可以就此向行為人進行等值財產追繳、沒收。在此情況下，如果涉案財物無法追回，法律又沒有規定等值財產的追繳、沒收，恐怕只能以加重責任人財產刑的方式填補處罰空白，這是不妥當的。對于目前立法上留下的制度漏洞，辦案機關可以通過司法解釋適用和個案刑事裁量去補足。然而，在未來有組織犯罪企業化程度越來越高、犯罪形勢發生明顯變化的情況下，將不得不通過立法完善途徑尋求解決方案。

二、有組織犯罪涉案財產處置措施的比例適用

比例原則源自公法領域，是一種旨在調和個人、社會與國家之間的法益沖突、達致社會公平正義的立法原則或司法準則。雖然不同學者對其具體原則的表述不盡一致，但共同本質在于對公權力適用的限制、對公民權利的保護。在我國刑法中，罪刑相適應原則就是刑法規范對比例原則的具體詮釋，它要求對某種犯罪行為的定罪量刑應當與其刑事責任大小相適應，輕重得當，罪刑相稱。在對涉案財產刑事處置措施的適用中，也應當確立并貫徹比例原則。在實體法層面，堅持涉案財產實體處置措施適用的妥當性，即對涉案財產盡量采取非強制性手段，在必須采取強制措施時應當盡可能降低對被追訴財產權利的損害程度，刑事處置措施對公民權利的限制和損害不能大于該措施所能保護的國家和社會公共利益。在程序法層面，涉案財產程序啟動和處置措施的適用應當符合法定程序，刑事處置措施只能用于與有組織犯罪具有關聯性的涉案財物，不能出于其他目的濫用涉案財產處置程序，以避免對利害關系人的訴訟權利造成不當侵害。

(一)涉案財產實體處置措施的限制適用

根據《反有組織犯罪法》第45條第1款規定，涉案財產處置的主要措施類型為追繳、沒收、責令退賠，適用對象包括有組織犯罪組織及其成員違法所得的一切財物及其孳息、收益，違禁品和供犯罪所用的本人財物①。基于比例原則的視角，司法機關在適用有組織犯罪涉案財產實體性處置措施時，須注意以下幾點。

1.查封、扣押、凍結和處置涉案財產的范圍限定

實際上，《反有組織犯罪法》第41條對于比例原則已有所體現，即規定查封、扣押、凍結、處置涉案財物要嚴格區分違法所得與合法財產、本人財產與其家屬的財產，減少對企業正常經營活動的不利影響，同時，為犯罪嫌疑人、被告人及其扶養的家屬保留必需的生活費用和物品。根據保障人權的理念，未經刑事判決認定的涉嫌非法所得的財產，應推定為犯罪分子的合法財產。查封、扣押、凍結和處置的個人財產應當是犯罪分子個人合法所有的全部財產，如涉案財產確屬犯罪分子家屬所有或者應有的財產，如犯罪分子的財產與其他家庭成員的財產處于共有狀態，應當從中分割出屬于犯罪分子個人所有的財產后予以刑事處置。基于比例原則，司法實踐中還應注意把握以下兩點：

(1)查封、扣押、凍結涉案財物的范圍不應過寬，應當盡量接近最終追繳、沒收的范圍。《反有組織犯罪法》要求全面調查組織及成員的財產狀況，應當查封、扣押可以證明有罪或者有罪的各種財物、文件，查詢、凍結嫌疑人、被告人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產，但是追繳、沒收的財產只能是違法所得、違禁品、供犯罪所用本人財物、為支持或資助有組織犯罪所提供財物等違法所得、犯罪工具等類型化的財產。由于司法機關采用先查控后甄別的辦案模式，通過查封、扣押、凍結先行控制的財產范圍與最終應當追繳、沒收的財產范圍有著不同的認定標準。辦案機關在處置涉案財產時容易擴大先行控制的財產范圍，而真正應予追繳、沒收的財產可能較少。程序控制財產與實體處置財產之間差別比例較大的現象，應予避免。

