我國探望權制度探析

項定宜，徐久雅

（東北林業大學 文法學院，哈爾濱 150006）

隨著社會的變革，多元思想與文化的傳播及碰撞，對傳統認知中的婚姻文化與觀念造成了沖擊，家庭解體、重組的情況開始頻繁地發生。然而，家庭的崩解并不能否認天生的血緣關系，傳統的家庭倫理觀念依然存在于家庭成員的思想之中。所以，家庭成員之間尤其是未成年子女與沒有生活在一起的父親、母親或其他家庭成員之間保持良好的溝通與聯絡是極其重要的。由此，也證明探望權制度存在的合理性與必要性。

一、探望權概念及其立法淵源

探望權，在部分國家也被稱為見面交往權，是指離婚后與子女不能共同生活的父親或母親一方所擁有的，與其未成年子女進行會面、溝通、交流或者暫時性短期共同居住的權利，以實現其對子女的撫養及監護。探望權制度最早起源于英美法系國家，設立該制度的初始目的是為了保護離婚家庭中父母的權利。有學者發表觀點認為，在這一制度中，未成年人的利益才是需要被保護的重點對象，父母權益的實現要基于維護子女利益的基礎。在現實中，世界各國也漸漸開始接受并運用這一原則。

自新中國建立以來，在很長一段時間內，我國對探望權始終缺乏明確的法律規定。2001年，在我國新修訂的《婚姻法》中，第38條增加了探望權的相關規定。探望權這一制度的設立，在很大程度上是人類文明發展進步的表現。但在具體的實踐中，這一制度也暴露了很多的缺陷與不足，尚不能夠有效解決目前在現實實踐中所引發糾紛的根本問題。我國《民法典》在修訂過程中，幾次對探望權制度的內容進行刪改，但最終仍然沿用了原《婚姻法》第38條的內容。至此，我國探望權相關規定的完善過程也就暫時告一段落，最終沒有對現實需求作出回應。而關于探望權的主體、適用范圍、行使方式都還有很多需要完善的細節，在未來立法和司法實踐的道路上任重而道遠。

二、探望權制度價值

對由于夫妻婚姻關系瀕危而產生糾紛，探望權制度的增設在一定程度上發揮了定分止爭的作用，良好地維護了我國的社會和諧以及家庭倫理的優良傳承，對我國建設社會主義現代化的和諧美好社會有積極的促進作用。

（一）探望權制度符合當代法律精神

探望權這一制度誕生的源頭是英美法系國家。當下社會中，對未成年人的教育以及培養是十分值得重視的問題，聯合國的《兒童權利公約》更是強調了保護兒童利益的重要性。探望權的創設就是立足于未成年人利益最大化原則的基礎之上，符合當代的法律精神，是我國立法史上濃墨重彩的一筆。

（二）保障未成年子女的健康成長

設立探望權的本意是為了保障未成年人健康、安定的生長環境，并在一定程度上彌補由于父母離婚而造成的孤獨感和失落感。通過探望，可以增進父母與未成年子女的交流，也能更好地發揮家長的教育功能，降低孩子走入歧途的幾率，增強孩子的安全感，讓他們的身心都處在一個健康的狀態。

（三）引導親情倫理規范化

自古以來，我國文化就十分重視家庭倫理道德的傳承與延續。雖然婚姻家庭關系是由法律所規范調整的，但不可否認的是，其中也蘊涵著我國自古傳承的家庭倫理屬性。探望權制度的設計在強調法律需要人性化的同時，也凸顯倫理道德規范的重要性，從而更好地促進親權的實現。因此，創設并完善探望權制度，對于規范我國傳統文化中的親情倫理起到了重要的引領作用。

（四）保護婚姻當事人正當權益

父母與其子女的血緣關系是世界上任何人都無法剝奪和否定的。父母對未成年子女撫養、教育的權利和義務也并不會因為夫妻之間婚姻關系的崩解而被剝奪。解除婚姻關系后，離異的當事人仍然可以依照法律規定或者按照雙方自行約定行使撫養子女的權利與義務。由此可見，探望權制度通過使婚姻當事人合法行使探望權，以實現對未成年子女的教育與撫養目的，其重要程度不言而喻。

綜上所述，探望權制度除了在立法方面具有價值，還在情感倫理道德方面具有一定的價值。探望權制度有助于對未成年子女身心健康的維護，撫慰其因家庭關系的變化而產生的心理創傷，同時也能夠緩解婚姻關系瓦解后的父親或母親的思念之情。

