劇本殺經營者涉他人著作權的行為定性

2022-11-01 06:39:37李揚

知識產權 2022年5期

李揚

內容提要：因劇本殺行業快速發展以及巨大利益驅動，其中的著作權問題已經開始凸顯。解釋論上，劇本殺經營者向劇本殺玩家提供盜版劇本的行為構成“他項權”控制的行為。立法論上，應將發行權控制的行為由出售、贈與兩種轉移作品復制件所有權的行為擴張至互易、出借等行為，將出租權保護的作品由視聽作品、計算機程序擴張至所有作品，從而控制所有盜版作品的發行和出租行為；但為了防止出租權妨礙視聽作品、計算機程序以外作品的自由流通和利用，著作權法應當規定其他作品著作權人享有的出租權僅能控制盜版作品的出租。表演作品，是指通過動作、聲音、表情再現作品，包括口述和表現作品。公開表演作品，是指在向公眾開放或者半開放的場所向不特定人或者家庭及其正常社交圈以外的人表演作品。應當根據手足論（工具論），將劇本殺經營者利用劇本殺玩家直接表演劇本殺劇本的行為，規范地評價為直接表演劇本殺劇本的行為。

一、引言

劇本殺起源于英國的謀殺之謎（Murder Mystery Game）真人角色扮演游戲，也被稱為“腳本殺人”游戲（Script Homicide），2013年隨英文劇本殺Death Wears White傳入國內而開始在國內興起，2016年因為芒果TV推出的明星推理真人秀節目《明星大偵探》在國內熱播而開始在全國流行。劇本殺的基本玩法是：劇本殺玩家在劇本殺經營者指派的游戲主持人的主持下抽選各自的角色劇本；劇本殺玩家各自研讀自己抽中的角色劇本，了解和熟悉故事背景，進入所扮演的游戲角色；劇本殺玩家在游戲場景中搜索案件線索并交流討論；劇本殺玩家梳理得到的案件線索，討論推理案件發生的過程；劇本殺玩家推理、還原出案件真相并投票選出兇手；劇本殺主持人公布真正的兇手，并回答游戲玩家的疑問。由于進入門檻低，劇本殺行業在我國迅猛發展，產值短期內快速提升。據艾媒咨詢發布的《2021年中國劇本殺行業用戶研究及標桿企業案例分析報告》統計分析，2020年中國劇本殺市場規模已達117.4億元，預計到2022年中國劇本殺行業市場規模將增至238.9億元。

從類型上看，劇本殺可分為線上劇本殺和線下劇本殺。線上劇本殺通過APP和小程序進行游戲，劇本殺玩家可以自己組建隊伍，也可以隨機匹配，通過虛擬空間對話找出兇手。線下劇本殺又有圓桌劇本殺與實景劇本殺之別。圓桌劇本殺是劇本殺玩家圍坐在現實中真實的圓桌旁，通過現場對話等方式找出案件線索，偵破案件找出真正的兇手。實景劇本殺則是構造出一個案件的真實場景，劇本殺玩家進入現場進行搜查取證和討論，還原案件真相，找出兇手。線上劇本殺和線下劇本殺的同步發展，滿足了不同劇本殺玩家對時間、地點、價格和共同游戲參與者的不同需求。

從產業鏈看，劇本殺涉及上游的內容創作、中游的內容發行、下游的內容渠道。上游的內容創作主要是劇本和美術、音樂等其他元素的原創或者改編，涉及劇本、美術、音樂等創作者或者改編者的權益。中游主要涉及發行方、銷售平臺和展會等，是上游創作者與下游劇本殺門店聯系的紐帶。下游主要涉及線上APP和線下劇本殺門店，是劇本殺消費的主要出口。由于沉浸式體驗、滿足社交需要等優點不斷得到肯定，劇本殺已經與傳統游戲、影視、文旅、民宿、KTV等產業結合在一起，使傳統文娛旅游行業更加趣味化、年輕化，并帶動了旅游、餐飲、民宿等相關行業的消費。

基于行業快速發展以及巨大的利益驅動，劇本殺行業中的著作權問題已經開始出現，且預計會呈多發趨勢。從已經發生的案件和輿論討論的焦點看，劇本殺經營中涉及的著作權問題，除了劇本殺劇本的著作權歸屬和未經許可在劇本殺劇本中直接使用他人美術作品是否構成侵權等理論上并無爭議的問題之外，主要還是集中在以下兩個方面。一是劇本殺經營者向劇本殺玩家提供盜版劇本的行為在著作權法上應該如何定性。二是劇本殺玩家的行為如何定性，劇本殺經營者主持玩家沉浸式體驗劇本殺的行為在著作權法上如何定性。這兩個問題的答案，既關系著作權人權益的保護邊界，也與劇本殺經營者、劇本殺玩家、APP技術服務提供者、劇本殺實體門店經營者的利益息息相關，實有探討清楚的必要。

二、劇本殺經營者向劇本殺玩家提供盜版劇本的行為定性

（一）三種觀點及其評析

劇本殺游戲受到市場青睞之后，劇本殺劇本盜版問題逐漸成為行業內的一個痛點。其中爭議最大的問題是，劇本殺經營者購買盜版劇本后在不同時間提供給不同劇本殺玩家反復使用再收回的行為，也就是出租或者出借劇本殺劇本的行為，在著作權法上應該如何定性。至今為止，學術界出現了如下三種觀點。

