CISG統一適用視角下企業防控國際貿易合同風險的對策研究

文竹

(東華理工大學 江西撫州 344000)

國際貿易合同簽訂后，若企業所在區域因疫情封控而無法正常經營，國際貿易合同繼續履行可能受阻。企業如何防控此類國際貿易合同風險，成為當前學界關注的熱點問題，對該問題的學術研究多集中于對不可抗力、情勢艱難等問題的比較。

與以往研究不同，本文主要集中于合同履行受阻后當事人協商不成，選擇仲裁或訴訟解決爭端，涉及《聯合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱“CISG”)等國際貿易統一法的適用問題，這將解決法律適用的不確定性，增加企業在國際貿易中法律成本的理論困惑，也將解決實踐中的如下困惑：以不可抗力為例，CISG第79條成為處理暫時豁免合同履行義務的國際貨物貿易統一法條文參考，但在裁判實踐中，各裁判機構對包括但不限于第79條在內的CISG的適用仍做法不一，影響實質正義的實現。

1 CISG統一適用存在的問題及成因

1.1 自動直接適用的缺失

CISG第1條第(1)款(a)項規定了公約自動適用的積極條件。自動適用中存在的最大障礙是國際私法規則占據主導、國家司法主權過度保護的裁判思維，先入為主。例如，我國出版的關于法律適用方面的著作，涉及涉外商事審判問題的法律適用，直接將這部分命名為“涉外商事合同的法律選擇”，習慣于一定要沿著當事人意思自治、適用當事人選法的思路，忽視了國際商事合同統一法的直接適用。(2010)滬高民二(商)終字第78號韓昌產業株式會社與中國西部礦業(香港)有限公司、陜西富源國際商務有限公司買賣合同糾紛案、(2010)滬一中民四(商)終字第2509號Metalagrotrade公司與樺廈公司買賣合同糾紛案就存在此類問題。

1.2 自動適用與非自動適用的混淆

司法機關往往先考慮國際私法規則中的當事人意思自治，再考慮CISG的自動適用，也就是對CISG第1條第(1)款(a)項和(b)項的適用順序存在認識錯誤和偏差。江蘇省高級人民法院[2009]民三初字第0004號中化國際(新加坡)有限公司與德國蒂森克虜伯冶金產品有限責任公司國際貨物買賣合同糾紛案等案件就存在此類法律適用思路的偏差。

1.3 本應自動適用而沒有被適用的混亂

以日本明和產業株式會社與中國北京和伊華國際貿易發展有限責任公司國際貨物買賣合同糾紛案為例，合同雙方當事人營業地分別位于日本和中國，案涉法律關系為國際貨物買賣合同法律關系，而日本和中國均為CISG締約國，因此理應先根據CISG第1條第(1)款(a)項判斷本案當事人營業地處于不同締約國，具備適用CISG的初步條件，根據本案查明的事實，不存在CISG第2～3條的情況，而且雙方當事人也沒有做出排除適用CISG的約定，即不存在CISG第6條的情況，因此本案應適用CISG。像這樣本應自動適用CISG卻未被適用的案例絕非僅此一例，(2007)滬高民四(商)終字第6號加拿大水上休閑運動品有限公司(H2O Recreation Inc.)與東輝塑膠(上海)有限公司買賣合同糾紛等案件也存在類似情況。

2 CISG統一適用的生成邏輯

2.1 統一適用的理論邏輯

國際貿易統一法適用的類型有三種：強制適用、自動適用和選擇適用。(1)強制適用，即只要是締約國的法院，就必須適用，這種適用方法的優點是適用范圍大，但不具有彈性，會導致很多國家不愿加入公約。(2)自動適用，即無須當事人選擇，只要當事人不排除，公約就自動適用，既保留了彈性容易被各國接受，又未縮減適用的范圍。(3)選擇適用，是指只有在當事人選擇的情況下才適用，這種適用的方式縮小了其適用范圍。三種類型相比，采取自動適用是最符合統一性要求的，最具有正當性。

