論點摘編

2022 年第3 期撰文指出，在知識產權領域，我國已經明確提出知識產權信用體系的頂層設計。知識產權信用的宏觀體系和法律框架已經基本確立，在立法、司法、行政等多個方面開展了積極有益的探索。但是，知識產權信用體系法律框架下的具體規則仍需進一步細化和完善。在系統性建設知識產權信用體系原則的指導下，信用收集制度應合理限制收錄范圍，信用公開制度應明確分級標準，信用評價制度應動態分級管理，信用異議制度應靈活有效。在知識產權信用體系的法治化建設過程中，確保其基本要素“信用信息”的合法性、公正性、準確性、相關性和及時性。

2022 年第3 期撰文指出，人們對新冠疫苗可及性的全球努力日益感到擔憂，多國已向WTO 提出豁免有關新冠病毒的預防、控制和治療的知識產權的TRIPS條款義務。在實踐中并不為全球公共衛生服務的TRIPS 強制許可，程序繁瑣，實施困難，無法應對疫情大流行危機。建立在傳統價值鏈利益分配基礎上的疫苗知識產權，阻礙疫苗獲取和全球公平分配，碰觸到生命健康底線，構成對人類衛生健康共同體的生存威脅，暴露出一系列功能危機。臨時豁免TRIPS 義務在新冠預防和治療中的適用是人類應對疫情共同威脅的應然選擇，從價值普適性、制度有效性和現實緊迫性來說都是正當的和必要的。TRIPS 義務臨時豁免，可以為實現發展中國家在公共健康領域的正義訴求提供及時有效的法律保障。為了推進豁免談判，發展中國家應該建立聯盟，確立以“公共健康”為核心的談判框架并明確目標條款，同時，促進協作創新戰略發展，提高藥品制造能力，以便更好地應對流行病風險。

2022 年第4 期撰文指出，2021年，中國正式申請加入CPTPP 和DEPA 兩個高水平數字貿易相關協定，并積極參與WTO 電子商務諸邊談判，數據跨境流動規則不僅是上述協定的核心議題，也是影響中國加入進程的關鍵因素。在參與數據跨境流動國際規則中，中國面臨著三方面的嚴峻挑戰，即國際數據跨境流動規則高水平發展的外部壓力、國內數據跨境流動監管法律制度的適恰性障礙，以及來自發達成員排斥和干預的風險。隨著中國日益深度地融入國際數字貿易，需要及時調整完善國內法律中關于數據出境渠道、安全評估適用等制度內容，積極化解外部壓力風險，逐步提升參與數據跨境流動國際規則的“制度性話語權”，推動中國早日順利加入相關協定。

2022 年第4 期撰文指出，數據跨境流動不僅涉及跨境貿易問題，也對個人信息保護、國家數據安全和司法執法管轄帶來了重大挑戰，目前的數字貿易談判無法承載這些關切。對此，我國提出了數據跨境安全流動理念，構建了雙軌多層次規制制度，包括重要數據出境管理制度、個人信息跨境提供制度、司法執法跨境調取數據制度等。邁向數據跨境流動全球規制，要促進正當可控的數據跨境流動，基于風險關切進行類型化監管，統籌域內外法治推動制度兼容。關鍵是構建兼容性規制框架，主要包括防范國家安全風險應厘清重要數據范圍以明確“負面清單”，保護個人信息權益應健全跨境問責制以緩和事前監管壓力，維護司法執法管轄應關注數據訪問權而非依賴本地化存儲。

2022 年第4 期撰文指出，從“執法司法目的數據跨境”與“業務目的數據跨境”相互作用角度出發，可以發現目前全球數據跨境流動體系的碎片化發展路徑中，出現了新的分裂傾向。首先，大國博弈造成了出于防范外國政府獲取數據的目的而限制境外業務開展及伴隨的數據跨境流動。其次，美歐等國家試圖就“執法司法目的數據跨境訪問”基本原則達成一致，以此作為相互信任的內涵，意將不符合其政治司法傳統的國家排除在“業務目的數據跨境流動”的圈子之外。再次，跨國經營的科技公司主動調適自己的跨境業務運營模式，減少或者自絕數據跨境流動，以適應地緣政治造成的壓力。這三方面發展加劇了全球系統性分裂，并可能對我國主權、安全和發展利益帶來不利影響，需要我國及早辨識上述趨勢并開展應對。