第一種觀點認為，我國著作權法并未賦予著作權人“購買權”“閱讀權”以及除視聽作品和計算機軟件作品以外的出租權，同時由于劇本殺玩家的行為不屬于公開表演行為，劇本殺經營者不屬于表演組織者，因此劇本殺經營者購買盜版劇本出租或者出借給劇本殺玩家使用的行為并不構成侵害劇本著作權人任何著作權的行為。對于劇本殺經營者使用的盜版劇本，只能由法院在民事訴訟中依據2020年《著作權法》第58條的規定，予以沒收，或者應權利人的請求予以銷毀。第二種觀點認為，劇本殺經營者如果無法舉證證明其提供給劇本殺玩家的盜版劇本殺劇本的合法來源，則應當推定劇本殺經營者為盜版劇本殺劇本的復制主體，其提供行為侵犯劇本殺劇本著作權人的復制權。如果劇本殺經營者提供了盜版劇本殺劇本的合法來源，則權利人可以向源頭追索，追究盜版劇本殺劇本源頭提供者的責任。第三種觀點認為，向公眾提供未經著作權人許可合法制作的復制件的行為，都構成對著作權人發行權/出租權的侵害。據此，以營利為目的向公眾出租盜版圖書的行為在著作權法上也將會被評價為著作權侵權行為，因而不會出現某一行為在著作權法上被評價為不侵權，卻受到刑法規制的奇特現象。

本文認為，上述三種觀點雖然都有一定道理，但在現行法框架內，就解釋論而言，只能暫時將劇本殺經營者向劇本殺玩家提供盜版劇本殺劇本的行為，即出租或者出借的行為，定性為《著作權法》第10條第1款第17項“應當由著作權人享有的其他權利”，即“他項權”控制的行為，并根據《著作權法》第52條第11項（其他侵犯著作權以及與著作權有關的權利的行為）追究提供者的民事責任。就立法論而言，則需要適當擴張現行著作權法規定的發行權控制的行為和出租權保護的作品范圍，以制止出借、出租盜版作品的行為。

第一種觀點雖然看到了我國著作權法未賦予著作權人“購買權”“閱讀權”以及除視聽作品、計算機軟件作品以外的出租權的事實，但正如有的論者指出的那樣，該觀點提出的解決方案在理論上缺少根據，在實務上無法操作，因此無法令人信服。既然被盜版劇本殺劇本的權利人不享有任何著作權法上的權利，向劇本殺玩家提供盜版劇本殺劇本的商家也不存在任何違法行為，實體法上無任何請求權基礎的劇本殺劇本權利人如何能夠啟動民事救濟程序？連民事救濟程序都無法發動，人民法院又如何對盜版劇本殺劇本進行沒收，或者應權利人的請求予以銷毀？第一種觀點顯然也注意到向劇本殺玩家提供盜版劇本殺劇本的行為可能損害劇本殺劇本權利人的利益，但其提出的解決問題的方案著實難以實現。

第二種觀點從舉證責任分配的獨特角度，將無法提供盜版劇本殺劇本合法來源的劇本殺經營者推定為復制行為主體，并追究其侵害劇本殺劇本著作權人復制權的責任。相比于第一種觀點，其在理論解釋上不存在特別的違和感，實務上也具有一定程度的可操作性。該種觀點最大的問題是，缺少著作權法上的解釋依據。雖然《著作權法》第59條第1款采取舉證責任倒置的方式規定“復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者視聽作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任”，但是該條并不適用于向劇本殺玩家提供盜版劇本殺劇本的經營者。其一，從我國著作權法制定和歷次修改背景看，《著作權法》第59條第1款規定的“復制品的出版者、制作者”，應當是指《出版管理條例》《印刷業管理條例》規定的應當取得出版許可證的出版單位或者印刷許可證的印刷業經營者，而非指任何從事復制行為的主體。提供盜版劇本殺劇本的經營者并非《出版管理條例》規定的出版者，也非《印刷業管理條例》規定的印刷業經營者，不能適用《著作權法》第59條第1款規定的舉證責任倒置規則。若擴大《著作權法》第59條第1款的適用主體范圍，雖嚴格保護了著作權人，但會加重一般復制行為主體的舉證責任，導致打擊面過寬。其二，即使提供盜版劇本殺劇本的經營者屬于《著作權法》第59條第1款規定的“復制品的出版者、制作者”，適用的也只能是“合法授權”意義上的舉證責任倒置規則，而非針對復制品發行者和出租者規定的“合法來源”意義上的舉證責任倒置規則。據此，即使提供盜版劇本殺劇本的經營者無法提供劇本殺劇本的合法來源，也不能直接得出該經營者就是盜版劇本殺劇本的復制者及侵害了劇本權利人復制權的結論。相反，即使提供盜版劇本殺劇本的經營者提供了合法來源，假如該經營者未能進一步提供得到權利人的“合法授權”的證據，也難以免除侵害著作權的責任。其三，提供盜版劇本殺劇本的經營者是否為復制品的發行者，本身就是一個需要討論的問題。即使該經營者就是復制品發行者，且不能證明發行的復制品有合法來源，那么其侵害的也是發行權，而非復制權。提供盜版劇本殺劇本的經營者并非視聽作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者則無需討論，即使其是出租者且不能證明出租的復制品有合法來源，侵害的也是出租權而非復制權。總而言之，為了追究劇本殺經營者提供盜版劇本的復制侵權責任，保護劇本著作權人的利益，而對《著作權法》第59條第1款的適用行為主體作擴張解釋，將造成舉證責任在原被告之間的不合理分配，不適當地擴大著作權法的打擊范圍，并不可取。

