行政裁量權基準的屬性、制定和適用

胡建淼［中共中央黨校（國家行政學院）一級教授］

行政裁量權基準，簡稱行政裁量基準，是指行政機關結合本地區本部門行政管理實際，按照裁量涉及的不同事實和情節，對法律、法規、規章中的原則性規定或者具有一定彈性的執法權限、裁量幅度等內容進行細化量化，以特定形式向社會公布并施行的具體執法尺度和標準。最近，國務院辦公廳制定公布了《關于進一步規范行政裁量權基準制定和管理工作的意見》（以下簡稱《意見》），對于規范行政裁量權基準制定和管理具有直接而明顯的法律意義。

一、行政裁量權基準的屬性

全面準確地把握行政裁量權基準的法律屬性，乃是正確制定和適用行政裁量權基準的前提和基礎。行政裁量權的基準及其制定的法律屬性，可以通過以下幾個方面進行反映。

第一，行政裁量權基準屬于抽象行政行為而不是具體行政行為。根據國務院辦公廳《意見》要求，行政裁量權基準是有關行政機關以規章和行政規范性文件形式制定的行政行為的實施標準。它是“對事不對人”并可“反復適用”的行為規則，所以它屬于抽象行政行為而不是具體行政行為，是行政規定而不是行政決定。

第二，行政裁量權基準屬于行政依據而不完全屬于司法依據。行政依據是指行政機關作出行政行為的法律依據，它包括法律、法規、規章、行政規范性文件和上級行政機關的決定和命令。行政依據的范圍要大于人民法院在行政審判中的審判依據。根據《行政訴訟法》的有關規定，人民法院審理行政案件，“適用”法律、法規，“參照”規章，其他規范性文件只能作為“證據”而不能作為“依據”使用。行政機關制定的行政裁量權基準，主要通過規章和行政規范性文件形式表達，這雖然不屬于法律、法規，但它只要不與法律、法規相抵觸，不僅對行政機關的行政行為具有直接的約束力，屬于行政機關必須遵循的行政依據，而且人民法院在行政訴訟中也應當予以尊重。

第三，行政裁量權基準是有關行政裁量權而不是羈束權的實施標準。行政執法，是國家行政機關基于行政職權，執行和實施法律、法規和規章的行政行為。行政職權存在兩大基本類型：行政羈束權與行政裁量權。行政機關實施行政羈束權的行為稱行政羈束行為；行政機關實施行政裁量權的行為稱行政裁量行為。在行政羈束行為中，由于法律對行為適用條件有明確而詳細的規定，行政機關必須嚴格依照法律規定作出行政行為，沒有自由裁量的余地。而在行政裁量行為中，由于法律只對行政行為作出原則性規定，或者規定了行為的幅度，行政機關作出行為時有一定的裁量余地。行政法的主要任務是旨在控制行政機關濫用行政職權。而濫用行政職權主要發生在“行政裁量行為”之中。防止和控制行政機關濫用職權，本質上就是防止和控制行政機關濫用行政裁量權。而防止和控制行政機關濫用行政裁量權的最好方法是為行政裁量權設定行政裁量權基準，從源頭上加以防范。它以行政裁量權的存在為基礎，并以行政裁量權為規制對象，更以防止和控制行政裁量權的濫用為目的。

第四，行政裁量權基準并非只是行政處罰的裁量權基準，它是所有行政裁量權的實施標準。2021年《行政處罰法》的修訂對于推進和規范行政裁量權基準的制定和管理帶來了契機。特別是《行政處罰法》（2021）第34條規定：“行政機關可以依法制定行政處罰裁量基準，規范行使行政處罰裁量權。行政處罰裁量基準應當向社會公布?！钡@并不意味著，只是行政處罰需要裁量基準，行政裁量權基準應當適用于所有存在行政裁量權的行政領域，包括行政許可、行政征收、行政征用、行政確認、行政給付、行政強制、行政檢查等行政行為。

第五，行政裁量權基準屬于制定機關必須公開的政府信息。行政裁量權基準作為一種行政依據，是行政機關的執法標準，直接關系到作為執法對象的公民、法人或者其他組織的合法權益，它必須向社會公開。而且依據《政府信息公開條例》（2019）第13條、第20條，行政裁量權基準屬于制定機關必須主動公開的政府信息。《政府信息公開條例》（2019）第13條規定，除了國家秘密，法律、行政法規禁止公開的政府信息，以及公開后可能危及國家安全、公共安全、經濟安全、社會穩定的政府信息，以及涉及商業秘密、個人隱私等公開會對第三方合法權益造成損害的政府信息外，政府所有信息必須公開。第19條規定，對涉及公眾利益調整、需要公眾廣泛知曉或者需要公眾參與決策的政府信息，行政機關應當主動公開。第20條規定，行政機關必須主動公開“行政法規、規章和規范性文件”。

