數字經濟時代平臺數據壟斷法律規制困境及進路

張佳慧

(北京郵電大學，北京 100876)

一、 問題提出

隨著數字經濟時代的到來，數據也已成為平臺企業的核心資產，經營者之間的數據競爭變得日趨激烈，數據壟斷案件逐漸增多。 2021 年 8 月，中央全面深化改革委員會審議通過了《關于強化反壟斷深入推進公平競爭政策實施的意見》，表示強化反壟斷、深入推進公平競爭政策實施，是完善社會主義市場經濟體制的內在要求。 因此研究數據對反壟斷法律體系的挑戰已經刻不容緩，平臺數據壟斷問題成為理論界和實務屆亟待探明的問題，對該問題的研究也對我國數字經濟時代的高速及良性發展具有重要意義。

二、 平臺數據壟斷命題真偽辯駁

由于數據的權利歸屬及配置規則尚未明確導致部分學者對“數據壟斷”命題的真實性提出質疑，因此需首先厘清平臺數據壟斷命題真偽性這一問題。

(一)平臺數據壟斷命題真偽性之理論爭議

國內外學者關于這一命題存有兩種觀點，部分學者認為數據壟斷這個命題是成立的，梅夏英從數據私法屬性及其特性出發分析，認為無論是數據財產化觀點還是控制論觀點都無法成為否定數據壟斷這個命題的理由；曾彩霞、朱雪貞認為從市場力角度出發，企業能夠通過占有大數據來限制和排除競爭。 也有學者持反對觀點，陳兵、任超等人指出即使主導經營者控制了大量數據，也不會降低數據的獲得性，新進入者依然可以自己獲取所需要的數據，數據市場的競爭依然是充分的。 還有部分學者從數據的特點出發進行分析，許可認為數據并不是稀缺資源，也不具有排他性并且不歸任何人所有，因此不存在數據壟斷問題。

綜上，圍繞平臺“數據壟斷”命題成立與否的主要爭議包括：平臺能否控制數據、擁有數據的平臺在某些條件下是否能形成市場壁壘、數據是否能夠成為平臺經營者市場力量的主要來源等問題。 為厘清上述爭議，本文從平臺數據壟斷形成的內在邏輯出發來回應“平臺數據壟斷是否存在”這一命題。

(二)平臺數據壟斷形成的內在邏輯

對平臺數據壟斷的背后成因及內在邏輯進行深入剖析是對其進一步規制的前提。 數據具有一定程度的排他性，分為原始數據和衍生數據。 雖然到目前為止，關于數據的權利歸屬還沒有明確的規定，但是原始數據的數據權利屬于用戶個人這一點是毋庸置疑的。 通過總結歸納法院近些年關于反不正當競爭的案例，法院目前認可平臺企業對其自身加工的衍生數據具有使用的權利，因此無論是原始數據還是衍生數據都有一定程度的排他性。 互聯網平臺具有網絡效應，網絡效應通常是指一款科技產品隨著使用其用戶數量的增加，其效用和價值也隨之增加，譬如使用微信App 的用戶越多，愿意下載和使用該款App 的人數就越多。 平臺經濟大多數都是雙邊市場，學界普遍認同的是Rochet 和Tirole 對其的定義，即一個或多個平臺企業允許終端用戶之間互動，并通過適當地向雙方或多方收取費用，并最終試圖讓雙方和多方成為該平臺企業的用戶。 大型購物平臺這一類型的企業在用戶和競爭者(賣家)之間扮演像“中介”一樣的角色，用戶在該平臺注冊成為會員和商家入駐平臺成為該平臺的經營者，購物平臺的雙邊市場使得用戶和經營者最終形成互動。