第三種觀點從效果上看，可以徹底解決劇本殺經營者向劇本殺玩家提供盜版劇本殺劇本的行為定性和責任追究問題。但該觀點最大的問題在于，忽視了我國《著作權法》立法者已經將發行權與出租權分割并舉且界限分明的立法事實。按照我國《著作權法》第10條第1款第6項，發行權，指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。可見按照我國著作權法，發行僅包括出售和贈與兩種轉移所有權方式，出租、出借、互易作品原件或者復制件，均非我國著作權法上所指的發行，亦不受著作權人發行權的控制。由此可以導出兩個解釋論上的重要邏輯結論。一是發行權既可以控制出售、贈與正版作品的行為，也可以控制出售、贈與盜版作品的行為。二是對于出租、出借、互易作品原件或者復制件的行為，不論該原件或復制件是正版還是盜版，著作權人都欠缺行使發行權的法律依據。又按照我國《著作權法》第10條第1款第7項，出租權，指有償許可他人臨時使用視聽作品、計算機軟件的原件或者復制件的權利，計算機軟件不是出租的主要標的的除外。可見按照我國著作權法，僅有視聽作品和計算機軟件著作權人享有出租權，文字作品等其他作品著作權人均不享有出租權。由此也可以導出兩個解釋論上的重要邏輯結論。一是視聽作品、計算機軟件著作權人享有的出租權，既可以控制正版視聽作品、計算機軟件的出租行為，也可以控制盜版視聽作品、計算機軟件的出租行為。二是出租視聽作品、計算機軟件以外的作品原件或者復制件，不論該原件或復制件是正版還是盜版，著作權人都欠缺行使出租權的法律依據。

立法使用的術語有明確含義且內涵和外延確定的，不應也不能進行擴張解釋。綜合上述闡釋，可以得出的結論是，在我國現行著作權法體系框架下，出租、出借、互易文字作品原件或者復制件，不論是正版還是盜版，既不受著作權人發行權控制，也不受著作權人出租權控制。具體到本部分討論的問題，向劇本殺玩家提供盜版劇本的行為，不論是有償出租還是無償出借，因劇本殺玩家使用后經營者將收回劇本，不存在轉移盜版劇本殺劇本所有權的行為，因此既不侵害劇本殺劇本權利人的發行權，也不存在侵害其出租權一說。第三種觀點將出租、出借解釋為發行的一種方式，并在此基礎上認為劇本殺經營者向劇本殺玩家提供（出租或者出借）盜版劇本殺劇本的行為應受著作權人發行權/出租權的控制，實屬立法論上的觀點，與從我國現行著作權法規定出發進行文義和體系解釋得出的結論并不一致，恐難為已經養成從法條出發嚴格解釋法律習慣的我國司法者在司法實踐采納，適用前景并不樂觀。

（二）解釋論和立法論途徑

本文認為，對劇本殺經營者向劇本殺玩家提供盜版劇本殺劇本行為的定性，有兩種思考途徑。一種是解釋論途徑，一種是立法論途徑。下面分述之。

解釋論上，只能無奈地將劇本殺經營者向劇本殺玩家提供盜版劇本殺劇本的行為，認定為《著作權法》第10條第1款第17項規定的“他項權”控制范圍內的行為。

首先，未經著作權人許可復制的復制件在市場上的流通，不論以出租、出借、互易還是別的方式流向市場，不論是否轉移復制件的所有權，都已經超出了著作權人第一次許可復制并上市流通的復制件數量，減損了著作權人本可以獲得的市場交易機會和經濟收入。尤其是在同一個侵權復制件可以在同一營業地點反復出租的情況下，更是如此。為了確保著作權人創作的激勵，有必要使出租、出借、互易等導致未經著作權人許可復制的復制件流向市場的行為處于著作權人的控制之下。在著作權其他子權利無法發揮劇本殺劇本創作激勵者這一角色的情況下，“他項權”正好可以彌補這一不足。

其次，如上所述，在我國現行著作權法框架內，無法從解釋論角度將出租、出借、互易等導致未經著作權人許可復制的復制件流向市場的行為，解釋為著作權人發行權或者出租權（除視聽作品和計算機軟件外）控制的行為。在此情況下，通過“他項權”規制出租、出借、互易盜版劇本殺劇本等行為，是最為穩妥、最少爭議的方式。

最后，我國《著作權法》第10條第1款第17項關于“他項權”的規定，雖然在世界著作權立法中獨一無二，受到有違著作權法定原則等批評，但就法律適用而言，這種著作權權項開放性的立法模式，反而可以適應利用作品手段隨科技變化而變化的需要，規制現實中已經出現而著作權其他子權利無法規制的損害著作權人利益的行為，彌補著作權法關于著作權其他子權利界定過于狹窄導致的難以適應現實需要的不足和缺陷。

劇本殺經營者向劇本殺玩家提供盜版劇本殺劇本的行為，無論表現為免費的出借行為還是有償的出租行為，由于從盜版劇本上市流通之日開始，就超出了著作權人預定的作品復制件流通數量，不論經歷多少流通環節，也不論采取出借、出租、互易等何種具體流通方式，著作權人的權利都不應當用盡，每個環節的行為都應當受著作權人“他項權”的控制。

立法論上，有必要將發行權控制的行為，由銷售、贈與兩種轉移所有權的行為，擴大到出借、互易等其他轉移或者不轉移所有權的行為，將出租權的對象擴及所有作品范圍，從而一勞永逸地解決出租、出借、互易等未經著作權人許可向他人提供作品原件或者復制件的行為定性及其規制問題。