第六，制定行政裁量權基準屬于“規定權”而不是“設定權”。行政機關實施行政行為本質上是實施“行政職權”的行為，而“行政職權”屬于“公權力”的范疇。我國“職權法定原則”要求公權力“法無授權不可為”。而過去法律對行政職權的授權方式比較單一，由法律直接規定便可。自從1996年制定第一部《行政處罰法》（現行《行政處罰法》繼續保留）開始，法律確立了“設定”（權）與“規定”（權）這兩個概念后，授權就出現了兩種方式：一是對職權的“設定”；二是對職權的“規定”。上位法第一次規定“行政職權”，使行政主體獲得了某項行政職權，為“設定”；下位法在上位法已經設定行政職權的前提下，在上位法規定的范圍內，再對行政職權的行使作細化規定，為“規定”?！霸O定”是“從無到有”，“規定”是“從粗到細”。制定行政裁量權基準實際上屬于下位法對上位法“設定”內容的“細化”，屬于“規定權”而不是“設定權”的范疇，因此，制定行政裁量權基準就不得超過上位法所設定的“行為、種類和幅度”范圍。

第七，制定行政裁量權基準既是行政機關的“職權”，也是行政機關的“職責”。任何法律關系本質上就是權利與義務關系。行政機關的職權與職責是法律關系上的權利與義務在行政機關中的轉化形式。制定行政裁量權基準首先是行政機關的“職權”，就有權制定行政裁量權基準的行政機關（如國務院部門和省級人民政府等）而言，它們擁有制定行政裁量權基準的職權，其他行政機關則不擁有該職權。無職權的行政機關不得制定行政裁量權基準。同時，制定行政裁量權基準又是行政機關的“職責”，當依法應當制定行政裁量權基準而不予制定時，就意味著該行政機關沒有很好履行“職責”。當然，上級機關已制定行政裁量權基準的，不必重復制定。

二、行政裁量權基準的制定

正確制定行政裁量權基準是正確適用行政裁量權基準的前提。制定行政裁量權基準要堅持和體現法制統一、程序公正、公平合理和高效便民原則，并從四大元素和環節全面保障行政裁量權基準的合法性和合理性。

（一）主體方面，旨在解決誰有權制定行政裁量權基準的問題。根據國務院辦公廳《意見》要求，行政裁量權基準應當由有制定權的行政機關制定。具體而言，國務院有關部門可以依照法律、行政法規等制定本部門本系統的行政裁量權基準；省、自治區、直轄市和設區的市、自治州人民政府及其部門可以依照法律、法規、規章以及上級行政機關制定的行政裁量權基準，制定本行政區域內的行政裁量權基準；縣級人民政府及其部門對上級行政機關制定的行政裁量權基準適用的標準、條件、種類、幅度、方式、時限，可以在法定范圍內予以合理細化量化。這就是說，行政裁量權基準制定和管理的主體責任主要是省級的政府有關部門、設區的市和自治州的政府及其部門；實行垂直管理的部門的行政裁量權基準制定和管理責任主要在國務院有關部門。

行政機關制定行政裁量權基準，有法律法規授權規定的，從其授權規定。如《民用航空法》（2021）第128條第1款規定：“國內航空運輸承運人的賠償責任限額由國務院民用航空主管部門制定，報國務院批準后公布執行。”在《民用航空法》（2021）這一授權規定之下，作為行政裁量基準的“國內航空運輸承運人的賠償責任限額”就應當由國務院民用航空主管部門制定，并報國務院批準。法律法規對行政裁量權基準未作授權規定的，一律依照國務院辦公廳《意見》要求辦理。完整地說，法律、行政法規和地方性法規要對行政裁量權基準作出規定，只要符合立法權限，也是可以的。國務院辦公廳《意見》只是對行政機關如何制定行政裁量權基準作出規定，而不是對我國所有的行政裁量權基準作出規定。

（二）內容方面，旨在解決行政裁量權基準本身的合法性和合理性問題。制定行政裁量權基準，目的是防止和制止行政裁量權的濫用，壓縮行政裁量權的空間，規范行政裁量權的行使，解決行政執法領域存在的畸輕畸重、類案不同罰、執法“一刀切”等突出問題，更好地保護市場主體和人民群眾的合法權益。因此，所制定的行政裁量權基準必須符合合法性和合理性標準。

行政裁量權基準，不得和“上位法”相抵觸；不得超越“設定法”所設定的“行為、種類和幅度”范圍。無法律、法規、規章依據，不得增加行政相對人的義務或者減損行政相對人的權益。對同一行政執法事項，上級行政機關已經制定行政裁量權基準的，下級行政機關原則上應直接適用；如果下級行政機關不能直接適用，可以結合本地區經濟社會發展狀況，在法律、法規、規章規定的行政裁量權范圍內進行合理細化量化，但不能超出上級行政機關劃定的階次或者幅度。下級行政機關制定的行政裁量權基準不得與上級行政機關制定的行政裁量權基準相沖突。發生沖突的，要適用上級行政機關制定的行政裁量權基準。