三、探望權制度存在的問題

據《民法典》第1086 條可知，父母在離婚后，雖沒有得到直接撫養孩子的權利，但有權看望自己的孩子，而對方有義務幫助正確、合理地履行探望的權利。《民法典》在修訂的過程中，對隔代探望權進行了幾番刪改，最終放棄這一權利的增設。通過對司法數據的調查發現，目前引發探望權糾紛的根本原因，主要圍繞隔輩間探望權、探望權行使方式和內容協商無果等幾方面。［1］這也是目前我國探望權制度規定尚不完善的反映，總結我國探望權制度的不足之處有以下幾方面。

（一）探望權主體適用條件和范圍過于狹窄

目前，我國探望權的主體局限于離異后的夫妻中未獲得直接撫養權的一方，適用條件過于狹窄。而關于探望權的主體，《民法典》仍未回應現實需求，沒有賦予（外）祖父母探望權的主體地位。首先，觀察分析我國的現實，與未成年子女無法共同生活的情形不僅是離異家庭面臨的情況，還包括情感破裂的夫妻分居后，或非婚生父母與子女間的情形。我國缺乏對非常態婚姻中當事人探望權的規定，會導致司法者的認知模糊，在司法實踐中對現有規定機械地理解和適用，導致當事人在探望權被侵犯時無法尋找到有效的法律救助途徑。［2］其次，探望權不是單方面的權利，需要雙方當事人的積極配合。由于司法者及探望權人對未成年子女個人意愿考量的缺乏或忽略，常常致使未成年子女的利益沒有得到充分保護，使探望權的行使與立法初衷背道而馳。另外，通過觀察，由于父母工作較為繁忙，許多未成年人是由（外）祖父母照看、撫養的，這種情形下（外）祖父母理應享有探望的權利，而因家庭結構的改變，就此剝奪（外）祖父母的探望權，同樣使未成年人失去了部分心理慰藉。

可以說，目前我國關于探望權主體的相關規定僅停留在淺顯層面，沒有充分考量我國當下社會現狀，對社會需求沒有作出合理回應，違背了我國倫理道德和優良傳統。

（二）未成年人利益最大化原則表面化

在探望權的研究內容中，主要觀點大都涉及未成年子女利益最大化這一原則，但由于我國目前對未成年人子女利益最大化原則缺乏相應的法律法規，因此很難在實踐中將其具體化。未成年子女利益最大化原則的內涵可以從兩方面內容判定：一方面是客觀性標準，對結果是否能夠實現對兒童群體基本權利的保護進行判斷；另一方面是能動性標準，對結果中是否體現了兒童個人意愿和個體利益進行判斷。［3］我國司法實踐在裁判和執行探望權案件的過程中，更多是考量探望權人的意愿和協助探望人的配合條件，往往忽略了對被探望人即未成年子女意愿的考量，正是這一點，使得未成年人利益最大化這一原則在探望權制度中僅流于表面。

目前，當以未成年人利益最大化原則來論證擴大探望權主體的可能性時會發現，我國理論界所探究的相關內容只停留在表面，是抽象和概括的。無論是法律理論還是司法實踐中，均未能夠對未成年子女利益最大化這一原則作出很好的處理，很難從“子非魚焉知魚之樂”的困境中抽身出來。對未成年子女來說，我們不能以成人的心態和視角決定其意愿，應當充分考慮并且尊重未成年子女個人的意愿。但是在司法實踐中，法官在裁判時往往會傾向于支持探望者，對未成年人利益的保護被虛化，致使對擴大探望權主體的討論也變成了一種毫無意義的立法探究。

（三）與探望權相關法規缺失

《民法典》第1086 條是目前我國唯一明確提及探望權的法條，該法條僅對探望權的主體進行籠統的概括，而探望權內容有當事人自行協商和法院判決兩種途徑，并確定了協議優先原則。由此可知，我國法律并沒有對探望權的具體內容進行詳細的規定和限制，很大程度依賴于當事人的主觀意愿。因感情破裂等原因而離異的雙方當事人很容易在制定協議時摻雜個人感情，過多考慮個人的利益，提出不合理的條件和方式，甚至阻礙探望權的合理行使，無奈情況下，最終只能由法院作出判決。但是，由于探望權具體內容相關規定的缺失，無具體法律法規可依，致使法官很難作出裁判，進而導致同案不同判的現象發生。同時，由于沒有明確的指導準則，探望權的執行也十分困難，無從下手。這種情況不只對法院的工作是一項巨大的挑戰，也是對探望權人合法利益的侵害，使權利人的維權受到阻礙，也是對司法資源的一種浪費。

四、完善我國探望權制度的建議

不可否認的是，探望權制度的確立對我國婚姻家庭相關立法體系具有極其重要的意義，探望權的行使對破裂家庭中的成員，尤其是未成年子女的身心健康都發揮著重要的作用。因此，完善探望權制度，使探望權更大效益地發揮自身作用是十分有必要的。