首先，復制與銷售、贈與、出租、出借、互易等作品原件或者復制件流通方式緊密聯系在一起，由于復制在任何場合都可以進行，且復制件有流向市場的可能性，不控制銷售、贈與、出租、出借、互易等行為，著作權人的復制權很難得到有效保護。發行權規定為一種獨立的權利，為著作權人追蹤發行第三人未經許可復制的復制件的行為人提供了便利和靈活性。當然，未經許可銷售、贈與、出租、出借、互易作品復制件，也超出了著作權人預定的流向市場的復制件數量，將會減損著作權人的經濟利益。

其次，《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》雖僅在第14條保護電影作品發行權，《TRIPS協定》第11條雖僅規定成員至少應賦予計算機程序和電影作品出租權，但《世界知識產權組織版權條約》（以下簡稱WCT）第6條已經規定至少應當賦予著作權人以銷售或者其他轉移所有權的方式發行其作品原件或者復制件的專有權利，WCT第7條亦已規定至少應當賦予計算機軟件、電影作品、錄音制品以出租權。由于國際條約或者公約僅是對成員國內法的最低要求，我國擴大發行權控制的行為范圍，擴大出租權保護的作品范圍，并不違背這些條約或者公約的剛性規定。

最后，從比較法上看，美國《版權法》第106條（3）條采取廣義發行權概念，著作權人專有以出售、其他轉移所有權的方式、出租、租賃、出借方式將作品原件或者復制件進行發行的權利。德國《著作權法》第17條第1款也采取廣義發行權概念，著作權人專有向公眾提供或者交易作品原件或者復制件的權利。我國臺灣地區“著作權法”第28條之一雖然采取狹義發行權概念，規定著作權人除“本法”另有規定外，專有以轉移所有權之方式，散布其著作之權利；表演人就其經重制于錄音著作之表演，專有以轉移所有權之方式散布之權利；但其第87條第1款第6項卻規定，明知為侵害著作財產權之物而以轉移所有權或出租以外之方式散布者，或明知為侵害著作財產權之物，意圖散布而公開陳列或持有者，視為侵害散布權的行為。該條中的散布則采用其第3條第1款第12項規定的廣義散布概念，即指不問有償或者無償，將著作之原件或者復制件提供公眾交易或者流通，包括出租、出售、互易、出借等行為，發行權實際控制的行為已經擴及出借等行為。其第29條規定，著作人除“本法”另有規定外，專有出租其著作之權利，表演人就經其重制于錄音著作之表演，專有出租之權利，出租權的保護對象包括所有類型的作品和表演。日本《著作權法》第26條規定，電影作品作者享有發行權，包括通過有償或者無償的方式向公眾轉讓或者出租電影作品復制品的權利；第26條之二規定，除電影作品以外的作品作者享有轉讓權，即通過轉讓其作品原件或者復制件向公眾提供作品的權利；第26條之三規定，作者享有通過出租方式向公眾提供其作品原件或者復制件的權利。可見，日本著作權法雖然將電影作品和其他作品的轉讓權與出租權分開規定，但并未改變所有作品都享有轉讓權和出租權的實質。總而言之，雖然上述制度模式有所差別，但至少銷售或者出租盜版作品的行為無一例外將侵害發行權或者出租權，因而不會出現著作權制度面對向公眾提供盜版作品的行為束手無策的結果。這樣的經驗值得我國借鑒。

不過，考慮到國際公約關于出租權保護客體的最低要求，以及不妨礙作品復制件自由流通和利用，從而確保公眾獲取文化科學知識的利益，著作權法應當規定，視聽作品、計算機程序以外作品著作權人享有的出租權，僅能控制盜版作品的出租行為，而不及于正版作品的首次出租以及轉租。

三、劇本殺經營者主持玩家沉浸式體驗劇本殺劇本的行為定性

劇本殺經營者除了向玩家出借或者出租劇本殺劇本外，還存在主持劇本殺玩家沉浸式體驗劇本殺和提供游玩場所等行為。一種觀點認為，劇本殺玩家體驗劇本殺的行為僅是在表達自己對作品的理解，并不構成對作品的表演，即使有玩家的行為構成表演，面對的僅是共同參加游戲的幾個朋友，難言面對“公眾”進行表演。由此，劇本殺經營者也不屬于“表演組織者”。究竟應當如何評價劇本殺玩家和劇本殺經營者的行為呢？要準確定性劇本殺經營者的行為，先得講清楚什么是著作權法意義上的“表演作品行為”。

（一）表演作品行為

我國《著作權法》第10條第1款第9項規定，表演權，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利。可見，按照我國著作權法，表演包括現場表演和機械表演，表演的作品類型沒有限制。惟查《著作權法》及《著作權法實施條例》，并未發現有條款對“表演作品”和“公開表演”的內涵和外延進行任何界定。這種立法模式雖極大增加了法律適用的不確定性，但也為法律解釋提供了廣闊空間，可謂憂喜參半。

