論商業秘密保護及其過度保護的問題
2022-11-01 06:39:37劉孔中李文博
知識產權 2022年5期
劉孔中 李文博
內容提要：商業秘密保護在過去三十年愈發重要，已成為專利法的重要補充，在亞洲也不遑多讓。當前亞洲的主要經濟體正處于十字路口，因為日本、韓國、泰國、中國效仿美國，將侵犯商業秘密行為入罪，日本、韓國、中國同時對經濟間諜活動科以更嚴厲的懲罰，可能影響亞洲其他普通法傳統的司法管轄區。本文首先商業秘密保護有關的諸多問題，并提供認定過度保護的指標，警示其副作用。繼而建議亞洲經濟體：在立足于其商業現實的基礎上，將商業秘密保護與專利制度妥適搭配，借鑒德國法對于侵犯商業秘密采取適度刑事處罰的模式，限制競業禁止條款保護員工的流動性。
引言
普通法系與大陸法系國家關于商業秘密保護的理論淵源不同。英聯邦普通法國家（美國除外），以破壞信任為基礎（此為衡平法的一部分），保護商業秘密與其他因為信賴才交付的各種機密信息。大陸法系的司法轄區則多以不正當競爭法為基礎。鑒于商業秘密驚人的商業價值、劇烈跨境商業競爭及“大規模全球勞動力流動性”，商業秘密在過去三十年成為專利制度的重要補充，在亞洲也是如此。
在美國，自1996年《經濟間諜法》以來，意圖為第三人利益或損害商業秘密所有者故意盜用商業秘密，個人最高可判處10年監禁及/或罰金，法人組織最高可處500萬美元罰金。該法并加重使外國人受益的竊取商業秘密的經濟間諜行為，“對于將使任何外國政府、機構、代理人受益的侵犯商業秘密之行為（包括共謀盜用商業秘密并隨后獲得該等盜用商業秘密）”，個人最高處15年監禁及（或）50萬美元罰金，法人組織最高處1000萬美元罰金。
日本、韓國、泰國、中國效仿美國，將侵犯商業秘密行為定為刑事犯罪，日本、韓國與中國同時對經濟間諜活動科以更為嚴厲的懲罰。若不省思，這一趨勢可能會對亞洲其他普通法傳統的司法管轄區產生影響。本著《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》“深度參與全球知識產權治理”的精神，本文有兩個目標：首先，就商業秘密保護及其過度保護所固有或相關的問題提出警示；其次，著眼于亞洲經濟體面臨的艱難抉擇，為其商業秘密保護法建議未來方向。
一、商業秘密保護的有關問題
《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱《TRIPS協定》）明列商業秘密為知識產權家族一員，在第39條中稱其為“未公開的信息”。但保護商業秘密有許多問題，以下闡明。
（一）商業秘密值得保護，但并不真正屬于知識產權家族
本文質疑商業秘密屬于知識產權家族。知識產權法是種市場監管，其長期目標是通過系列的政策工具和法律安排的“三步交換過程”，以促進公共領域和私部門之間交換并相互增益為手段，以豐富公共領域為目標。第一步（知識產權的授予）：允許在有限的時間內私有化公共領域的某些部分，以激勵創作者創新，并愿意利用其創新以啟發他人。第二步（知識產權的行使）：要求知識產權持有人以各種方式豐富公共領域，包括使知識產權受限制與例外，向公眾披露其創作內容與其中的教示，供公眾享受創新成果并獲得啟發。第三步（知識產權的終止）：要求知識產權在保護期限屆滿之后回歸公共領域，以豐富公眾可免費取用的公共領域。但是商業秘密的基本要素是保護機密不被公開披露，與前述意旨背道而馳。因為無法公開以啟發并賦權公眾，只要不被公開就可無期限保護，商業秘密無法成為知識產權的對象。不可否認，商業秘密可促進知識的有限度披露和共享，值得一定的保護。但此類披露僅限于與商業秘密所有者存在信賴保密關系的主體，并不足以構成知識產權理論上要求的大規模披露。將商業秘密納入知識產權家族，不符合知識產權的一般理論。
（二）商業秘密本質任意