(2)處置有組織犯罪涉案財產，必須先證成犯罪組織及其成員取得該財產的“有組織性”。根據《2015年紀要》的規定精神，“有組織地獲取”是認定黑社會性質組織“經濟實力”的重要因素，無論財產來源是違法還是合法，其獲取方式都應當與黑社會性質組織有關聯。只有將“有組織性地獲取”作為黑社會性質組織經濟特征物質載體的識別標識，對涉案財產處置范圍的認定才不至于過寬。然而，《反有組織犯罪法》《指導意見》以及《財產處置規定》在對黑惡勢力組織及其成員以合法生產、經營財產追繳、沒收規定所作的描述中均未提及涉案財產獲取的“有組織性”，這是一種立法遺憾。因此，在司法適用層面，有必要對涉案財產的認定和處置規范予以實質解釋，明確限定涉案財產處置對象范圍，從而實現對實體處置措施的限制適用。

2.追繳、沒收與責令退賠、罰金、沒收財產的功能界分

(1)追繳、沒收的性質及功能界分。一般意義上的追繳具有程序和實體兩層含義，程序意義的追繳等于控制與保全，而實體意義的追繳與沒收的相同之處，是通過對利害關系人財產權益的處置，恢復受到犯罪侵害的原有合法財產權益。在刑法中，廣義的追繳包括對罰金、稅款、拖欠的職工工資、醫療費用等債務以及一切不法財產的追繳；而《刑法》第64條以及《反有組織犯罪法》中的追繳顯然是在狹義上使用，該條款中規定的沒收包括對違禁品的沒收與對供犯罪所用本人財物的沒收。與沒收相比，追繳本身也只是暫時性、階段性地控制特定的財物，目的是保證及時返還被害人合法財物或使沒收得以順利執行，所改變的只是財物的占有狀況而非所有狀況，不涉及實體處分；而沒收通常意味著私有財產充公，財產所有權由個人或者集體所有變為國家所有。從法治原則角度出發，只有擁有審判權的法院才能做出改變財產權性質的刑事裁決，公安機關和檢察機關不應擁有這項司法權力。然而，《反有組織犯罪法》第45條的條文表述沒有體現追繳與沒收之間的上述區別。

(2)追繳、沒收與責令退賠之間的功能互補。責令退賠，即責令犯罪行為人將其違法所得原物退還給被害人或者進行等值賠償。責令退賠的宣告和執行主體主要是人民法院，但并不排斥其他機關適用此項措施。為有效維護被害人合法權益，應當明確違法所得之“責令退賠”是公權意義上的司法強制措施，與犯罪人“主動退賠”形成互補，“退賠”兼具公私法救濟措施的性質。責令退賠本質上屬于以強制執行作為后盾的命令，但又不同于直接使用強制力的追繳和沒收，通常應當在追繳之前發出；如果辦案人員認為違法所得財產的占有人不會遵照執行司法命令，則不必予以責令退賠，可直接實施追繳或者沒收[2]。責令退賠具有救濟、補償被害人的功能，適用對象是被執行人非法處置、占有、損毀的被害人財產，有利于及時修復被侵害的社會關系[3]。犯罪所得之退賠并不排斥通過民事手段來保證受害人的利益。涉案財產已經退賠過的，就不宜通過訴訟手段予以追繳、沒收，以避免浪費司法資源；尚未進行退賠的，則應以訴訟優先，發揮退賠制度的功能優勢。

(3)追繳、沒收與罰金刑、沒收財產刑、民事賠償的競合適用。在同一刑事案件中，被告人可能同時面臨追繳、沒收違法所得以及罰金、沒收財產、民事賠償，這些處置措施所指向的具體處分的對象范圍是交叉重合的，司法機關可以依法選擇適用。在可以并列適用的情況下，罰金刑、沒收財產刑的標的可能包含涉案財產追繳、沒收的標的，它們都具有一定的財產剝奪功能。罰金刑、沒收財產刑是對被告人合法財產的懲罰性剝奪，而涉案財產等值追繳、沒收的主要功能在于使受到侵害的原有合法財產得到恢復，防止犯罪嫌疑人或被告人通過違法犯罪獲得非法利益。從刑事司法的公正性和經濟性角度考慮，對辦案機關已經適用沒收財產刑、罰金刑的案件，應當評估涉案財產追繳、沒收等程序處置措施是否仍有適用的必要性。對于沒有適用沒收財產刑、罰金刑的案件，則可以考慮以追繳、沒收等程序措施進行涉案財產的案中控制，盡可能使涉案財產處于國家機關控制之下。另外，就罰金、沒收財產與民事賠償的關系來看，根據《刑法》第36條、第60條的規定，犯罪分子對被害人的民事賠償、對債權人的正當債務償還應優先于罰金、沒收財產的執行。