公約第1條第(1)款(a)項是CISG自動適用的依據。以中美公司之間國際貨物買賣合同糾紛為例，如果一家營業地位于美國的公司向一家營業地位于中國的公司出售產品，發生了國際貨物買賣合同糾紛，那么因為中國和美國都是CISG的締約國，不但CISG具有統一法的屬性，而且應進一步理解CISG既是中國法的一部分，又是美國法的一部分，是中美兩國的共同法，因此自然應得以自動適用，無須援引國內法。

2.2 統一適用的規則邏輯

CISG統一適用的規則正當性主要來自兩個方面：第一部分規則依據CISG第一章第1條至第6條。第二部分規則依據第90條至第96條。第1條是適用CISG的積極條件、第2條至第6條是適用CISG的消極條件，如何處理這6條之間的關系，公約沒有明確的規定，屬于第7條第(2)款中提及的“凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應按照本公約所依據的一般原則來解決”，繼而尋找公約依據的原則，即序言及第7條第(1)款的原則，為了統一適用，應首先考慮公約適用的積極條款，其次考察第2條至第6條的消極適用條款，看是否存在排除適用的情況，最后考察是否存在公約第90條至第96條規定的情形。此處要注意的是，當不能適用第1條第(1)款(a)項時，那么再看是否適用第1條第(1)款(b)項，如果符合該間接條件，就要看該締約國是否對此條作出保留。

2.3 統一適用的實踐邏輯

以合同遲延履行為例，各國法律規定不同，有適用合同落空、情勢變更、不可抗力和履行不能多種規定，CISG第79條對合同當事人的免責使用了訂立合同時當事人“不能預見”“不能避免或克服”的障礙規則，統一法避免了各國法律體系的不統一給商事交易主體帶來的困擾。一些行業協會出具不可抗力事實性證明書，已得到全球200多個國家和地區政府、海關、商會和企業的認可，但裁判實踐中也出現了荷蘭皇家殼牌公司和道達爾公司拒絕接受某海洋石油總公司“不可抗力通知”的案例。

適用CISG第79條主要考量無法預見、免責事由的不可克服或避免、當事人無法履行合同義務與履約障礙之間存在因果關系、關于免責事由的通知等因素。裁判實踐中，通常認為政府實施的生產、運輸或人員流動的禁令屬于無法預見的履行障礙，例如俄羅斯仲裁院某裁決認定，如果政府的管理條例阻止一方當事人履行義務，則這一障礙就是當事人所不能控制的。中國國際經濟貿易仲裁委員會各時期作出的裁決中，強調當事人應采取一切合理措施阻止障礙或障礙后果的發生，否則不一定構成免責事由的“不可克服或避免”。聯合國國際貿易法委員會2016年的《判例法摘要匯編》，強調當事人無法履行合同義務與履約障礙之間須存在因果關系。

3 以推進CISG統一適用為抓手防控企業法律風險

3.1 限縮國際私法規則對CISG的掣肘

在自動適用CISG的情況下，摒棄司法實踐中優先考慮和提及“當事人沒有選擇法律”，再才根據CISG第1條第(1)款(a)項來適用CISG的“先國際私法規則后CISG”的錯誤思路。在非自動適用的情況下，如果當事人選擇適用某一國法，并不意味著就一定排除CISG的適用。根據CISG第1條第(1)款(b)項，即便當事人營業地不都位于締約國，如果國際私法規則導致適用某一締約國法律的，也可以適用CISG，通過該項可以分析出CISG的立法精神是締約國法律當然包括CISG，CISG是締約國法律的一部分。雖然在歐洲一些國家的國際私法只允許選擇國家制定的法律，但對非國家法的減損僅限于法律的非強制性規定。因為根據聯合國國際貿易法委員會《國際商事仲裁示范法》第28條規定，一般在仲裁中當事人可選擇的是“法律規則”，因此雙方也可以選擇國際公約等非國家法。根據立法資料可以準確把握CISG第1條第(1)款(b)項的立法目的是希望擴大公約的適用。