要確定“什么是商業秘密”已頗具挑戰性，要確定“如何以及何時構成保密義務”同樣棘手。例如，即將離職的教師對招聘機構表示的“請你保密”一言，在不同國家和地區的含義可能大相徑庭。另外有許多所謂的“公開秘密”（例如新加坡大學生分數分布的百分比和臺灣地區“中華電信”公司在我國臺灣地區交換設施的位置），雖然已廣為人知，但是加以披露仍可能產生負面后果，令人無所適從。此外，商業秘密也常淪為其他惡行的幌子。例如，財力雄厚的雇主以侵犯商業秘密之訴抹黑加入競爭對手的前雇員，使其他潛在離職者不敢效尤。著名的企業家李開復2005年7月離開微軟到谷歌任職之際，因被微軟起訴涉嫌違反競業禁止協議和竊取商業秘密，被法院禁止為谷歌工作，一直到2005年12月22日谷歌和微軟達成和解協議后，才被允許為谷歌工作。對技術人才而言，新工作推遲數月并遭受財力雄厚公司起訴，可能產生毀滅性打擊。
（三）商業秘密保護將減少正外部性
商業秘密的內容及其保護的各種安排由于經常不公開，所以一般而言欠缺正外部性。如同替代性糾紛解決方式（如仲裁和調解），雖然有諸多積極效益倍受喜愛，但因為不披露理由、證據和結果，諸多經驗教訓和最優解并未向公眾公開，不利于知識的積累與傳播以及未來爭端的減少和解決。
（四）商業秘密保護間接阻礙公眾監督
對政府和社會治理進行有效的公眾監督是以獲取重要信息為前提。然而，商業秘密保護至少將間接阻礙公眾獲取重要信息。例如，歐盟委員會因高通濫用市場支配地位在2018年1月24日對其處以9.97億歐元的罰款，直到2020年6月8日該決定才被公布。在此期間，社會無法有效地監督與評論本案。法院判決向外界提供重要信息是公眾監督的前提。然而，越來越多的判決以保護商業秘密的名義篩除部分或甚至完全不公開判決內容。例如，深圳中級人民法院就標準必要專利的公平、合理和非歧視（FRAND）費率作出判決，認定InterDigital公司向華為公司設定歧視性價格并拒絕許可。但是判決中最關鍵的部分已被遮去，公眾和學術界無法理解法院如何計算FRAND費率，更別說提出有意義的批評。同時，我們也可以找到法院過度順從商業秘密保護要求的例子。例如在新加坡，兩起藥品專利所有人起訴仿制藥公司的案件被“封存”，相關信息無法檢索，公眾無從得知訴訟最終是以判決、撤回或和解方式解決。其中可能存在某種形式的反向支付的反競爭行為，公眾卻無法監督。
（五）商業秘密保護被用于規避政府信息自由法
在亞洲，許多主要司法管轄區已制定政府信息自由有關的法律法規，規定“政府信息向公眾公開”的原則。然而，商業秘密保護經常被政府機構用作拒絕信息公開的法律依據。例如，本文第一作者曾要求我國臺灣交通事務主管部門提供臺灣地區“中華電信”公司（曾經是公營電信壟斷企業）2003年的資產管理和民營化進展報告、交換設施的位置，以及臺灣交通事務主管部門郵政事務主管部門向公司化臺灣地區“中華郵政”轉讓資產的文件。臺灣交通事務主管部門一律以保護臺灣地區“中華電信”公司的商業秘密為由拒絕。本文第一作者被迫提起訴訟，以取得學術研究所需要的資料。最終，臺北高等行政法院完全否定臺灣交通事務主管部門拒絕提供信息行為的合法性，但臺灣交通事務主管部門仍然堅持需要個別協商才提供，繼續拖延。
二、商業秘密的過度保護及其副作用
（一）過度保護的指標
《TRIPS協定》第61條規定，至少在商業規模的故意假冒商標或盜版案件中成員應規定刑事處罰。采用的措施應足以威懾，并與對相應嚴重罪行適用的懲罰保持一致。各成員可規定在其他侵犯知識產權的案件中適用刑事訴訟程序和處罰，特別是商業故意侵權的情形。值得注意的是，《TRIPS協定》未要求成員以刑事處罰保護商業秘密。若成員決定如此，則所選擇的自由刑和（或）罰金也應與對相應嚴重的罪行的處罰一致。
WTO爭議解決小組在“中國-知識產權”報告中談及對《TRIPS協定》第61條的理解，指出《TRIPS協定》第三章區分兩類行為的處理方式：一是商業規模的商標仿冒與盜版行為；二是其他侵犯知識產權的行為。僅前者須滿足條文要求的刑事與處罰義務。這表明《TRIPS協定》談判者的共同觀點：前者是最顯著和最惡劣的侵權行為。這雖有助于解釋第61條，但是WTO爭議解決小組并未討論什么是“國際公認判斷哪些罪行與侵犯商業秘密的行為具有同等嚴重性”的標準。有學者建議將“嚴重侵犯財產罪”作為基準，其他人則保持沉默。