3.涉案財產追繳、沒收處置措施的具體適用

(1)違法所得收益的追繳、沒收。《反有組織犯罪法》第45條第1款明確規定“有組織犯罪組織及其成員違法所得的一切財物及其孳息、收益”都在被追繳和沒收的范圍之內，無論是犯罪直接所得還是間接所得，均是財產處置措施需要處理的對象。理論上，有組織犯罪活動與違法犯罪所得及收益之間的關聯性是違法所得收益認定的根據；如果不加限制地理解關聯性，必然會導致犯罪收益的外延無限擴張。在我國學界，多數觀點重視合法部分與非法部分的區分，只限于與犯罪所得收益對應的份額及其收益。《產權保護意見》第5條要求嚴格規范涉案財產處置的法律程序，區分個人財產與企業法人財產，將財產處理限定于違法主體相關的財產，避免波及其他利害關系主體。企業組織以犯罪所得進行投資、置業時，相應財產轉化為涉案企業的生產資料，成為企業產權的一部分。如果企業在經營過程中介入了來自違法所得資本之外的智力、資源、勞動等經營要素，違法所得也只是特定收益形成的原因之一。對于此種“多因一果”的情形，應當規范地評估各種原因的作用力，進而確定各原因所貢獻財產的比例。實務界有觀點認為，犯罪行為與犯罪收益之間最多只能存在一個環節，利用間接犯罪收益獲得的再間接收益，不能作為間接犯罪收益沒收[4]。這種觀點雖然有待論證，但也指出了企業生產經營、聚集財富與犯罪收益之間的關聯性對于認定和處置涉案財產的重要性。當這種關聯性被稀釋到一定程度，其他合法投入的生產因素占據主導地位時，就不能認為涉案企業案發時的財產均是犯罪組織或者成員所控制并應予處置的責任財產，而需要劃定其中與犯罪所得收益相關的等值財產。對該時間節點之前投資收益的追繳、沒收，應當通過資本占比、經營資源的分配、經營年限等要素進行貢獻核算，再扣減合法投入、勞動價值的貢獻量，從而劃定應予追繳、沒收的違法所得收益范圍。

(2)等值財產的追繳、沒收。《反有組織犯罪法》第45條第2款等值財產追繳、沒收的前提是“涉案財產無法找到、滅失或者與其他合法財產混合且不可分割”。該條款與《財產處置意見》第19條的規定基本相同。《反有組織犯罪法》引入了替代價值沒收的理念，破除了將犯罪所得僅限于原始形態的傳統思維，這就進一步擴展了《刑法》第64條規定的“違法所得的一切財物”的外延。例如，鄔健威、鄔射彬等人參加黑社會性質組織、非法倒賣土地使用權案②，在該案件執行過程中，廣州市黃埔區法院通過財產查控，發現兩名被執行人名下的銀行賬戶中僅有少量存款，上述違法所得已無法找到。于是法院查封了鄔射彬名下的位于番禺區××樓××房，并裁定拍賣、變賣該房產的產權。黎敏霞等四名被執行人遂提出異議。黃埔區法院對包括案涉房產在內的兩名被執行人名下的等值財產進行查封并處置，符合法律規定，裁定駁回復議申請③。此案裁決雖然是在《反有組織犯罪法》頒布之前做出，但完全符合等值財產沒收制度的規定。在涉案財產全部或部分不能追繳、沒收的情形下，對等值財產追繳、沒收是一種較為妥適的替代手段[5]。《財產處置意見》第19條列舉了適用等值財產追繳、沒收的原因條件，包括涉案財產無法找到、價值滅失、與其他合法財產混合等。另外，違法所得原物是否存在，并不會影響違法所得的等值追繳、沒收[6]；等值財產追繳、沒收數額應當以犯罪所得及其收益為限，在無法準確計算而適用估算沒收標的的場合，應當本著“就低不就高”的原則，以求符合比例原則的必要性和相稱性。

