民事習慣調查：傳承中華法律文化的積極探索

文/宋偉哲

《辛丑條約》簽訂后，清政府宣布對傳統法律制度進行徹底變革，這就是著名的清末法制改革。之后，中國的法律制度開始學習西方。盡管如此，一些有識之士依然在為中華傳統法律文化的傳承與發展殫精竭慮，他們堅信全盤西化而毫無民族魂魄的法律制度不可能讓中國富強。就是在這樣艱難復雜的歷史背景下，中國立法者組織了大規模的民事習慣調查，在中國近代法律史上寫下了光彩的一頁。

兩次調查

民事習慣調查起源于20世紀初的清末法制改革。1900年八國聯軍發動侵華戰爭，慈禧太后和光緒皇帝倉皇“西狩”。第二年，清廷與列強簽訂了喪權辱國的《辛丑條約》，政權風雨飄搖。為了繼續維護專制統治，清政府決心變法。諷刺的是，就在幾年前，慈禧太后剛剛血腥鎮壓了戊戌變法中的維新派。六君子血跡未干，清廷這次變法的力度卻在某種程度上遠遠超過戊戌變法。此外，當時盛傳西方列強曾表態要中國對法律制度進行近代化改革，這是當時促使清廷進行法制變革的一大具體因素。

就在清廷下詔變法之后不久，兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞、直隸總督袁世凱，三位當時最具影響力的地方督撫聯名上奏清廷，保舉刑部左侍郎沈家本、使美大臣伍廷芳為修律大臣。奏折中稱，沈家本“久在秋曹，刑名純熟”，伍廷芳“練習洋務，西律專家”。清廷覽奏發布諭旨道，“現在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議。務期中外通行，有裨治理”。同時，宣布設立修訂法律館，由沈家本、伍廷芳主持法律修訂事宜。沈家本等人召集了一批中國法律精英，又從海外聘請了諸多法律專家，翻譯了大量西方法律作品，對中國舊有法律進行修訂。

到了1906年，清廷下詔預備立憲，決定編纂民律、商律等近代法典，沈家本被任命為修訂法律大臣，直接負責此事。同之前的修訂舊律相比，編纂全新的民商法典是中國法律史上從未有過之事，難度可想而知。雖然如此，當時的中國法律人仍然保持著清醒的頭腦，他們認為這次立法決不能局限于翻譯、模仿西方，新法必須符合中國之國情民俗。如何做到這一點呢？當時的中國立法者給出了明確的答案：在全國范圍內進行大規模的民商事習慣調查。時任大理院正卿張仁黼言，“凡民法商法修訂之始，皆當廣為調查各省民情風俗所習為故常，而于法律不相違背，且為法律所許者，即前條所謂不成文法，用為根據，加以制裁，而后能便民。此則編纂法典之要義也”。沈家本也指出，“中國幅員廣遠，各省地大物博，習尚不同，使非人情風俗洞徹無遺，恐創定法規必多窒礙”。

民事習慣調查具體如何進行呢？修訂法律館為此專門制定了《調查民事習慣章程十條》，對這一工作進行了具體規定。根據這一章程，民事習慣調查主要是由修訂法律館派專業人員，攜帶已擬定好的各項問題，赴各地進行調查，當地機關必須對調查員的工作進行配合。“會晤時將本館問題發交研究，詢以有無疑義，有疑而質問者，應即為之解釋；并示以調查之方法，答復之限期。”章程特別強調，“法律名詞不能遷就，若徇各處之俗語，必不能謀其統一。調查員應為之剴切聲明，免以俗語答復，致滋淆亂。”“各處婚書、合同、租券、借券、遺囑等項，或極詳細，或極簡單，調查員應集抄一份，匯寄本館以備觀覽。”殊為不易的是，在這份章程中，還專條提到“各處鄉族規、家規，容有意美法良，堪資采用者，調查員應采訪集，匯寄本館，以備參考”。在民事習慣調查的同時，修訂法律館還組織了大規模的商事習慣調查，并制定有《法律館調查各省商事習慣條例》。該條例仿照西方商事法典編撰體例，設置章節條款，每一條款都是一個具體的調查問題，便于商事習慣調查工作的具體展開。

值得一提的是，除了修訂法律館之外，負責預備立憲的機關憲政編查館也組織了全國范圍內的習慣調查，用于了解國情，服務于未來的立憲政治改革。與修訂法律館主動派員前往地方調查不同的是，憲政編查館的調查是由各省成立調查局，主要由當地機關根據憲政編查館的要求進行調查，然后上報憲政編查館。這次調查收獲頗豐，同修訂法律館的調查相比，各省調查局的調查范圍更廣，更像是國情調查，而前者的調查則直接服務于民商立法工作，具有極強的目的性。有研究表明，這兩種調查到了后來互相配合，形成“合流”之勢。