本文主張商業規模的故意假冒商標或盜版犯罪最具可比性，可以作為比較是否構成過度保護商業秘密的基準。若某一成員對商業秘密犯罪的懲罰比其對故意以商業規模偽造商標或盜版行為的懲罰更為嚴厲，則構成過度保護商業秘密。依此標準，韓國（故意偽造商標罪7年、盜版著作罪5年、竊取國內商業秘密罪10年、經濟間諜罪15年），中國（大陸假冒商標、侵犯著作權罪10年，竊取國內商業秘密10年，經濟間諜15年；臺灣地區假冒商標3年、盜版5年、竊取商業秘密5年，經濟間諜10年）顯然過度保護商業秘密。日本過度保護的程度稍輕（假冒商標和盜版10年并罰金1000萬日元，對國內商業秘密盜竊10年及/或罰金2000萬日元，對經濟間諜10年及/或罰金3000萬日元）。
在實踐過程中，許多司法管轄區檢察官已被視為刑事程序的平等一方，而非地位更高的一方或法院的一部分，刑事訴訟法衍生出當事人武器平等原則。但在我國臺灣地區，檢察官在商業秘密案件調查期間可以在未經法院批準的情況下向接觸偵查內容之犯罪嫌疑人、被告、被害人、告訴人、告訴代理人、辯護人、鑒定人、證人或其他相關之人員發出偵查保密令，違者最高處三年以下有期徒刑。違反當事人武器平等原則，過度保護商業秘密。
（二）與專利制度消長
人類社會從直覺的商業秘密保護（永遠保守自己的寶貴秘密）到改采反直覺的專利保護（首先披露此類秘密，期待其他人在專利權保護期限內為使用此披露的技術付費），歷經幾個世紀的演變。“盡管發明者被要求披露商業機密，但專利最終仍使發明者受益”這一社會信任，并非一日能建立。因專利申請昂貴耗時，特別是跨境專利申請，有時甚至使實業家望而卻步。因此，退回到商業秘密保護而避開艱難的專利之路，有時對于創造者更具吸引力。若發明者利用商業秘密保護能更好（更便宜、更快）地保護其發明，則其認真對待專利申請和管理專利組合的動機就會減少。此必將減少專利申請、發明步驟披露、知識積累和傳播，危及專利制度，阻滯人類進步。所以制度設計者應在商業秘密保護和專利保護之間取得平衡。
（三）違背法治基本原則
在對商業秘密過度保護背景下，諸多法治基本原則縱使不被完全動搖，也將受到削弱。
為使法院負責，提高公眾對司法機構的信任，公開法庭是一項既定的法治原則。它要求審判公開進行（涉及隱私、保護受害者和未成年人的案件除外）。韓國《憲法》第109條便體現了該原則：“法院的審判和裁決應向公眾開放。但存在危害國家安全、擾亂公共安全和秩序、危及公共道德風險時，可決定不公開。”然而，對商業秘密的保護正導致法院過度對公眾封閉審判，甚至封閉整個司法過程。人們擔心，法院會被誘導過度使用其自由裁量權，包括違背公開審判的原則。
公開法庭原則還包括強制公布法院判決。然而，我國臺灣地區臺中地方法院106年智訴字11號刑事案件的審判庭原本決定完全不公開判決內容，而非僅屏蔽敏感信息。受到公眾抗議后，院長才決定公布脫敏部分。
商業秘密的過度保護會破壞透明原則與問責制原則。例如亞馬遜、谷歌等公司爭取各地方政府獎勵輔助之后，廣泛使用所謂的經濟發展保密協定，規避外界與議會的監督。公共事務治理缺乏透明度和問責制問題，已引發全球日益增加的關切，2006年的“維基解密”便是回應此關切。
國際知識產權方面，《反假冒貿易協定》（ACTA）、《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP）、《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（CPTPP）以及《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP）秘密處理知識產權談判招致廣泛批評。對商業秘密的過度保護將成為對透明度和問責制原則的下一個重大挑戰。