(3)第三人財產的追繳、沒收。根據《反有組織犯罪法》第46條規定，支持或者資助有組織犯罪的財產，應當依法予以追繳、沒收。在相應財產來自犯罪組織之外的第三人的情況下，對于相關財產的追繳、沒收突破了《刑法》第64條關于供犯罪所用本人財物的沒收規定。需要指出的是，《反有組織犯罪法》也僅是有限觸及第三人追繳、沒收的部分內容(犯罪工具部分)，而對于第三人占有的犯罪所得追繳、沒收問題沒有做出規定。實際上，2014年《關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》和2019年《財產處置意見》已就第三人占有的犯罪所得如何追繳、沒收作出過規定；在《反有組織犯罪法》的起草制定過程中，原來的“草案”第52條中也有類似規定，但正式通過的法律文本卻沒有采納。有學者主張，從徹底實現“任何人均不得從犯罪中獲利”的角度考慮，刑法應構建完善的第三人財產追繳、沒收制度，將第三人占有的犯罪所得追繳、沒收予以規定[2]。然而，這種觀點有違善意取得行為所形成的財產穩定狀態應受保護的民事共識，更有悖于比例原則要求，是不足取的。《反有組織犯罪法》恰恰是考慮到對第三人占有的犯罪所得財產適用追繳、沒收，容易對無辜第三人的合法權益造成不當侵害，因而沒有保留該項制度措施，應當說是合理的，但它未能繼承《財產處置意見》善意取得等值財產的相關規定，確實屬于立法遺憾。在實踐層面，對于善意第三方的保護也是刑事檢察的關注點。例如，最高人民檢察院于2021年12月公布的第三十二批指導性案例中的黃艷蘭貪污違法所得沒收案(檢例第129號)，檢察機關經審查在案資金流向相關證據，證實有23套房產均系黃艷蘭貪污犯罪所得，依法應予以沒收。涉案23套房產均系黃艷蘭利用貪污所得資金支付首付款后，向A銀行上海分行、B銀行市南支行、C銀行虹橋支行以按揭貸款方式購買，三家銀行對按揭貸款房產依法進行抵押，約定了擔保債權的范圍。檢察機關經審查認為，三家銀行既未與黃艷蘭串通，亦不明知黃艷蘭購房首付款系貪污贓款，依法應當認定為善意第三方，對三家銀行主張的優先受償權，依法予以支持。《反有組織犯罪法》并未對黑惡勢力組織及其成員通過合法生產、經營活動所獲財產用于支持組織活動部分規定追繳、沒收等刑事處置措施，可理解為立法者有意為之。因為此種情形很容易造成辦案人員將合法生產、經營活動所獲財產全部一繳到底的執法偏差，難以貫徹《產權保護意見》關于區分合法、非法財產、區分產權的政策要求，并且可能使現行法律法規本就存在的產權保護相對不足問題更加凸顯。

(4)與案件無關財物的退還、被害人合法財產的返還。《反有組織犯罪法》第41條規定，查封、扣押、凍結和處置與案件無關的財物應當予以退還，對被害人合法財產應當及時返還。此外，《財產處置意見》第17條將被害人合法財物返還與黑惡勢力及其違法犯罪活動無關財物的返還一并做了規定。根據《公安機關涉案財物管理若干規定》第19條規定，對被害人、被侵害人財物返還的前提是權屬清晰且不影響訴訟進程，滿足這種前提條件的財物均具有被返還的可能性。值得注意的是，韓國刑事訴訟法奉行“以返還為原則，以沒收為例外”，對于被扣押財產，只要沒有被判決沒收，就視為解除了扣押措施，須將財產返還給權利人，這樣能夠很好地保護犯罪嫌疑人、被告人的合法財產權益。另外，新加坡在其刑事訴訟法中規定，有罪判決的庭審程序終結后進行贓物處置聽證會，由獨立的裁判官查明受害人，從民事角度處置涉案財產。這種嚴格的程序規定可以在較大程度上避免當事人蒙受不當的財產損失，值得我國立法借鑒。

(二)涉案財產處置措施適用的程序規范

長期以來，在重視打擊犯罪、輕視財產保護的傳統觀念下，我國刑事訴訟制度中不存在專門的涉案財物事實調查和處置程序，涉案財物處置活動與定罪量刑程序合一進行。然而，“涉案財物處置是刑事司法領域貫徹保護公民財產權的重要環節，特別需要司法程序的控制和保障”[7]。對此，《反有組織犯罪法》第四章對涉案財產的查封、扣押、凍結、處置措施進行了程序規范，同時也為組織和公民的合法權益保障及權利救濟提供了制度保障。因本文主要探討實體處置措施適用問題，在程序處置規范方面，重點探討以下兩點。