（三）形式方面，旨在解決行政裁量權基準的表達方式問題。行政裁量權基準的形式，是指用以表達行政裁量權基準的方式。行政裁量權基準只適用書面形式，不得采取口頭形式，并且必須公開。行政機關制定的行政裁量權基準，主要通過規章和行政規范性文件來表達，具體選用何種形式，要視具體調整的事項來定。當然，如果國家權力機關和國務院直接制定行政裁量權基準，那就應當通過相應的法律、行政法規和地方性法規形式。

（四）程序方面，旨在保證制定行政裁量權基準符合法定程序和正當程序。行政程序是行政行為存在的時間與空間方式，它表現為行政行為的步驟、順序、時限和形式等。行政機關制定行政裁量權基準，必須符合法定程序和正當程序。行政機關以規章形式制定行政裁量權基準的，要按照《規章制定程序條例》（2017）規定，認真執行立項、起草、審查、決定、公布等程序。行政機關為實施法律、法規、規章，需要對裁量的幅度、階次、程序等作出具體規定的，可以在法定權限內以行政規范性文件的形式作出規定。以行政規范性文件形式制定行政裁量權基準的，要按照《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》（國辦發〔2018〕37號）要求，嚴格執行評估論證、公開征求意見、合法性審核、集體審議決定、公開發布等程序。

三、行政裁量權基準的適用

行政裁量權基準的適用，是指有關機關將已經制定的行政裁量權基準應用于客觀事實的法律過程。與行政裁量權基準適用過程相關的問題居多，這里限于篇幅只討論三個問題。

（一）行政裁量權基準的法律約束力問題。行政機關制定的行政裁量權基準，并不是行政機關內部使用的參考標準，不是為把握精準執行而制定的內部工作指南。行政裁量權基準，作為一種依法制定的行政依據，它對外、對內都具有法律約束力。它的法律約束力，無論是正面的還是反面的，都會輻射到行政相對人、行政機關和人民法院。

對于行政相對人，即公民、法人或者其他組織來說，其有權利知曉行政決定所依據的行政裁量權基準。如前文所述，依據《政府信息公開條例》的相關規定，行政裁量權基準屬于制定機關必須主動公開的政府信息。就當事人而言，行政機關在事先告知時，必須告知作出決定所依據的行政裁量權基準；作出行政決定時，同樣必須載明所依據的行政裁量權基準。對行政機關來說，行政裁量權基準一經向社會公布，其所有執法行為必須受此約束。行政機關的執法行為不符合行政裁量權基準的，屬于行政違法。人民法院在審理行政案件中，行政機關制定的行政裁量權基準，只要不與法律法規相抵觸，就可以作為審查行政行為是否合法適當的標準。

（二）違反行政裁量權基準是否屬于行政違法。由于行政裁量權基準作為行政依據并在一定程度上作為司法依據，具有法律約束力，因而，如果行政機關的行政行為違反行政裁量權基準的，會構成行政違法或行政不當。行政決定違反行政裁量權基準的，人民法院可以依法確認違法和撤銷。

若行政機關作出行政決定超越行政裁量權幅度，屬于適用法律錯誤，不屬于本文討論的范圍。如果在行政裁量幅度內，行政機關作出的行政決定超越裁量階次，這屬于行政行為明顯不當。明顯不當屬于濫用職權的一種情形。根據《行政訴訟法》（2017）第70條和第77條規定，人民法院可以判決撤銷或直接變更。

若行政機關作出的行政決定在裁量階次范圍內，這只涉及是否適當的問題，不涉及是否違法的問題。根據《行政訴訟法》（2017）第6條規定的“合法性審查”原則，人民法院可以不作裁判干預（但可以提出司法建議）。

（三）行政相對人是否可以對行政裁量權基準提起行政訴訟。如果公民、法人或者其他組織認為行政裁量權基準違法，不可直接對其提起行政訴訟。根據《行政訴訟法》（2017）第13條第（二）項的規定，它不屬于行政訴訟的受案范圍。但在下列幾種情況下，當事人可以直接或間接地對行政裁量權基準提起行政訴訟。

第一，制定機關不公開行政裁量權基準的，公民、法人或者其他組織可以提起行政訴訟。根據《政府信息公開條例》（2019）第13條、第20條規定，行政裁量權基準屬于制定機關必須主動公開的政府信息。行政機關拒不公開的，行政相對人可以依據《政府信息公開條例》（2019）第51條規定，依法提起行政訴訟。第二，行政機關對當事人作出行政決定時，不事先告知行政決定所依據的行政裁量權基準，或者在行政決定中不說明所依據的行政裁量權基準的，當事人可以行政機關行政行為違反法定程序和正當程序為由，提起行政訴訟。第三，行政機關對當事人作出行政決定時，不嚴格規范遵循行政裁量權基準的，當事人可以行政機關濫用職權或明顯不當為由，提起行政訴訟。第四，若行政機關依據行政裁量權基準對當事人作出行政決定，當事人認為行政裁量權基準本身違法的，并且行政裁量權基準是以規章以下的行政規范性文件形式作出的，當事人可依據《行政訴訟法》（2017）第53條規定，在對行政決定提起訴訟時，可以一并申請法院對該行政裁量權基準進行審查。此種情況下，申請行政復議與提起行政訴訟同理。