（四）商業秘密訴訟成為獲得競爭對手股權的手段
強大的市場參與者甚至將商業秘密訴訟作為獲得競爭對手股權的手段。2003年著名的臺積電（我國臺灣地區半導體制造公司，世界第一大半導體代工企業，占世界市場份額59%）訴中芯國際侵犯商業秘密案中，雙方2005年達成和解。2009年臺積電再訴中芯國際違反和解協議侵害臺積電的商業秘密，雙方后又和解：中芯國際除在2013年12月31日前須向臺積電支付2億美元，還須向臺積電提供中芯國際約10%的已發行股票。許多人對此感到不解：為何商業秘密所有者愿意長期持有竊取其商業秘密的“小偷”的股份？2011年大立光（2014—2021年是我國臺灣地區證券交易所股價格最高的股票）在臺灣地區起訴先進光侵害其商業秘密，也發生同樣的結果。臺灣地區智慧財產及商業法院在2017年12月6日判大立光全面勝訴，并全額判給有史以來最高賠償額：新臺幣1,522,470,639元另加利息。雙方在2021年先進光所提上訴被駁回后達成和解，大立光以極低的價格購入先進光15.2%的股份。
（五）限制市場競爭
商業秘密保護還以限制其他各方獲得技術的自由限制市場競爭。例如在新加坡，某三家品牌的電梯備件供應商向新加坡競爭與消費者委員會承諾，以FRAND價格供應備件給第三方維修承包商，使后者能夠更有效競爭電梯維修合同，但“買方須承諾不對購買的電梯備件進行反向工程或修改”。這項限制應該是出于保護供應商商業秘密的考量。然而，通過反向工程學習他人技術是公民的基本權利之一，也是人類進步的基礎。大多數普通法轄區也認為對合法獲得產品使用反向工程發現商業秘密并不侵害機密信息。
（六）過度限制員工流動
雇主通常以競業禁止條款作為保護商業秘密的一部分，限制前員工的流動性。根據普通法，不進行貿易的合約承諾因違反促進貿易的公共政策，對允諾人無效、不可執行。例如美國加州等州的《商業與職業法典》規定競業禁止條款原則上無效，僅在特殊情況下可被允許。例如，“當賣方出售其企業商譽或其實體企業的全部股權時，可以與買方簽署不競爭條款”。
亞洲主要的大陸法系司法轄區沒有關于競業禁止條款及其最長期限的規定。但我國臺灣地區智慧財產及商業法院卻在2013年判決，前臺積電研發大將梁孟松基于其與臺積電的特殊關系（任職17年）和不可替代性，應在雙方約定的2年競業禁止期（有補償）屆滿后，繼續在4年內不得為三星工作，且無法獲得臺積電任何補償。臺灣地區“最高法院”認為除競業禁止合同條款外，商業秘密所有人還可根據“營業秘密法”第11條第1項的規定（營業秘密受侵害時，被害人得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之），在合同競業禁止期滿后，以持續競業禁止（不為三星工作）的形式消除盜用或防止盜用其商業秘密（若存在盜用可能），而維持智慧財產及商業法院判決。然而過長的競業禁止期過度限制員工的工作自由，顯然存在問題。
三、商業秘密保護面臨的十字路口
（一）是否將商業秘密財產權化
日本和韓國以不正當競爭法保護商業秘密，將其視為一種反射利益而非全面的法律權利。然而，中國臺灣地區、泰國借鑒美國的做法制定單獨的商業秘密保護法。自成體系的商業秘密保護法具有將商業秘密財產化的傾向，而不只是將其視為行為或關系規則。例如，根據泰國《商業秘密法》第5條，商業秘密所有者有權獨家披露或使用，或許可他人披露或使用商業秘密，并有權規定任何維護保密的條款和條件。商業秘密所有人也可以通過法律行為或繼承方式轉讓其商業秘密。在我國臺灣地區，商業秘密被盜用，受害方可請求停止侵害行為。若存在侵權之虞，可要求采取預防措施。故意或者過失侵占他人商業秘密的，應承擔損害賠償責任。二人以上共同侵權的，承擔連帶責任（“營業秘密法”第12條）。《中華人民共和國反不正當競爭法》保護商業秘密不被盜用的同時，另在《中華人民共和國民法典》第123條第2款中明確承認商業秘密是知識產權的對象，權利人依法享有專有的權利。然而，英國、印度、新加坡、南非和澳大利亞等普通法司法管轄區維持不賦予商業秘密“‘財產’絕對性質”的立法偏好，因為“財產”所賦予的權利沒有時間限制，且可對抗各種不正當使用或披露行為。保守商業秘密在這些國家被更多地視為一種關系義務，包括合同義務、雇傭狀態義務、誠信義務與公平義務。在平衡其商業秘密保護方程式時，本文建議要重視商業秘密并不屬于知識產權家族這一法律特性。