（一）適當拓寬探望權主體條件與范圍

首先，應當拓寬探望權的適用條件。探望權的真正意義就在于維護有血緣親屬間的感情，而血緣關系并不僅僅存在于離異家庭中的父母與其子女，分居或非婚生這兩種情形的父母與其子女也同樣具有無法分割的血緣關系。夫妻之間的法律關系如何，都不應當影響父母與其子女之間天然的血緣關系。因此，當下關于探望權的適用條件應當拓寬至分居家庭、離異家庭以及非婚生父母與其子女三種情況。

其次，應當擴大探望權的主體范圍。賦予未獲得撫養權的父親或母親一方以合理的探望權，在大部分情況下是無可爭議的。但通過查詢探望權所引起糾紛的案件數據來看，隨著社會的發展，探望權的需求主體從喪失撫養權的一方延展至（外）祖父母。生活在一起或是經常見面交流的（外）祖父母與未成年（外）孫子女之間的感情已經有一定的積累，因此生活在一起的（外）祖父母與（外）孫子女因某些原因在分開之后對彼此的思念是十分強烈的。目前，大部分學者對隔代探望權持有支持的態度，楊立新教授也曾撰文批評對隔代探望權立法的忽視，他認為，為了滿足（外）祖父母對（外）孫子女的關心思念之情，應當制定隔代探望權。［4］因此，應當擴大探望權的主體范圍，這既符合道德倫理的基本要求，也充分保障了探望權人和被探望人的合法利益。

（二）加強未成年人利益最大化原則的滲透力

探望權又稱為會面交往權，從字面意義上解析就是至少要有雙方當事人才能夠實現見面。無論是被賦予探望權的一方，還是被探望的一方，二者都是實現探望權必不可少的一方。因此，在保證探望權人合法利益不被侵害的同時，也應當確保未成年子女的利益得到充分保障。

既然賦予探望權是從未成年子女最大利益原則這一立足點出發的，那么未成年人作為利益訴求的個體也是可以被賦予探望權的。未成年人在探望權制度的地位不應當是被動的，他們也應當可以主動申請探望他們所思念的人。因此，為確保未成年子女利益最大化原則的強有力執行，避免該原則只是紙上空談，應當在探望權制度中加入尊重未成年子女個人意愿的條件，同時，未成年子女作為探望權主體的地位應當被明確。讓未成年人獨立地表達自己的利益訴求，才是對未成年子女利益最大化原則最好的實踐。

（三）完善探望權行使內容及限制條件

我國對探望權具體內容的規定過于籠統且缺乏可操作性，在司法實踐過程中的參考意義也較小。完善探望權行使及限制條件的相關規定，是保障探望權制度中當事人合理利益的重要手段，也為法院在對探望權糾紛案件進行裁判時提供參考標準。

首先，應當明確探望權的行使內容。制定探望權當事人行使探望權的時間、地點等內容的具體參考標準，同時，對探望權的行使方式進行改革。當前，世界范圍內普遍采用的探望權形式有兩種：一種是短暫相見的探望，一種是在短期內的停留式探望，這兩種形式可以歸結為接觸性探望。［5］但在當下社會現實中，可能會因為工作、學習等原因帶來地域距離遠的阻礙，給接觸性探望的實現帶來困難。此時，現代科技帶來的便利條件就可以發揮其積極作用，可以通過現代通信手段進行線上溝通交流，用以彌補無法實現的接觸探望。

其次，應當制定行使探望權的限制條件。目前，我國的限制條件僅圍繞保護未成年子女利益展開，但具體內容過于籠統，因此，應該制定探望權行使的詳細限制條件。第一，未成年子女明確表達不愿意與探望權人見面交流的；第二，探望權人在探望過程中的行為對未成年子女心理健康產生負面影響的；第三，隔代探望中，（外）祖父母有試圖挑唆未成年子女與其父親或母親的親密關系，丑化父親或母親在未成年子女心中形象的行為；第四，在探望期間，導致未成年子女受到生理上的傷害是探望權人的主要責任的。上述四個方面應當作為探望權的限制條件，進一步將未成年人利益最大化原則在探望權制度中貫穿滲透。

五、結語

對于一個家庭的重要性世界上任何一個國家都是十分認可的。傳統文化與現代生活相碰撞出的火花，使得家庭結構不斷在變化，探望權需要被適用的現象也越來越多。“父母是孩子最好的老師”，家庭成員對于未成年子女的身心發展、人格塑造有著至關重要的作用。我國當前處于一個人口老齡化加深的大背景之下，對長輩的關懷也就顯得十分必要。“法律的最低限度就是道德”，但當道德的約束力被視為“道德綁架”甚至不能發揮其應有的效用時，就需要配合以完善的制度和法律法規來約束人們的行為，使社會更加和諧穩定。