何謂“表演作品”？美國《版權法》第101條規定，表演作品是指直接或者借助裝置或方法，朗誦、表演、演奏、舞蹈或者演出作品；涉及電影或者其他錄像作品時，指以連續方式展示其圖像或者使人聽到伴隨的聲音。可見，該法上的表演包括了視聽作品的放映。日本《著作權法》第2條第1款第3項規定，表演，是指通過具有戲劇效果的演出、舞蹈、演奏、歌唱、背誦、朗誦或者其他表演方式再現作品的行為（包括雖不再現作品但具有文藝性質的類似行為），包括表演作品和表演非作品的行為。特別要指出的是，在表演權之外，日本《著作權法》第24條還規定了口述權，即作者享有的公開朗誦其文字作品的權利。所謂口述，則是指以朗誦或者其他方法口頭傳達作品（表演中的口頭傳達除外）（日本《著作權法》第2條第1款第18項）。可見，日本《著作權法》將口述從表演中分離了出來，與美國《版權法》不同。德國《著作權法》第19條第1、2、3款分別規定，朗誦權是指通過個人表演而使公眾能夠聽取語言作品的權利；演出權是指通過個人表演而使公眾能夠聽取音樂作品或者在舞臺上公開表演作品的權利；朗誦權與演出權包括在個人表演的場地之外通過屏幕、擴音器或者類似技術設備使朗誦與演出可公開感知的權利。法國《著作權法》規定的表演作品含義更廣，第L.122-2條規定，表演是指通過某種方式尤其是下列方式將作品向公眾傳播：公開朗誦、音樂演奏、戲劇表演、公開演出、公開放映以及在公共場所轉播遠程傳送的作品；遠程傳送，是指通過電信傳播的一切方式，傳播各種聲音、圖像、資料、數據及信息；向衛星發送作品視為表演。我國臺灣地區“著作權法”第3條第1款第9項規定，公開演出，是指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容；以擴音器或者其他器材，將原播送之聲音或者影像向公眾傳達者，亦屬之。該款第6項規定，公開口述，指以言詞或其他方法向公眾傳達著作內容。其他方法，指以錄音或者錄影使影像再生向公眾傳達著作內容，但不包括公開播送和公開上映之情形。

一些國際公約或者條約在規定何謂表演者時，也間接規定了表演作品的行為樣態。《保護表演者、唱片制作者、廣播組織羅馬公約》（以下簡稱《羅馬公約》）第3條第1款將表演者定義為演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家，以及其他將文學著作或者藝術著作予以表演（act）、歌唱（sing）、演說（deliver）、朗誦（declaim）、演奏（play in）或者以其他方法（otherwise perform）加以表演之人。《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（以下簡稱WPPT）第2條（a）款則將表演之行為樣態新增“表現”（interpret）。《視聽表演北京條約》第2條（a）款亦規定，表演者系指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家，以及對文學或者藝術作品或者民間文學藝術表達進行表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現（interpret）或者以其他方式進行表演的其他人員。

綜合《羅馬公約》、WPPT、《視聽表演北京條約》以及前述國家和地區的著作權制度規定可以發現，雖然它們都或多或少列舉了表演作品的各種方式，但都并未揭示出表演作品行為的本質。本文認為，現場表演是指直接或者借助輔助設備以聲音、動作、表情或者其結合，直接或者間接再現作品的行為，基本要求是將思想、感情等通過外部的動作、臺詞、表情等表現出來，直接訴諸觀眾或者聽眾的感官，通常應當給人以審美享受。機械表演則是指借助錄音機、錄像機等技術設備將上述表演向現場公眾進行傳達的行為。

歌唱、演說、朗誦主要是通過聲音再現作品，有時候也輔之以一定表情或動作。演奏主要是通過手腳的動作和樂器的聲音再現作品。啞劇主要是通過動作和表情再現作品。戲劇表演，主要是通過聲音、動作和表情的結合再現作品。表現（interpret），按照牛津詞典的解釋，起碼包括以下四種含義：詮釋、說明；把……理解為；口譯；演繹（按照自己的理解演奏音樂或者表現角色）。可見WPPT和《視聽表演北京條約》所說的表現，不但包括了日本、德國和我國臺灣地區規定的對作品進行口述的行為，而且包括對作品進行解釋、說明、口譯的行為。口述是通過口頭語言未有任何表演成分地直接、單純再現作品的行為，不同于有表演成分的朗誦，相當于通過語言和聲音進行的復制。但由于未形成有形復制件，所以不屬于著作權法意義上的復制行為。我國并未規定獨立的口述權，但完全可以根據WPPT和《視聽表演北京條約》的規定，將口述歸于表演行為。

通過聲音、動作、表情或者其結合直接再現作品，是指再現作品時，雖然有自己獨立的理解和感覺，但并未改變現有作品的獨創性表達。歌唱、演說、朗誦、口述、演奏屬于通過聲音、動作、表情或者其結合直接再現作品的行為。通過聲音、動作、表情或者其結合間接再現作品，是指再現作品時，除了有自己獨立的理解和感覺之外，常伴隨改變現有作品的獨創性表達。戲劇表演和表現中的解釋、說明、口譯，除了加上自己的理解，由于表演的客觀需要，通常會增刪、改變原作品的獨創性表達，進行二次創作。通過聲音、動作、表情或者其結合再現作品，無論是否增刪、改變原作品表達，均屬于對原作品的表演。

根據上文對表演作品行為的解讀，就不難理解劇本殺玩家的行為定性了。具體而言，劇本殺玩家通過聲音讀出抽選的劇本臺詞，屬于通過口述方式表演劇本殺劇本的行為。即使劇本殺玩家在閱讀臺詞后，僅根據自己對臺詞的理解，用自己的語言相互提問或者表達自己的想法，只要這個過程中再現了劇本殺劇本的劇情，不論劇本殺玩家是否有二次創作的成分，仍然屬于通過闡釋、說明等方式表演劇本殺劇本的行為。認為劇本殺玩家根據自己抽選的角色劇本，再用自己的語言相互提問或者表達自己關于劇本殺劇本內容想法的行為，不屬于表演劇本殺劇本的觀點，是難以成立的。