綜上，各種復雜因素交織最終導致互聯網平臺一家獨大的局面，供給與需求可能同時失去競爭性。因此，“平臺數據壟斷”是一個真正存在的命題，其應受反壟斷法的規制。

三、 平臺數據壟斷法律規制面臨的困境

較傳統經濟而言，平臺經濟下的數據壟斷對現有的反壟斷法律體系提出了新的挑戰，具體而言主要表現在以下幾個方面。

(一)現有反壟斷法律體系及框架具有滯后性

傳統反壟斷法建立在價格理論之上，而大型互聯網平臺企業的經營模式體現出零價服務的特點，即消費者不需要支付對價即可接受服務，傳統的價格分析工具面臨“失靈”困境。 隨著平臺、算法以及大數據的飛速發展，我國出現了阿里巴巴、百度、騰訊等依托數據優勢形成的綜合性超大型互聯網平臺，并產生了“大數據殺熟”“平臺自我優待”等問題，對傳統經濟造成了顛覆性的影響和挑戰，在傳統經濟中尚未被解決好的問題在平臺經濟的加持下進一步被放大，新老問題的交織使得現有的反壟斷法體系無法有效應對。 目前，除了《反壟斷法》以及2021 年2 月7 日由國務院反壟斷委員會印發的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》外，我國還沒有針對平臺數據壟斷的專門立法，僅靠目前的立法現狀，無法有效應對日新月異的平臺壟斷行為。

(二)平臺數據壟斷界定相關市場因素復雜

清晰明確地界定“經營者就某特定商品或服務競爭的商品市場和地域市場”，即界定相關市場是分析壟斷行為的邏輯起點。 平臺經濟與傳統經濟的市場表現在各方面都有所不同。 在傳統經濟中經營者之間主要是靠價格進行競爭，而在平臺經濟中各大互聯網平臺之間的競爭核心并不是價格，是誰能給用戶帶來免費服務；傳統經濟中的商品樣式形態單一且具有很強的區分性，而平臺經濟下的數字產品復雜多樣且不易區分，導致在司法實踐中無法精準地對數字商品進行有效區分和合理定位；傳統經濟當中的相關市場大多數都是單邊市場，在平臺經濟下的互聯網平臺往往都是雙邊甚至多邊市場，這更加大了數據壟斷案件當中相關市場的界定難度。 界定相關市場需要一定的分析方式，縱觀全球和我國司法實踐，界定相關市場的方式主要是定性分析法和定量分析法，面對平臺經濟與傳統經濟市場表現及市場結構的諸多不同，傳統分析方法面臨著無法應對快速發展的數字經濟反壟斷規制需求的困境，升級現有分析理論是目前理論界亟須解決的問題。

(三)對多方權益造成不同程度的侵害

平臺數據壟斷會對同行競爭者、平臺經營者以及平臺用戶造成不同程度的侵害。 一方面會對初入市場的競爭者以及同層面的競爭者造成不利影響，擁有數據及技術優勢的互聯網平臺企業可以快速地將競爭對手擠出市場競爭，使后期同類型的小型平臺企業難以進入市場。 互聯網平臺還出現了“二選一”現象，通過禁止平臺內經營者在其他競爭性平臺開店和參加其他競爭性平臺促銷活動等方式，限定平臺內經營者只能與當事人進行交易，并以多種獎懲措施保障行為實施。 另一方面還會侵犯用戶權益，2021 年7 月攜程旅行網因“大數據殺熟”被法院判決退一賠三。 平臺會利用用戶的大數據、地理位置信息以及用戶與平臺互動的行為細節對用戶實施精準畫像，從而了解用戶的消費習慣和消費水平，針對特定用戶進行特定的價格浮動，因此對消費者權益造成巨大影響。

平臺數據壟斷問題涉及多方利益，關于新《反壟斷法》的修訂將如何平衡個人、平臺以及平臺之間的利益問題，這是對執政者關于經濟發展階段特征的巨大考驗。

四、 平臺數據壟斷法律規制的完善進路

國外對平臺數據壟斷的探索比我國稍早些，一些反壟斷的監管經驗可以借鑒，但我們不能簡單地照搬，而是應當結合我國自身的實踐探索符合我國實際國情的反壟斷監管道路。

(一)新《反壟斷法》制定應遵循的原則

目前我國《反壟斷法》正在進行新一輪的修訂，筆者認為在新修訂的《反壟斷法》中應將“有利于消費者原則”和“鼓勵創新原則”并重，這樣有利于解決平臺數據壟斷面臨的平衡多方復雜利益的問題。