清末民事習慣調查開展之后，很快就取得了極為豐碩的成果。據民國時期不完全統計，調查成果至少有八百多冊，涉及諸多省區。根據沈家本自述，僅商事習慣調查資料，就已“多至數十萬言”“于各省商情具知其要”。可惜的是，由于時局所迫，清政府在立法方面急于求成，直到清廷覆滅，所編民商法律草案并未對這一珍貴資料善加利用。民國建立后，雖然也有編纂民商法律的立法工作，但是并未繼續進行民事習慣調查。直到1918年，北洋政府司法部同意奉天高等審判廳廳長沈家彝的申請，下令各省建立民商事習慣調查會，頒布章程，這一工作得以繼續進行。從事后統計來看，這次調查雖也有收獲，但因時局混亂，幾年后便銷聲匿跡。非常遺憾的是，清末民事習慣調查的絕大部分資料都已亡軼，只有民國調查的部分資料流傳至今，這就是由民國政府司法部所編纂的《民商事習慣調查報告錄》。

百科全書

雖然清末民初所進行的民商事習慣調查資料大部分已經亡軼，但是保留至今的部分資料仍然足令后人震撼，堪稱中國傳統社會治理的百科全書。注重修史是中華民族的優良傳統，但是古代史書對基層社會的運行狀態很少有成體系的完善記述。受科舉考試制度所限，中國古代文人的精力主要集中在經史方面，多數人對于煩瑣枯燥的法律制度漠不關心，法律素養十分有限，因此即便有心也無力去完成相關著述。通過清末民初的民事習慣調查，中國人第一次站在全國的高度，以近代法律視角來審視自己的基層社會，了解中國人是如何在長期缺乏完整國家法規范下進行生活的，并且看到了廣袤國土內不同地域民商習慣的巨大差異與高度重合。經過這一調查，中國傳統社會調整民事關系的物權、債權、親屬、繼承等社會規范系統地浮出水面，其在法學領域的震撼力絲毫不亞于塵封千年的秦始皇兵馬俑之出土。后人不能簡單以清末、民國之立法最終沒有很好利用民事習慣調查的資料而否認這一工作所蘊含的巨大歷史意義。

民事習慣調查的廬山真面目具體為何呢？不妨試舉幾則以窺其大略。以今人最熟悉的民間借貸為例，據民國七年江蘇省江北各縣的調查報告，“按吾國習慣，民間借貸金錢，其利息向無限制，江北地方，此風尤甚。調查此地，最為一般社會所遍行者，大抵可生利益之債權。在城市，其利率每月自二分乃至三分不等；在鄉間，則以周年計算，其利率亦仍為高度。例如，今年債務者向債權者借銀百元，至明年收獲時，即以谷千斤抵息（查此地谷每百斤約值三元有奇），故重利盤剝之風已成此地一般習慣”。

在物權方面，土地權益最為百姓所關切，然而不同地區卻面臨著巨大差異。以當時的崇明縣為例，由于地處江口海濱，每年大量泥沙沉積于此，會形成新的田地，其所有權往往產生民事糾紛。沒有國家法律規制，當時人們如何解決這一矛盾呢？根據調查顯示，“崇明縣豐樂鄉民間買賣田地習慣厥有二因：其一沿海新漲蕩涂印歸，標明原撥圖甲，有某圖甲字樣者，買賣向以印歸為重；其二遠年成熟之田地，往往因苗與其他位圈號不符，故田地買賣向以老契收糧等語”。調查員陶嘉春還特別于文末注明，這一資料系從“施慶狗與葉正清填土糾葛案內調查報告”。又如在親屬繼承方面，同一省份不同縣域的習慣大為不同。“京山、巴東、通山三縣，異姓子對于養父母之遺產得全部承受。竹山縣則反是，潛江縣限于有親屬者，谷城縣限于抱養之人，有親房、疏房兄弟子侄及親生之女者，不得全部承受。”調查員文末還特別注明，“異姓子承受全部遺產，核與現行律例不合”。

清末民初的民事習慣調查是中華民族自強不息之精神在中國法律史上的一次經典詮釋，它既為中華優秀傳統法律文化的傳承提供了百科全書式的文獻資料，又能對當今中國的法律工作提供有益的歷史啟迪。當代中國法律體系之完備早非昔日可比，然而舊有法律傳統的影響依然還在，新的習慣傳統可能正在誕生。從這個意義上講，中國法律人不但應當重視對傳統民事習慣調查之研究，更應當對當代產生的新民事習慣有所行動，以助力國家立法與治理。