（二）公開表演

表演權控制的行為以公開表演為要件，與復制權控制的復制行為不同。在私人領域內從事復制行為，若復制件存在向外部流出和擴散而損害著作權人利益的可能性，則也受復制權控制，除非是為私人目的的復制，且復制件未超出私人目的使用領域流向外部。與此不同，除非對表演進行了錄音錄像，否則表演一結束利用作品行為即結束，不存在向外部擴散而進一步損害權利人利益的危險性，因而在非公開場合進行的表演，為表演權所不及的利用形態。此外，公開表演，具有公開表演的目的即可，實際是否有觀眾或者聽眾在所不問。

何謂公開表演？與表演作品一樣，我國《著作權法》及《著作權法實施條例》也均未進行界定。2002年《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定，《著作權法》第10條第1項規定的“公之于眾”，是指著作權人自行或者經著作權人許可將作品向不特定的人公開，但不以公眾知曉為構成條件。德國《著作權法》第15條第2款規定，作者享有以無體形式公開再現其作品的排他權利，特別包括朗誦權、演出權與放映權等。同條第3款規定，公開再現是指針對大多數公眾成員的再現。與利用作品的人及與以無體形式可感知或者已獲得作品的人不存在人身聯系的人，屬于公眾。可見，按照德國《著作權法》，可能僅在相互陌生的兩個人之間再現作品就構成公開再現，而在數百人參加的婚禮中的再現，不構成公開再現。日本《著作權法》第2條第5款規定，該法所稱的公眾，包括特定的多數人。韓國《著作權法》第2條第32項規定，公眾是指特定或者不特定的多數人。我國臺灣地區“著作權法”第3條第1款第4項規定，公眾指不特定人或特定之多數人；但家庭及其正常社交之多數人，不在此限。根據這些規定，不存在爭議的一點是，在不特定人面前進行的表演，屬于公開表演，不論事實上是否有觀眾或者聽眾。

需要探討的是，在向公眾開放的場所，或者在超出家庭及其正常社交關系的相當數量的人可以聚集的場所表演作品，是否屬于公開表演？舉例而言，在卡拉OK經營店的包廂里演唱歌曲，是否屬于公開表演？在此情況下，包廂是私密的，參與演唱的，也限于家庭或者熟人，明顯不屬于在不特定人面前演唱歌曲，似乎應當得出客人演唱歌曲不屬于公開表演的結論。假如這個結論正確，則世界上任何國家的音樂著作權集體管理組織均無權就其管理的詞曲作品向卡拉OK經營店收取任何使用費。這顯然與現實不符。該問題應該如何解釋呢？

美國《版權法》第101條的規定及其適用的相關案例可以為尋找上述問題的答案提供思考的方向。美國《版權法》第101條對于公開表演或者展示作品進行了如下定義：（1）在對公眾開放的場所，或者在超出一個家庭及其社交關系正常范圍的相當數量的人的任何聚集的場所，表演或者展出作品；（2）利用裝置或者方法向第（1）項所指地點或者向公眾傳送或者以其他方式傳播作品的表演或者展出，無論公眾是否可以在同一地點或者不同地點以及是否可以在同一時間或者不同時間內接收到表演或者展出。

在Columbia Pictures Indus.Redd Horne,Inc.案中，美國第三巡回上訴法院就上述條款的適用作出了解釋。該案中，被告開設了兩家店鋪，共設有85個私密小隔間，每個私密小隔間可以容納二至四人。被告在兩家店鋪的前部準備了視頻播放設備和各種包含原告電影的影像帶。顧客選擇好希望觀看的電影以及私密小隔間并支付相應費用，進入小隔間后，關上房門就會激活置于店鋪前部柜臺的信號。被告營業員收到信號后，就會在店鋪前部的視頻播放設備上播放影像帶，影像會傳送至顧客私密小隔間的電視上供其觀看。私密小隔間只租給分組的個人，分組雖然沒有限制，但陌生人并不會為了填滿一個私密小隔間而被強行分在一組。被告向希望利用其設施和服務的任何公眾成員開放。原告指控被告在其店鋪中的私密小隔間展示或者放映錄影帶的行為，構成未經授權的公開表演行為，侵害了其享有的公開表演權。美國第三巡回上訴法院認為，按照美國《版權法》第101條規定的公開表演的定義，兩種表演滿足該定義。一是在對公眾開放的場所進行的表演，二是在對公眾半開放的場所進行的表演，這取決于聽眾的數量和人員組成。美國第三巡回上訴法院同意地區法院關于被告的店鋪而非私密小隔間才是向公眾開放的場所的結論，因此認為沒有必要討論是否向半公開場所進行表演的問題。關于公眾的組成，法院認為在私密小隔間的展示或者播放與在電影院展示電影并無顯著區別，公眾中的任何成員付費都可以觀看電影，被告提供的服務本質上與電影院提供的服務相同。按照美國《版權法》第101條的規定，該案中的場所是被告的兩個店鋪，而不是每個店鋪中的私密小隔間，僅僅因為在私密小隔間觀看電影并未改變被告店鋪是向公眾開放場所的本質事實。被告的營業活動構成公開表演的結論完全符合上述第二種公開表演的定義，公眾中的成員在不同時間觀看表演的事實不會改變公開表演的法律后果。美國Nimmer教授就美國《版權法》規定的公開表演的定義進行的評論，很好地詮釋了上述判例對公開表演所作的解釋：“如果某個作品的相同復制件被公眾中的不同成員在不同時間反復表演，即構成公開表演。”我國臺灣地區學者羅明通則從另一個角度說明顧客在KTV包廂演唱歌曲的公開表演性質：“KTV包廂成員雖為特定，但出入人員為不特定人（例如服務人員），性質上屬公眾場所，故于該場所演唱，性質上屬公開演出。”