（二）是否將侵犯商業秘密行為入罪
亞洲主要的大陸法司法轄區效仿美國，將侵犯商業秘密行為定為刑事犯罪，在日本、中國和韓國最高可判處10年監禁，中國臺灣地區最高可判處5年監禁，泰國最高可判處1年監禁。然而，這些經濟體普遍缺乏有效的民事證據公示程序，這將不當引發以刑事處理侵犯商業秘密的案件。此外，刑事案件在亞洲對被告有更大的抹黑效應，可能使被告處于不利地位。以日本為例，從2003年到2020年12月，共有30起涉及侵犯商業秘密的刑事案件。30起案件全部定罪。工程師一旦卷入刑事訴訟程序（很容易拖延數年），沒有雇主會聘用，這只會縮短他們本已有限的職業黃金時段。我們擔心輕易以刑事偵辦商業秘密案件會扭曲商業秘密制度，甚至影響事業與市場的競爭。
（三）是否加重懲罰經濟間諜活動
日本處罰經濟間諜活動，但僅增加罰金，未增加刑期。韓國處經濟間諜最高刑罰是15年監禁或罰金。中國臺灣地區將在其司法轄區外使用商業秘密的犯罪行為刑事處罰加倍，處1年以上10年以下有期徒刑、300萬以上5000萬以下新臺幣罰金。中國大陸鑒于應對日益嚴重的跨境經濟間諜問題需要，從2021年起對經濟間諜行為處5—15年有期徒刑。
盡管不時有新聞高調報道逮捕涉嫌經濟間諜行為之人，但在美國、日本、韓國和中國臺灣地區司法實踐中，法院最終判決有罪的并不常見。根據美國司法部的數據，2019年只有14起竊取商業秘密的起訴案件（起訴比例不到25%），只有2起經濟間諜案的起訴案件，美國法院判決經濟間諜案只有1起，刑期為27個月。在日本，截至2020年底，甚至沒有一起經濟間諜案中的犯罪嫌疑人被定罪，其中絕大多數案件（30起中的28起）涉及的是負保密義務的員工。截至2021年6月，中國臺灣地區的確有三名經濟間諜最終被定罪，但均判緩刑。在韓國，2019年共發生商業秘密外泄案件484起，其中向國外泄露商業秘密28起，7起起訴。2017—2019年間，經濟間諜罪的最高刑期是12個月，與其國內商業秘密罪的刑罰相當甚至更低。
其次，加重處罰經濟間諜是以其行為涉及臺灣地區司法轄區外使用商業秘密，但是在同樣是世界貿易組織成員之間，作此區別而差別對待，是否符合世界貿易組織的國民待遇原則，不無疑問，因此加重處罰欠缺正當性。
最后，本文認為加重懲罰經濟間諜活動，在操作上演變成“獵巫”或“遷怒”的可能大于嚇阻真正的犯罪。以下再以中國臺灣地區2016年喧騰一時的美國美光公司離職員工任職聯電、幫助中國福建晉華公司開發產品引發的跨境營業秘密爭議為例探討。本案引起美國司法部重視，曾指派國家安全局、北加州地方檢察署檢察官、聯邦調查局探員至臺中地檢署，交換犯罪情資。美光美國總公司在北加州地區法院也對聯電提起高額民事損害賠償及經濟間諜法的刑事追訴。臺灣地區民進黨民意代表提案（而非臺灣法律事務主管部門與臺灣經濟事務主管部門提出）修改“營業秘密法”，不顧臺灣法律事務主管部門反對而賦予檢察官不經法官就核發偵查保密令、并可隨時變更其內容的極大權力。
美國司法部在2018年9月經大陪審團對聯電、其三名員工及福建晉華起訴，指控他們共謀從事經濟間諜等重大犯罪，司法部長還在同年11月大陣仗率領二位助理部長、聯邦調查局長召開記者會公布此案，為特朗普總統對中國貿易戰敲響邊鼓。本案經臺中地方法院于2020年6月12日重判美光前員工何某及王某5年半有期徒刑并科新臺幣500萬元罰金、及4年半有期徒刑并科新臺幣400萬元罰金、聯電員工戎某6年半有期徒刑、并科新臺幣600萬元罰金，不得緩刑。本判決更嚴苛地以三位被告自同為被告聯電公司獲得的薪資為“未扣案之犯罪所得”，分別追征新臺幣5,430,910元、1,527,812元、1,610,952元。對受薪階層員工可以說是趕盡殺絕。聯電因其受雇人執行業務犯經濟間諜罪，處罰金新臺幣3000萬元、5000萬元、4000萬元，應執行罰金新臺幣1億元。