在非自動適用的情況下，假設當事人選擇適用CISG締約國的法律，該國對CISG第1條第(1)款(b)項沒有作出保留，那么初步確定符合間接適用CISG的情形。然后考察是否存在第2、3、5條的情況，如果存在，那么就不能適用CISG；如果不存在上述三條列明的情況，那么再適用第6條，看當事人是否排除適用CISG。如果當事人排除適用CISG，則不予適用CISG，而適用締約國國內法；如果當事人沒有排除適用CISG，則該案符合間接適用的條件，適用CISG。如果該締約國對CISG第1條第(1)款(b)項作出保留，那么該案適用締約國國內法。

3.2 厘清自動適用與非自動適用的邊界

在本該自動適用的情況下，當事人如果做出排除適用公約的意思表示應予以尊重。在裁判實踐中，此種情況當事人的意思表示基本都能得到滿足，關鍵是涉及當事人默示排除適用公約，怎樣才能得到尊重的問題，這依賴裁判機構對默示的認可，尤其是出現訴訟中默示選法的情形，即當事人在合同中沒有明確約定排除公約的適用，但是在訴訟中雙方當事人均選擇適用CISG非締約國法律的情況下，當事人在訴訟中共同適用某國法律的行為可以被認為是默示的選法，其默示選擇的是一個非締約國的法律，應視為對CISG的默示排除。例如，《涉外民事關系法律適用法》第3條明確規定，“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第8條對當事人默示選擇法律予以認可。結合上述兩個法條，可以推出我國對當事人明示和默示選擇法律的形式均予以認可，那么當事人如果在訴訟過程中援引CISG非締約國的法律卻沒有對法律適用提出異議的，就應尊重當事人對CISG排除適用的默示意思表示。

在非自動適用的情況下，當事人作出的法律選擇應予以尊重，既尊重當事人對CISG的選擇，又要尊重當事人選擇某一國實體法時，如果該國是CISG締約國，那么就要謹慎考察該國的法律淵源中是否包括CISG，雖然這樣的適用推理過程較為復雜，但是每一步驟都不能省略。在國際商事仲裁中，根據聯合國國際貿易法委員會《國際商事仲裁示范法》第28條第(1)款的規定，國際商事仲裁中確定法律的主要依據是當事人意思自治原則，因此仲裁員應尊重當事人的選擇，通常盡量避免強制性適用某法律而偏離當事人所選擇的法律。只有在當事人未作出適用法律選擇之時，才由仲裁庭決定適用的法律。

3.3 擴大CISG的自動適用

準確把握“營業地”是判斷銷售合同“國際性”的唯一標準，應盡量避免以“注冊地”代替“營業地”考察當事人國籍，以中國國際經濟貿易仲裁院近年涉“一帶一路”國家的幾個案件為例，韓國A船務公司與中國香港C貿易公司、中國B貿易公司鎳礦買賣合同爭議仲裁案，中國香港A資源公司與新加坡B公司鐵礦石買賣合同爭議仲裁案等，均使用“注冊地”作為當事人國籍的考察標準，此種做法值得商榷。因為在實踐中，企業選擇注冊地往往具有一定的隨意性，通常影響企業選擇注冊地的因素主要是當地的一些政策、營商環境等，但是“注冊地”與企業經營的緊密程度不及“營業地”。

擴大自動適用CISG，還要注意規范適用的論證過程。裁判機構在適用(無論積極適用還是消極適用)CISG的過程中，即使適用結果正確，也應在裁判文書中盡量將解釋和適用的過程依照統一的理論和步驟進行逐步論證，尤其是在消極適用的情形下，要逐一進行排除適用的充分說理，不能只字不提或一筆帶過而直接給出適用的結論，造成當事人的不解，也可能引發當事人對裁判結果產生懷疑。

4 結語

CISG等國際貿易統一法的統一適用將為企業從事國際貿易業務帶來法律的確定性，進而降低企業交易的法律成本，尤其是企業在合同履約受阻后能實現同案同判。撫州黎川工業園區的某陶瓷有限公司和撫州某機械工具有限公司等企業采納本文成果，有效降低國際貿易中的損失近千萬元。