2022 年第4 期撰文指出，數字經濟背景下,數字貿易和跨境數據流動具有一體兩面的特點,并由此產生通過貿易規則治理跨境數據流動的新問題。由于數據的多維度,使得以WTO 為代表的傳統多邊貿易規則體系陷入回應困局。通過深入比較美國、歐盟和中國規制跨境數據流動的不同模式，本文認為在解決跨境數據流動問題上，已出現兼容性區域貿易規則的演進趨勢。為推動跨境數據流動多邊貿易規則的形成，我國應進一步堅持多邊主義立場，充分利用WTO的多邊談判功能,積極參與電子商務JSI 等諸邊協議的談判；統籌安全和發展，采取務實和靈活的態度,在新的跨境數據流動多邊規則中充分維護我國利益；同時，堅持總體國家安全觀同步完善數據跨境流動的國內機制，以期構建我國治理跨境數據流動的一體化貿易規則體系。

2022 年第5 期撰文指出，自媒體技術的發展促進了二次創作短視頻的興起與繁榮，長視頻平臺與短視頻平臺、長視頻創作者與短視頻創作者之間的矛盾沖突隨之產生。我國《憲法》第47 條和《著作權法》第24 條、鼓勵短視頻創作者創新以及最大化社會整體效用，分別為短視頻創作者合理使用他人作品提供了規范、價值和經濟分析方面的正當性。要素分析法是認定短視頻創作行為是否構成合理使用的基本方法。作品性質要素、使用目的要素、替代性要素和適度引用要素在司法實踐中存在認識上的分歧或誤解，需要澄清 。效果論和類型化有助于彌補要素法的缺陷。短視頻創作中構成轉化性使用需要滿足在內容、目的、性質、功能方面與長視頻存在實質差異，以及使用具有促進知識傳播、鼓勵創新的作用等條件。剪輯型短視頻、解說型短視頻和戲仿型短視頻適用合理使用規則的可能性呈漸次增長的趨勢。在弱化要素分析和擴張合理使用范圍的情況下，需要建立長視頻與短視頻的收益共享機制。

2022 年第2 期撰文指出，多數信息網絡傳播權規制的交互式網絡傳播行為都涉及復制，即將作品上傳至網絡服務器。但仍有部分交互式網絡傳播行為無須傳播者首先復制作品，因此交互式網絡傳播行為與復制行為并不重合。作品一經上傳，復制行為即告結束，無所謂停止侵權。通過上傳侵害復制權造成的損失僅為制作一份復制件應支付的許可費，與網絡傳播的范圍與時間無關，因此僅憑借復制權不足以在網絡環境中保護權利人的利益。版式設計權僅包含復制權，不包含信息網絡傳播權，法院不應對未經許可掃描并上傳圖書、期刊的行為適用版式設計權。信息網絡傳播權的許可合同即使不包含對復制權的許可，也應根據合同的目的進行合理解釋。

2022 年第4 期撰文指出，我國《著作權法》中規定了“可以分割使用的”和“不可以分割使用的”兩類合作作品，作者對“可以分割使用的合作作品”享有雙重所有權，這一規定不但與現實不符，更會產生負面效應。究其實質，“可以分割使用的合作作品”著作權之“共同享有”屬于民法中的分別、單獨所有，“不可以分割使用的合作作品”著作權之“共同享有”是民法中的準共同共有?；凇吨鳈喾ā返牧⒎康?，結合案例與規范分析，未來修法時應以“結合作品”取代“可以分割使用的合作作品”、將“合作作品”限定為“不可以分割使用的”，刪除雙重所有權的規定、簡化權利歸屬規則，這種更簡明的分類標準與權屬規則對權利的保護、實現和責任的追究而言都是更妥當的選擇。