1.涉案財產認定和處置的刑事推定之適用

如前所述，《反有組織犯罪法》第45條對被告人因黑社會性質組織犯罪所獲財產的認定采取了“高度可能”的證明標準。這種刑事推定規則應當是在有組織犯罪具有高度隱蔽性、認定涉案財產取證非常困難的情況下“不得已而為之”。在推定規則的運用中，應當遵循底線原則與嚴格標準，盡可能地規避不當侵害利害關系人合法權益風險，將該規則可能被濫用的負面影響降到最低限度，從而實現各種利益間的平衡。例如，最高人民檢察院公布的第三十二批指導性案例中的白靜貪污違法所得沒收案(檢例第127號)，檢察機關嚴格審查監察機關沒收違法所得意見，準確界定申請沒收的財產范圍，在案證據證明案中9套房產的購房資金來源于被告人白靜控制的公司銀行賬戶，具有高度可能性，法院裁定予以沒收；對于另外1套房產，對于在案證據無法證明部分財產系犯罪嫌疑人、被告人違法所得及其他涉案財產的，則沒有列入申請沒收的財產范圍。又如，任潤厚受賄、巨額財產來源不明違法所得沒收案(檢例第130號)，對涉案財產人民幣1265萬余元、部分外幣以及其他物品，雖然涉嫌貪污賄賂犯罪行為人在立案前死亡，但可以適用違法所得沒收程序，由其近親屬或其他利害關系人說明來源。利害關系人任某二對檢察機關將任潤厚夫婦贈與的50萬元購車款作為重大支出計入財產總額提出異議，提供購車發票證明其購買汽車裸車價格為30萬元，提出余20萬元不能作為重大支出，應從沒收金額中扣減。檢察機關認為，任某二沒有提供證據，證明購車款結余部分返還給任潤厚夫婦，其主張不應支持，該意見被法院裁定采納。在涉案財產認定和處置中適用刑事推定規則，應當注重充分保障被告人的反駁權。被告人只要能夠證明其財產并非有組織犯罪所得，即使其結論雖然不具有唯一性、排他性，但足以讓法官對控方的推定結論的可靠性產生懷疑，即可成功實現反駁。刑事推定結論并非終局性結論，被告人反駁、抗辯所列舉的證據無須達到排除合理懷疑的程度，只要達到優勢證據程度即可。另外，實踐中不得將惡勢力組織犯罪人為拔高認定為黑社會性質組織犯罪，繼而啟動刑事推定規則追繳、沒收被告人涉案財產。

2.涉案財產強制措施必要性審查之設想

在國外刑事訴訟中，對財產強制措施的適用一般都較為審慎。如在日本刑事訴訟中，通常要求檢察院和法院對其進行必要性審查，除非確有必要之情形，不得濫用財產強制措施。在韓國，對涉案財產采取強制措施須警察、檢察官向法院提出令狀申請并附上扣押必要性理由，當事人及其律師可以對擬扣押財產的范圍提出意見，由法院居中裁判。《反有組織犯罪法》在第44條第1款規定，公安檢察機關應當對涉案財產甄別審查，提出處理意見；所提出的意見既可以是依照實體處置規則提出的追繳、沒收、返還、責令退賠等意見，也可以是在訴訟過程中對于財產強制措施必要性審查的意見。設立財產強制措施必要性審查制度，是保障利害關系人權利表達、強化檢察機關法律監督的必要程序。目前，利害關系人對于涉案財產的權利主張，根據訴訟階段的不同可以分別向公安機關、人民檢察院以及人民法院提出。對涉案財產的查封、扣押、凍結屬于對物強制措施，對物強制措施必要性進行審查的制度也應當貫穿進入訴訟的全過程。參照《人民檢察院刑事訴訟規則》第578條關于自然人羈押必要性審查制度規定，對物強制措施必要性審查，也可以圍繞犯罪事實、涉案財產的存在形式，是否屬于企業生產、個人生活所必需的財產，是否屬于證據或者日后可能執行的標的物，是否屬于他人的共有物，已采取的對物強制措施目前對企業或個人造成的影響，以及繼續維持強制措施可能造成何種影響等因素綜合考慮。如果涉案企業或個人能夠保證辦案機關對于財產的司法控制，能夠為可能作為執行對象的財產提供足額的擔保，那么辦案機關可以考慮由權利人重新掌握財物使用權。