結合上述規定、案例和學者論述，本文認為：向公眾開放的場所，是指公眾中的任何成員付費或者不付費，于相同或者不同時間均可進入的場所；于該場所進行的表演，不論是否反復進行，即為公開表演，是否實際有聽眾或者觀眾則在所不問。據此，在向一般公眾開放的公園、樓堂館所、采取會員制才能進入的半開放場所等進行的表演，屬于公開表演自不在話下。在向公眾開放的游樂園、卡拉OK店、音樂室等場所中的包廂、密室、分隔間進行的表演，由于包廂、密室、分隔間等私密場所是公眾中的任何成員在不同時間均可出入的場所，于該場所進行的表演，也屬于公開表演。否則，游樂園、卡拉OK店、音樂室等經營者利用他人作品，哪怕是侵權作品供公眾中的任何成員在不同時間進行表演以營利，著作權人都將束手無策。即使拋開著作權法，放任這種現象的存在，也與人們樸素的正義觀不相符合。

劇本殺玩家如果是在劇本殺經營者于同一時間內向公眾中的任何成員開放的場所進行體驗，屬于公開表演劇本殺劇本當無疑義。即使劇本殺玩家在劇本殺經營者提供的經營場所內設的私密空間表演劇本殺劇本，由于私密空間是任何劇本殺玩家于不同時間均可付費進入的場所，于不同時間在該私密空間進行的表演即使無觀眾或者聽眾，亦屬于公開表演。將劇本殺玩家在向公眾開放的場所中內設的密室或者獨立空間中表演劇本殺劇本的行為作為非公開表演行為處理，是靜態、孤立地看待公開場所和劇本殺玩家行為的結果。

（三）劇本殺經營者還是劇本殺玩家屬于公開表演行為的主體

劇本殺玩家的行為屬于公開表演劇本行為，已如上述。惟玩家基于個人娛樂目的表演他人劇本，且未獲報酬或者有營利目的，行為落入2020年《著作權法》第24條第1款第1項和第9項限制與例外范疇內，將劇本殺玩家認定為表演行為的主體，劇本著作權人無由向其主張停止侵害或者損害賠償。由此即使認定劇本殺玩家使用劇本殺劇本的行為屬于公開表演行為亦無法追究劇本殺經營者的法律責任，從而放任劇本殺經營者利用玩家表演劇本殺劇本行為營利而著作權人利益受損的狀態存在。這相當于將一部分公開表演市場交給了劇本殺經營者，于激勵劇本殺劇本創作極為不利，進而導致市場失靈。

為了維持劇本殺劇本創作激勵，防止市場失靈，本文認為，有必要引入手足論將劇本殺經營者擬制為公開表演行為的主體，并追究其停止侵害和損害賠償責任。手足論，又稱機關論或者工具論，是指在一定條件下，當某主體將他人直接利用作品的行為作為自己利用該等行為的手足或者工具時，應從法規范的角度將該利用行為主體評價為實施著作權控制范圍內行為的直接主體，并將其作為被告追究法律責任。所謂一定條件，一是指管理支配性，二是指營利目的性。管理支配性是指，利用行為主體對他人直接利用作品的行為進行了管理和支配。營利目的性是指，利用行為主體將他人直接利用作品行為作為營利的手段，從他人直接利用行為中獲得利益。

手足論來源于刑法中的間接正犯理論及其司法實踐。間接正犯是指利用不成立共同犯罪的第三人實施犯罪。間接正犯并無實行行為，僅是利用第三人的實行行為，實行行為的第三人只不過是行為人的“沒有靈魂的工具”，盡管從外部看行為人沒有具體實行行為，但由于行為人支配了導致犯罪結果產生的原因，因此可以視為行為人將第三人當作工具實行了犯罪，是犯罪行為的主體。間接正犯主要表現為利用未達到刑事責任年齡的人實施犯罪、利用精神病人實施犯罪、利用他人無罪過行為實施犯罪、利用他人合法行為實施犯罪、利用他人過失行為實施犯罪、利用有故意的工具實施犯罪（包括在目的犯的情況下利用有故意無目的的工具實施犯罪和在身份犯的情況下利用有故意無身份的工具實施犯罪）等形態。將他人作為實行犯罪的工具之所以應當作為間接正犯追究刑事責任，是因為利用者侵害了刑法所保護的法益，具有應受刑罰處罰的社會危害性。在手足論之下，利用者的行為樣態主要表現為，利用他人合法利用知識產權的行為，實施侵害知識產權的行為。在此情況下，盡管被利用者在主觀和客觀方面都是合法的，但利用者行為的合法性并不取決于被利用者行為的合法性，而取決于幕后操縱行為是否經過了知識產權人許可，是否直接因此獲得了經濟利益。在幕后操縱者未經知識產權人許可，利用他人合法行為實施知識產權控制的行為，且直接因此獲得了經濟利益的情況下，知識產權人的經濟利益將因此受損，因而應當被規范地評價為直接侵害知識產權人利益的行為。