1. 有利于消費者原則

2017～2020 年，德國聯邦卡特爾局完成了對部分互聯網軟件的行業調查報告，比如《大數據與競爭》《用戶評價實踐中的消費者保護法應對需求》等，從這一系列的報告中可以看出德國在反壟斷法制定和實施的過程中比較注重對消費者福利的保護。 因此在接下來的《反壟斷法》的修改中要防止平臺利用其強大的市場力量侵害消費者應有的權利。 具體來講，就是當平臺行為僅是對競爭者造成影響則而沒有對消費者福利造成侵害且有利于消費者，那么此時可判定不構成壟斷；如果平臺行為不僅損害了競爭者的利益還侵害了消費者的權利，那么此時應考慮認定構成壟斷行為并對其進行法律規制。

2. 鼓勵創新原則

歐盟2020 年出臺了《數字市場法(草案)》，該法案的目的之一是要促進歐洲數字市場的創新、增長和競爭，幫助中小企業和初創企業發展和擴張，從而確保重要數字服務市場的公平性和開放性。 不同國家在不同時期反壟斷立法的目標側重點不一樣，我國現階段對互聯網平臺反壟斷的政策應以促進數字經濟發展、鼓勵創新為目標。 由于一些大型互聯網平臺進入市場時間較早，其各項業務在互聯網行業具有了一定規模，導致中小型平臺企業無法快速進入市場，長期下去會打擊中小型平臺企業的創新積極性，影響我國數字經濟的發展，因此《反壟斷法》的修訂要圍繞鼓勵創新原則展開。

(二)在《反壟斷法》中對互聯網平臺數據壟斷行為進行專章規定

國內大部分學者認為傳統的反壟斷法律體系已經無法有效解決平臺數據壟斷問題，應重構反壟斷法律體系。 歐盟出臺的《數字市場法(草案)》與《數字服務法(草案)》是針對平臺經濟制定的兩部法案，對“超大型互聯網平臺”做出了專門規定，將符合一定標準的互聯網平臺稱作平臺經濟的“守門人”。 筆者認為可以在《反壟斷法》中將互聯網平臺壟斷問題進行專章規定，這樣做既不割裂整個反壟斷法律體系，還能更簡潔、有效、精準地解決現有實踐問題。 具體來講，可以借鑒歐盟的立法經驗，將監管超大型互聯網平臺作為平臺經濟領域的首要和核心任務，其中關鍵一步是設定“守門人”的標準，只有將標準進行明確規定，才能給具體的互聯網平臺設定義務。 “守門人”的判定應遵循定量標準和定性標準，定性標準是要羅列出哪些互聯網服務屬于重點規制的服務，定量標準是要對互聯網平臺的經濟能力進行評估，通過這兩個標準對互聯網平臺進行“守門人”的動態判定。 這樣可避免傳統反壟斷法只能事后規制的僵硬監管，有利于從源頭規制大型互聯網平臺企業的不公平競爭行為。

(三)升級和創新界定相關市場理論

在研究如何升級和改造界定相關市場理論之前，有必要厘清界定相關市場的最終目的及邏輯，這樣做有助于把握理論研究的具體方法和方向。 相關市場界定的核心目的和背后邏輯是從需求角度分析相關商品或服務之間是否存在替代抑或競爭關系，進而劃定競爭和競爭者范圍。 因此筆者認為要建立“價格”與“用戶需求”雙重核心觀念。 在傳統經濟中價格競爭是分析和界定相關市場的核心要素，用戶需求是平臺經濟競爭中的關鍵影響要件，而在界定相關市場時有必要將用戶需求當作必要的分析變量。 隨著近幾年來互聯網平臺的高速發展與演變，有關用戶需求的內涵與外延也在發生著變化，對不同的平臺類型來講其對用戶的吸引面向也是不同的。 將用戶需求作為界定相關市場的分析變量時，可以先將平臺經濟當中的行業向下細分，歸納出不同平臺的類型以及同一類型平臺的重點用戶需求是什么。 要轉變平臺經濟下反壟斷規制的以價格競爭為核心的分析范式，要根據互聯網平臺具有的雙邊市場、網絡效應、鎖定效應以及前期服務免費等特點，逐步形成以創新競爭、質量競爭、用戶體驗效果等非價格競爭評價工具+價格競爭評價工具雙重核心的分析范式，只有這樣才能全面、精準地構建符合平臺經濟發展特點的反壟斷法規制理念。