三、有組織犯罪涉案財產處置的產權保護模式

在公法領域，約束國家司法權力、保障公民個人權利是比例原則的核心[8]。比例原則著眼于法益衡量，公權力機關在行使權力時需要在個人利益與公共利益間進行審慎權衡，盡可能減少對公民個人權利的侵犯。《反有組織犯罪法》第41條、第43條、第49條在構建有組織犯罪涉案財產處置規則、約束公權力運行的同時，也構建了企業組織和公民合法財產權益保障和救濟機制。在具體適用中，應注重把握以下兩方面。

(一)涉案財產處置與財產權益保護之刑民銜接

1.明確涉案財產及其處置的民法屬性及法律后果

在民法語境下，財產所有權制度受意思自治和等價有償原則的指引，而刑事財產處置屬于強制性的財產權屬變更。如果涉案企業受到財產處置，其民事財產權利必然深受影響[9]。目前有關涉案財產處置的法律法規雖然規定了涉案財物、贓款贓物和違法所得的范圍，但對于涉案財產的民法屬性并未予以足夠重視，從而出現涉案財物與責任財產區分不清、涉案財物與他人合法財產區分不清等問題。對涉案財產的性質進行認定是正確處置的前提，如果不進行任何區分，囫圇吞棗般予以沒收，既可能損害被害人的合法權益，也可能損害被告人的合法權益。立法者和司法者只有明確和把握涉案財物及其處置措施的民法屬性，理清其涉及的民事法律關系及法律后果，才能較好地解決犯罪行為人民事財產權益保障和涉案企業產權保護問題。

實踐中，應當明確追繳、沒收屬于限制、剝奪財產權的刑事強制性處置措施，其法律后果是使民事主體的財產權利產生變動，甚至導致財產權的喪失；對于責令退賠，應區分場景明確其與原物返還、不當得利返還、損失賠償等權利恢復的實質聯系，明確相應責令退賠所對應的民事請求權基礎；對返還財產所對應的民事權利應當予以明確和細化，防止有人借助公權機關之手優先于其他債權受償。值得注意的是，被害人之外其他利害關系人的財產保護問題是足以影響涉案個人或企業產權體系的重要問題，目前我國刑事訴訟制度對這類主體的保護力度相對不足。

理論上，被害人因遭受犯罪行為侵害而享有權益恢復的權利，而案外第三人也是基于請求權基礎而主張權利，在權利指向對象均為物、特定財產或財產性利益給付時，第三人行使權利受到明顯的限制。如果沒有將被害人、第三人、涉案主體本人置于對等地位，所作出的財產處置屬于“帶病處置”，即便刑事案件了結，涉案主體的財產權利也會處于不穩定狀態，很容易產生糾紛和訴訟。從刑民銜接角度，重視涉案企業和個人財產刑事處置的民法屬性及法律后果，是十分必要的。特別是在有組織犯罪案件辦理中，立法機關應當特別重視被害人、第三人、涉案主體三者財產處理程序不足的問題。

2.涉案財產處置中應注意克服“先刑后民”的傳統思維

對某一刑民交叉案件，是先進入刑事訴訟程序還是民事訴訟程序，存在“先刑后民”或“先民后刑”的認識分歧，采取“先刑后民”是辦案機關在多數情況下的慣常做法。如果涉案財產刑事認定和處置明顯具有相對于民事糾紛的先決性法律地位，應采取“先刑后民”的審理方式。例如，龔軍杰、何國棟刑事裁判涉財產部分執行再審案件④，最高人民法院的裁判理由認為，執行法院在刑事追繳或責令退賠的執行過程中，應適用刑事法律及相關司法解釋的規定追繳、處理案涉財產，并首先就執行標的物是否具有刑事違法性予以審查。審查中不應按照被告人承擔刑事附帶民事或普通民事責任的情形，僅以民法上責任財產的查明方法與證明標準，審查案涉財產是否屬犯罪分子違法所得；也不能僅適用一般民事執行法律、司法解釋判斷執行機構追繳違法所得或責令退賠的行為是否正確。而《民事訴訟法》第227條(現為該法第234條)規定的案外人執行異議之訴是一種民事訴訟程序，并不適于審查刑事追繳、責令退賠的財產是否屬于犯罪分子違法所得，以及案外人民事權利能否排除“刑事裁判涉財產部分”執行的問題。故，案外人龔軍杰所提訴訟，不屬人民法院受理案外人執行異議之訴的范圍，江西高院立案受理不當，應予糾正。