2022 年第3 期撰文指出，關于計算機軟件保護模式的制度選擇，大致經歷了“反專利保護——著作權保護——著作權和專利權保護”的發展歷程。從近代到現代，專利授權范圍以及專利排除領域的立法規定并無實質性變化，各國專利實踐多采取解釋論立場，通過修改《專利審查指南》，以及法律規范解釋和司法判例，將包括軟件在內的新技術納入專利客體之中。軟件專利制度形成的法律基礎在于軟件的技術功能與發明專利之間的邏輯聯系，其涉及的法律問題主要是：類分軟件的技術思想及其表達，區別思想內容中的抽象算法與具體算法技術方案，明確程序算法的專利性判斷規則，厘清程序算法屬性與方法專利類型的關系。在我國，以《專利法》第2 條（可專利主題條款）和第25 條（專利排除條款）規定為基礎，通過設定專利審查規則和司法裁判規則，軟件專利保護實現了開放性的制度轉變。面對未來，軟件專利保護有必要在客體地位確認、授權審查標準、信息公開義務、權利保護期限等方面進行改進和完善。

2022 年第3 期撰文指出，由于商標法律制度的局限和當前司法、執法存在的困境，多年來中國的商標惡意搶注和惡意囤積等商標權濫用行為屢禁不止。2019 年4 月修正的新《商標法》增加了第4 條和第68 條，力圖從商標注冊規范化的角度限制商標權濫用的可能。但這些規定的具體適用尚不明確，相關適配機制還未完善。從新《商標法》頒布之后中國商標申請數量的繼續增長來看，該法的修正并沒有從根本上遏制商標權的濫用。通過對《商標法》修正所體現的立法意涵及“誠”“信”關系的辨析，發現商標權濫用其實質是嚴重了違背商業倫理，是一種失信行為，因此，只有對市場主體的商標權濫用現象進行信用規制才是治理該問題的治本之策。文章所闡述的觀點不止為解決商標權濫用問題提出了新思路，更為解決中國社會中嚴重悖德行為的信用規制提供了理論基礎。

2022 年第2 期撰文指出，消費者利益在壟斷行為判斷中具有重要作用，但應當以具體而非抽象的消費者利益作為壟斷行為的判斷標準。我國《反壟斷法》立法目的中的“消費者利益”，主要是一種價值宣示，并不能起到判斷標準的作用。在傳統反壟斷法框架中，消費者利益主要體現為以價格為核心的“消費者福利”，福利標準成為壟斷行為的主要判斷標準。市場競爭的本意是消費者選擇自由，因此除損害消費者福利外，限制消費者選擇也應被視為一種獨立的競爭損害。壟斷行為就是企業在市場競爭中以不當方式人為損害消費者福利或者限制消費者選擇的行為總稱。福利標準與選擇標準，共同服務于壟斷行為違法與否的判斷，二者內容不同但相互配合，并由此形成了反壟斷法分析中重要的“價格范式”與“選擇范式”。

2022 年第2 期撰文指出，一種流行觀點認為，轉售價格維持（RPM）強迫某些消費者支付更高價格，并導致他們不享受服務也要支付高價的不公平結果，因此應推定RPM 損害消費者的選擇權益并進而推定RPM 損害競爭。然而，這一觀點以不切實際的理想狀態作為評判RPM 的基準。大多數情況下，RPM 都只不過是生產商用以處理搭便車、激勵不兼容等商業經營障礙的正當手段而已，禁止生產商實施RPM 根本不會給消費者帶來更大的選擇自由和公平，反而會帶來一系列商業問題。只有當生產商擁有實質性市場勢力時，RPM 才真正有可能損害消費者選擇權益，充分的品牌間競爭足以保障消費者選擇自由與公平目標的實現。但RPM 的實施并不以生產商擁有實質性市場勢力為前提。因此，我們不能輕率地推定RPM 損害消費者選擇權益。

2022 年第2 期撰文指出，網絡平臺縱向一體化的反壟斷規制需要解決結構主義與行為主義的對立。交叉網絡外部性、非中立價格結構和用戶數據的資源化表明需求側的用戶網絡構成了平臺經濟的價值創造基礎?？v向一體化旨在通過平臺生態建構和數據搜集處理降低需求側的注意力成本，維系和擴張用戶網絡以獲取市場力量。其提升了用戶鎖定強度，在增進消費者福利的同時也存在產生剝削性和排他性損害的風險，“凈效果”難以確定。平臺中立義務接納了結構主義的理念，以平臺構成必要設施作為承擔行為義務的前提；透明度、平臺開放以及無歧視之中立行為規范的設定契合了行為主義的立場。平臺中立義務能夠在保留縱向一體化福利增進效果的前提下有效避免其所引發的反競爭損害。