數字經濟的反壟斷趨勢分析
——基于《平臺經濟領域反壟斷指南》的解讀

司越洋

青島科技大學，山東 青島 266061

隨著我國互聯網經濟的飛速發展，平臺企業跨行業競爭愈來愈明顯，具備強大網絡效應的互聯網企業則會利用用戶的依賴性而繼續進軍新的互聯網領域。2020年2月7日正式制定發布《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（下文簡稱《指南》）。其總則第一條，《指南》目的中明確指出：《指南》是針對平臺領域的壟斷行為制定。在互聯網企業經營者利用其強大的市場控制力實施破壞市場競爭秩序，損害其他經營者利益的壟斷行為時，建立有效的法律規制，對包括限定交易（二選一行為）、大數據殺熟等人們普遍關注的社會熱點問題如何進行法律規制指明了方向。《指南》實施后的真實案例“A公司二選一”行政處罰案向社會悉數展示了數字時代特點下的反壟斷執法規制過程，因此本文也將通過對“A公司案”的分析，解讀如何正確理解《指南》的相關規定。

一、《指南》所明確的問題及規制細則

（一）界定相關市場的必要性以及如何界定相關市場

相關市場界定是處理反壟斷案件中的邏輯起點，一旦離開這一起點去實施反壟斷法律，勢必會導致《反壟斷法》實施的擴大化，產生大量的反壟斷偽案[1]。相關市場就是產品或服務所受到的競爭約束的范圍。互聯網企業經營者的競爭行為一般是在一定的范圍內進行，即應在特定范圍內評價經營者的行為。但在雙邊市場的環境下，互聯網企業所具有的跨市場競爭特性模糊了市場的邊界，使得相關市場的界定存在困難。例如：A公司作為一家大型數據綜合公司，其產品和服務橫跨物流、購物、支付等眾多市場，經營范圍沒有明顯邊界。在此條件下，界定相關市場是否必要以及如何界定是首要亟待解決的障礙。對此，《指南》第四條明確：調查平臺經濟領域濫用市場支配地位案件，通常需要界定相關市場。相關市場的界定仍應適用需求替代和供給替代法，同時強調“堅持個案分析原則”。

簡言之：1．傳統的界定相關市場的方法需求替代和供給替代分析法依舊可以適用于平臺經濟領域；2．相關市場界定在認定互聯網企業反壟斷行為時通常應當使用；3．堅持個案分析原則，不同類型的反壟斷案件的實際需求判定是否需要界定相關市場。

此部分的變動，對相關市場的界定進行了細化，更加合理科學，更符合對當前互聯網平臺經濟的規制。

（二）互聯網平臺界定相關市場的數量

雙邊市場特性下，互聯網企業所采用的是非對稱性定價模式。在實踐中對消費者采用免費提供商品的模式，先吸引大量的用戶，并且同時推出多種服務與產品，在用戶數量累積的同時通過產品或服務的推廣進行營利。但同時市場中也存在付費用戶，例如某音樂軟件的VIP用戶，該將其界定為“免費一方”還是“收費一方”的市場，還是將二者結合起來進行界定，結合起來界定時是否需要考量“免費”與“收費”產品或服務的關系都有待商榷。

對此，《指南》第四條明確需要充分考慮跨界競爭因素、轉移成本等因素，決定分別界定多個市場。當跨平臺網絡效應足夠強時，可以謹慎決定將平臺整體界定為一個獨立的市場。結合“A公司案”中，對于《指南》第四條的需求替代和供給替代法，區分經營商和消費者兩個立場進行分別認定，同時認為A公司存在強大的網絡外部性效應。因此從平臺整體進行界定，得到只存在一個相關市場，即網絡零售平臺服務市場的結論。此部分的變動，對于擁有顯著網絡效應的互聯網企業來說，考慮到了互聯網平臺的各相關市場之間的相互作用及關系，有利于對其特定行為及所處的競爭環境進行完整評估。