上述案件采取“先刑后民”的處理方式并無不當。在我國現行的對有組織犯罪“打財斷血”的刑事政策指引下，司法機關較為看重涉案財產處置對于遏制有組織犯罪的重要作用，容易形成“先刑后民”的辦案思維[10]。筆者認為，對于“先刑后民”不能過于機械地、絕對地理解。比如，由于犯罪嫌疑人潛逃而長期無法歸案，“先刑后民”可能造成受害人合法債權無法及時得到保障和救濟，也可能被涉案當事人惡意利用，成為尋求不法利益的“捷徑”。“套路貸”是掃黑除惡的重點打擊對象，相對于“套路貸”，存在相當數量的借款人明知套路而借款，在借款到期被催收時向公安機關報案，惡意利用掃黑除惡為自己逃廢債，即所謂“套路借”。因此，司法機關要樹立整體性觀念，不宜搞“一刀切”，從維護民事相對人的合法權益角度考慮，或者當刑事訴訟需要以民事訴訟的結果為前提時，“民刑并行”甚至“先民后刑”并不是完全不可行。司法機關應綜合考慮全案的社會效果，從中尋求刑事處置措施的比例適用及利益平衡，以達到法律效果與社會效果的統一。

(二)涉案企業財產處置與產權保護之利益衡量

在有組織犯罪企業化背景下，在認定和處置涉案財產過程中，司法機關應當確立利益衡量理念，兼顧被害人和被告人的利益，實現涉案財產處置與產權保護的統一。具體來說，應做到以下幾點：

1.合理區分涉案企業與員工的違法所得與合法財產

實踐中，黑惡勢力組織與涉案企業之間滲透、聯系、控制、轉化或者合作等關系所塑造出的關系多種多樣：存在從犯罪團伙基礎上發展的關聯性企業，基于正常業務范圍與業務操作模式設置的邊緣性企業，也有涉黑與合法成分并存的可剝離企業。一方面，對企業組織來說，當企業不為犯罪組織所依托，或者本身屬于邊緣性企業、可剝離性企業時，就很可能存在與有組織犯罪無關的合法利益。另一方面，企業為了謀求壟斷地位而實施的違法犯罪行為，很容易被錯誤地認定為企業化的有組織犯罪[11]。企業與犯罪組織越是遠離，合法成分的比例越是增加，對企業作產權保護就越有必要。

筆者認為，應當根據《反有組織犯罪法》《刑法》等規定具體判斷涉案企業是否屬于“以商養黑”“以黑護商”的企業，相應財產是否屬于可以被歸入的“經濟特征”，企業是否屬于犯罪組織的“變體”，從而得出涉案企業的財產是否屬于《反有組織犯罪法》中應當追繳、沒收對象的結論。一方面，即便企業受犯罪組織或組織者、領導者控制，也不能想當然地將企業與犯罪組織等同起來，正如黑惡勢力組織的財產與涉案財產不能完全等同一樣。應予追繳、沒收的部分是其中實際用于支持組織活動的部分；對黑惡勢力組織及其成員通過合法生產經營獲得的財產進行追繳、沒收應當特別謹慎，注重把握該項財產與有組織犯罪之間的關聯性，以及應否納入“違法所得”的認定范圍。另一方面，黑惡勢力組織成員與企業員工也不是“一體兩面”的關系，兩者的同一性判斷只是涉案企業是否屬于犯罪組織變體或延伸的印證路徑之一。實踐中，應當通過企業設立的原因、設立資金的來源、企業經營范圍、涉案資金的去向、企業在有組織犯罪中涉及的具體事實以及活躍程度，企業員工是否參加違法犯罪活動的人數與比重，員工是否有參加犯罪組織的認識、意愿，是否接受犯罪組織領導和管理等要素作整體的、規范的判斷。尤其是對企業合法經營獲得、沒有用于支持組織活動的財產，司法機關應當謹慎選擇，避免對利害關系人的合法財產權益造成不當損害。