手足論的侵權構成不同于幫助侵權和教唆侵權的侵權構成。幫助侵權、教唆侵權，均以被幫助者、被教唆者的利用行為構成侵害著作權行為為前提，幫助者和被幫助者、教唆者和被教唆者存在主觀意思聯絡，且應當承擔連帶責任。手足論，并不以他人直接利用作品行為構成侵害著作權行為為前提，即使直接利用作品行為構成著作權限制和例外范圍內的行為，利用行為主體的行為亦可成立侵害著作權行為。按照手足論，利用行為主體和直接利用作品行為主體之間并無意思聯絡，相互之間并不承擔連帶責任，而由利用行為主體獨自承擔侵害著作權的責任，直接利用作品行為主體不承擔任何法律責任。手足論下利用行為主體的責任，也不同于雇主責任。雇主責任以雇傭者與被雇傭者存在勞動關系為前提，受雇人所為行為是履行雇傭合同的職務行為，手足論下利用行為主體承擔責任，并不以其與直接利用作品行為主體存在雇傭關系為前提，直接利用作品行為并非履行和利用行為主體之間任何合同規定或者約定義務的行為。

日本最高裁判所在1985年的“貓眼俱樂部案”中，開創了在日本具有重大影響的“卡拉OK法理”，該法理的實質就是手足論。該案中，經營卡拉OK店的被告未經原告日本音樂著作權管理協會同意，為來店顧客提供由該協會管理歌曲的卡拉OK伴奏磁帶，供顧客在其他顧客面前演唱。在此過程中，被告準備了卡拉OK磁帶和選歌單，被告營業員負責操作卡拉OK裝置，有時還陪客人一起演唱。原告指控被告侵犯了其管理歌曲的演奏權。日本最高裁判所認為，卡拉OK店為顧客準備了卡拉OK裝置和曲目，為顧客操作了卡拉OK裝置，顧客只不過是在服務員勸誘下，在卡拉OK店所準備的曲目范圍內選擇了曲目并進行演唱，顧客的演唱實質是在卡拉OK店的管理支配下進行的。同時，卡拉OK店將顧客演唱作為營業政策的一環，以此釀造良好氛圍，招攬顧客前來演唱并消費進行營利。基于這兩個原因，日本最高裁判所認為，應當將卡拉OK店認定為演奏行為的主體。卡拉OK法理誕生之后，因其嚴厲性在日本理論和實務界備受爭議，但對日本地方裁判所產生了深遠影響，許多地方裁判所在此后的類似案件中，都適用管理支配性和利益性兩個要件將非直接利用他人作品的行為主體規范評價為直接利用作品的行為主體，并追究其停止侵害和損害賠償責任。

按照手足論追究利用他人直接利用作品行為的行為主體的法律責任，雖然相比幫助侵權論、教唆侵權論、替代責任論更為嚴格，但對于我國而言，卻有極為重要的現實意義。利用手足論，將對直接利用作品行為具有管理支配關系且具有營利目的的服務提供者，評價為直接侵害著作權的主體，對于強化著作權保護，打擊著作權侵權行為，凈化著作權空氣，激勵作品創作和傳播，都將發揮不可估量的作用。

劇本殺經營者的行為，完全符合手足論的兩個要件。一是管理支配性要件。線上劇本殺主持人一般由機器人替代，劇本殺玩家完全按照經營者預設的標準化流程和指示操作，劇本殺經營者完全管理和支配了劇本殺玩家的表演行為。線下劇本殺經營者首先為劇本殺玩家準備了劇本殺劇本，其次為劇本殺玩家配備了主持人。劇本殺游戲正式開始前，主持人會主持劇本殺玩家抽選并分發各自的人物劇本，講解劇本殺具體玩法和劇本殺劇本大綱，某些搜查過程和特殊道具或者信物，以及對于找出案件真相有重大關系的物品。劇本殺游戲正式開始后，主持人會引導劇本殺玩家進行案情分析，掌控劇情推進過程和節奏，并會逐漸引導劇本殺玩家找出正確的答案，最后公布案情真相并回答劇本殺玩家的疑問。可見，通過線下主持人的主持，劇本殺經營者對劇本殺玩家的行為進行了管理和支配。二是營利性要件。劇本殺經營者直接針對劇本殺玩家的游戲行為，也就是表演劇本殺劇本的行為收取了費用，具有營利性。總之，劇本殺玩家表演劇本的行為不過是劇本殺經營者進行營利的一種手段，名義上是劇本殺玩家在表演劇本殺劇本，實質上是劇本殺經營者在表演劇本殺劇本，劇本殺經營者才是劇本的真正表演者。

結語

劇本殺游戲在我國尚屬新事物。劇本殺經營涉及上中下游各種不同市場主體的利益。建立良好劇本殺游戲業態，尊重和保護該業態活水之源——原創劇本創作者的利益是關鍵。在現有著作權法規定可資利用的情況下，應當首先充分利用各種法律解釋方法解釋法律規則，而不是通過立法論創設規則，以保護劇本殺劇本創作者的利益。在解釋侵害著作權行為時，將侵害行為等同于或者限定于直接利用作品行為，會使將直接利用行為作為侵害著作權工具的行為逍遙法外，并使著作權人利益受損，扭曲作品創作的激勵機制。本文提出的手足論，從理論上為解決這一問題提供了解釋的路徑。