二、強調認定互聯網平臺具有市場支配地位應綜合多元價值進行

傳統理論認為，認定被指控者具有市場支配地位最主要的因素即市場份額，通過計算互聯網企業在相關產品市場的市場份額，進而確定其是否具有支配地位。但由于平臺經濟所具有的創新性和不穩定性，“后進入市場”的互聯網企業如果對原有產品或服務進行了革命性創新，市場份額就會發生改變，且“先進入市場”的互聯網企業的支配地位和市場份額會隨著時代的變遷和企業的發展而變化，因此互聯網企業并不一定能長久維持強大的市場份額。受平臺經濟迅速革新影響，壟斷企業的產品哪怕擁有再大的市場份額，大多數情況下也只是短暫的，難以真正表明企業的市場支配力，不見得一定會損害競爭。網絡產業中小的市場份額未必真的表明企業不會形成壟斷[2]。

在《反壟斷法》第十八條，在將市場份額作為認定經營者市場支配地位的重要因素之一基礎上，《指南》第十一條結合平臺經濟的網絡效應、免費策略經營模式、鎖定效應等特征，就平臺領域經營者支配地位的認定予以細化，將經營者的市場控制力、經營者的財力和技術條件以及其他經營者進入相關市場的難度等考量因素納入其中。同時，作為平衡添加時間維度作為市場份額的衡量因素，即市場份額的持續時間，為認定市場支配地位確定了合理的持續時間段。“A公司案”中，國家市場監督管理總局（以下簡稱總局）認為其具有強大的市場控制力（銷售渠道、價格）、先進的技術條件（人工智能、數據、云服務）、相關市場進入難度大。并且，總局認為A公司在2015年至2019年這五年時間長期占有50%的高市場份額，以上因素概括總結認定，A公司在中國境內網絡零售平臺服務市場具有支配地位。是以，通過此案可以獲得論斷：當今我國的司法實踐以及新出臺的制度認為，判定經營者具有控制市場能力需綜合多種因素判斷，市場份額與市場支配力不存在正向關聯關系，市場份額雖能表明一定的市場地位，但以市場份額直接推斷市場支配地位的存在，無疑不可。此舉擴充了認定企業具有市場支配地位的標準，為司法實踐提供了更多的參考，完善了平臺經濟領域的制度框架。

三、厘清濫用市場支配地位行為的標準

（一）系統梳理并增加典型的濫用行為

《指南》增添闡明了常見的濫用行為的表現形式，如不公平價格行為、低于成本銷售、限定交易、搭售等，并對上述濫用行為設定了例外條款，即正當理由。認定在某些特定情況下，上述濫用行為是具有正當性的。明晰了大眾所普遍關注的問題，針對反映較多的“二選一”即限定交易問題提出了認定的有效方式，回應社會關切，加強法律制度的可預期性和可操作性。

（二）針對性地回應限定交易行為

《指南》第十五條認為限定交易可能通過書面協議的方式，也可能通過電話、口頭與交易相對人商定的方式，還可能通過平臺規則、數據、算法、技術等設置限制或障礙的方式。為了使得大眾能對《指南》進行正確的理解，總局通過“A公司案”全面展示了規制限定交易行為的反壟斷分析過程。在“A公司案”中，總局調查發現，A公司通過流量支持等獎勵措施對執行“二選一”要求的商家進行獎賞，同時通過“在協議中直接規定”以及口頭約定形式，要求在競爭性平臺，部分核心商家不得經營、參與促銷活動，實行包括減少促銷活動資源支持、取消在平臺上其他重大權益等行為。總局認為，A公司違反《反壟斷法》第十七條第四款的規定。A公司抗辯稱：合作協議為平臺內經營者自愿，會給予平臺內經營者獨特資源作為對價，屬于激勵性措施，具有正當理由。

對此，法院調查研究表明：平臺經營者對“二選一”內容達成的協議并非出于自愿，且當事人采取的激勵性措施，可以通過多種方式得到回報，實施“二選一”行為并不是必須選擇。行為不具有正當理由，構成濫用市場支配地位行為。《指南》對這一熱點問題的分析思路，為規范平臺經濟領域的濫用行為提供了針對性較強的闡述，有助于不斷健全反壟斷的監管規則，維護消費者利益，為平臺經營者營造良好公平的競爭環境。