2.盡量減少涉案財產處置對企業正常經營活動的不利影響

《反有組織犯罪法》第41條規定，對涉案財產查封、扣押、凍結、處置時應當減少對企業正常經營活動的不利影響。在涉案企業財產處置中，辦案機關應當將相應措施對企業可能造成的影響先行預判，充分考慮是否會出現導致企業經營困難的處置后果，充分保障企業正常經營的基本條件和企業員工賴以生活的物質基礎，同時也要保護涉案企業商業伙伴合法的商業利益，盡量避免或減少其承受犯罪治理所帶來的負面效應。具體來說：第一，應當確定涉案企業的獨立法律地位，而不是僅僅依據人員或組織架構的相似性，就直接推定涉案企業“以黑護商”或者“以商養黑”。只有在承認企業具有獨立法律地位的前提下，才能確認企業的經營活動屬于正常經營，才具有對企業進行保護的前提條件。第二，嚴格限定需要查封、扣押、凍結、處置的財產范圍，對作為犯罪成本投入的合法財產，不能向前過度追溯性沒收，將合法財產源頭的所有資金都認定為涉黑財產，否則會導致“一黑俱黑”。第三，及時返還有證據證明確與黑惡勢力及其違法犯罪活動無關的財物，將對案外利害關系人的保護力度與對被害人的保護力度提升至同等的水平，以強化對被害人以及案外第三人財產權益的保護。

3.通過涉案企業合規治理，從根本上預防有組織犯罪

在有組織犯罪企業化的背景下，除了對涉案企業財產予以刑事處置，鏟除其犯罪的經濟基礎之外，涉案企業內部的合規治理更是預防涉案企業實施有組織犯罪的治本之道。將與有組織犯罪產生關聯的企業、可能包括犯罪組織演化出的企業引入合規治理，似乎與“打財斷血”的刑事政策導向相矛盾，然而，企業的涉黑涉惡性質不能成為絕對排斥其開展企業合規整改的理由。2021年九部委出臺的《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》第5條第1、2、3項列舉了不適用企業合規試點以及第三方機制的負面清單，有組織犯罪涉案企業并沒有被明令禁止；該試行意見第5條第4項將涉嫌危害國家安全、恐怖活動犯罪作為企業合規的排除情形，但并未排斥全部有組織犯罪企業合規的可能性。

值得注意的是，最高人民檢察院《企業合規問題研究指導工作組會議紀要(第3次會議)》也指出，對黑社會性質組織犯罪和惡勢力犯罪案件不能一律排除適用企業合規，要結合案件的具體性質、情節等進行判斷。有組織犯罪中企業合規治理的關鍵在于消除企業與犯罪組織之間的聯系，消除犯罪組織及其成員對企業可能的控制。而這一點可以通過企業以內部治理優化的方式實現，從根本上說也更有利于對企業產權進行保護。如果能夠通過企業內部合規治理達到上述目標，就沒有必要再對涉案企業財產實施“打財斷血”式的追繳、沒收或其他處置，而是應當依法保護其合法財產和正常經營的能力。特別是對企業間接違法所得收益、等值財產、第三人財產適用追繳、沒收措施時，必須進行利益衡量和謹慎選擇。

正如有學者指出，合規本身并不會創造價值，卻能夠使企業避免因受到法律制裁而帶來各種經濟損失和聲譽損失[12]。在當前市場經濟秩序制度不夠完善、營商環境有待優化的背景下，對于原本合法經營的企業，即使其與涉黑涉惡犯罪客觀上有一定的關聯性，只要其仍在正常經營范圍內，主觀上并無單獨或共同實施犯罪的罪過，就不能隨意認定為犯罪，并對其財產予以處置，而應當更加注重通過企業合規治理，使涉案企業能夠脫黑脫惡，繼續開展正常經營活動，從而實現法律效果與社會效果的統一。

注釋

①我國刑法、司法解釋及相關政策文件對有關涉案財產處置的“犯罪所得”“違法所得”“違法犯罪所得”的概念區分并不嚴格，存在交叉重合關系。《反有組織犯罪法》第45條采用了“違法所得”的寬泛表述，為了表述方便，本文將統稱為“違法所得”，與“犯罪所得”混用，不做嚴格區別。②廣州市黃埔區人民法院(2016)粵0112刑初1129號刑事附帶民事判決書。③廣東省高級人民法院(2019)粵執監170號執行裁定書。④最高人民法院(2017)最高法民再120號民事裁定書。