四、反壟斷執法趨勢強化了《指南》所釋放的監管信號

（一）平臺經營者合理抗辯的特殊理由

由于社會經濟關系的復雜性、發展性，導致任何一種制度都不可能及時反映社會的需求，都需要在實踐過程中不斷適應社會變化。因此，通過法律限制他人權利的同時，應當注重權利被侵害人的救濟。互聯網經濟領域，更需要審慎地適用合理原則來分析經營者抗辯的具體理由，以免其合理性得不到保護[3]。《指南》充分考慮濫用行為的特點，針對商業交易中可能出現的濫用行為給予合理理由，賦予其商業交易上的合理性。例如《反壟斷法》第十七條規定的低于成本銷售即用戶所普遍熟知的“燒錢”，是以向用戶發放優惠券或紅包的形式搶占市場、實施競爭。當其低于成本價發放補貼的行為使其產品能夠產生將其他平臺經營者“排擠出市場”的效果時，該行為便可能構成濫用行為。同時也在“低于成本銷售”中新增兩條正當理由：在合理期限內為促進新產品進入市場、開展促銷活動等一系列商業實踐中的合理的推廣行為。通過更加明晰的規則對經營者進行行為上的指引。且同時針對平臺經濟迅速發展的特征，進一步規定了“能夠證明行為具有正當性的其他理由”這一兜底條款，有效預防和降低了未來實踐尚未出現的容易引發爭議行為的法律風險。

（二）明確“大數據殺熟”可能構成濫用行為中的差別待遇行為

互聯網平臺經營者利用消費者個體之間的獨立性與封閉性，在未告知差異化定價方式的情況下使“熟客”接受高于他人之價格，確有刻意隱瞞差異化定價的事實而促使交易達成之嫌，本質上侵犯了消費者的知情權[4]。對此，《指南》明確無正當理由對條件相同的交易相對人在交易價格上實行差別待遇構成濫用市場支配地位行為，且同步明晰平臺在交易中獲取的交易相對人的個體偏好、消費習慣等方面存在差別不影響對“交易相對人條件相同”的認定。

（三）創新行政管理模式——行政指導書

在“A公司案”中，除了處罰，總局還以《行政指導書》（國市監行政反壟〔2021〕1號）的方式提出16條行政指導意見，并要求A公司三年之內，每年報送自查合規報告，保證在自身競爭行為、平臺企業主體責任等五個方面進行全面整改，依法合規經營，公平參與市場競爭。

《行政指導書》這一模式或機制在一定程度上具有《反壟斷法》和《經營者集中審查暫行規定》（國家市場監督管理總局令第30號）中設定的“附加限制性條件”監督措施的基本性質，且多屬于一般意義上的行為性救濟范疇，在我國以往的《反壟斷法》執法實踐中，無論是行為性救濟還是結構性救濟都只用于經營者集中審查案件。在這個意義上，《行政指導書》具有模式創新的特點[5]。

《行政指導書》客觀上僅針對A公司作出，但其釋放的壟斷信號是面向全體平臺經濟的所有互聯網企業。例如第三條：不得利用技術手段和數據等，實施壟斷協議和濫用行為，排除、限制市場競爭。事實上，B公司的通信類軟件在即時通信市場占有絕對的市場支配地位，但從2018年4月起，用戶分享其他平臺短視頻到上述軟件均只能顯示鏈接形式，無法正常播放。但B公司旗下的其他第三方短視頻軟件，均可以在其通信軟件頁面正常播放和分享。上述各種封禁非旗下關聯企業鏈接行為，違反《反壟斷法》所設置的規制條款不言而喻。《行政指導書》對A公司以及其他互聯網巨頭有多大影響目前無法明確認定，但強化對平臺經濟的監管威懾力，防止互聯網企業資本無序擴張，警示與之類似的侵害消費者合法權益行為的經營者具有重要作用。

五、結語

法律的制定具有滯后性，這無可避免。平臺經濟領域的新表現、新特征對于反壟斷執法機構來說，既是新挑戰也是新機遇。《指南》涉及范圍廣，概括要素全面，為當前我國平臺經濟提供了可供參考的規則。盡管當前司法判例較少，無法完全反映互聯網企業所存在的問題，但《指南》強調且加強監管平臺經濟的信號，彰顯了政府緊跟社會經濟的理念和對于平臺經濟價值的認可，以及促進互聯網平臺公平競爭、健康發展的決心。