就在此種對美光極為有利的情況下，美國司法部出人意外地在同年10月與聯電達成和解，以6000萬美元的低價與股本超過千億臺幣的聯電和解，更重要的是撤銷對聯電的共謀實施經濟間諜活動、共謀竊取多項美國營業秘密及專利有關的指控、以及放棄民事損害賠償。此項和解得到北加州聯邦地方法院認可確定。
客觀地說，美國司法部打個大敗仗，承認聯電沒有從事涉訴的經濟間諜行為，當初的起訴聯電是冤枉！既然聯電沒有從事經濟間諜行為，福建晉華豈還會有透過聯電及其員工而犯經濟間諜罪的可能？既然聯電和福建晉華都沒有從事經濟間諜行為，聯電的員工又如何有犯經濟間諜罪的可能？此時戰況逆轉，美光處于劣勢。
就在臺灣地區智慧財產及商業法院如火如荼進行全程不公開的第二審訴訟程序之際，聯電與美光在2021年11月26日宣布達成全球和解協議，各自撤回起訴，“聯電將向美光一次支付金額保密之和解金，雙方并將共創商業合作機會”。美光新聞稿并贊揚“聯電在提供其客戶高品質產品與服務的同時，始終致力改善與完善其對營業秘密保護的政策與程序”，極為肯定聯電營業秘密保護的做法，甚至是平反聯電2020年對美國司法部和解時的認罪（“知悉營業秘密被偷竊或未經授權而占用、轉換，仍接受、購買或持有該秘密”），其實也是冤枉的。
本案演變至今，有許多值得探討之處。
商場如戰場，業者是戰是和，最主要還是要取決于市場力量、競爭策略、供給需求，公權力強出頭容易被當事人利用，成為私人商場攻防的馬前卒而不自知，既浪費公帑，又扭曲市場。臺灣地區“營業秘密法”2020年才增加第13-5條，允許未經認許的外國法人就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟，但是卻未考慮未經認許的外國法人濫用有限司法資源的問題。本案由調查局偵查，歷經臺中地檢署起訴、臺中地方法院兩年多審理、二審密集審理上訴，結果雙方卻一夕之間和解，還將共創商業合作機會，公權力的介入可說是進退失據。
就法律適用而言，中國臺灣地區“營業秘密法”第13-2條的經濟間諜罪是以意圖在臺灣地區司法轄區外犯第13-1條的一般營業秘密罪為基礎，并規定為公訴罪。然而美光既然與聯電和解，撤回第13-1條之起訴，為其打工的員工自然沒有犯第13-1條罪的可能，檢查官再援引第13-2條的經濟間諜罪對員工窮追猛打的必要性與正當性也完全不存在，凸顯對經濟間諜罪采公訴罪的不當，畢竟是侵害當事人的私有財產權。至于侵害國家核心競爭力的問題，可效法韓國制定指定并防止國家重大科技不當外流的立法，不再混淆私權利與國家安全利益保護的界線。
四、對商業秘密保護的建議
（一）商業秘密保護應當基于商業現實
毫無疑問，越來越多的亞洲公司正在成為世界領導者，例如日本的豐田公司、索尼公司和信越公司（高科技材料一流供應商）；韓國的現代公司和三星公司；中國臺灣地區的臺積電公司、聯發科公司、環球晶圓公司（世界第二大半導體代工企業）；中國大陸的華為公司、騰訊公司、阿里巴巴公司。然而，中小企業仍然是日本、韓國、中國和新加坡等主要亞洲經濟體的主干。中小企業經濟蓬勃發展，得益于人才的自由流動和充滿活力的初創企業。美國作為最具創新力的國家，也是經濟間諜活動最大的目標，以嚴刑峻法保護其商業秘密或許有其必要，但亞洲主要經濟體除日本外，仍然是創新技術的凈進口國，過度保護商業秘密的制度與亞洲主要經濟體商業現實背道而馳。
（二）商業秘密保護與專利制度妥適搭配
微觀層面，將專利和商業秘密妥適搭配是資產管理的必要條件。以臺積電為例，以專利保護約10%的技術發明，其余90%則通過商業秘密。2018年，臺積電通過“商業秘密登記管理系統”登記的商業秘密超過8800個。相比之下，臺積電同年向臺灣地區知識產權事務主管部門提交944項專利申請。宏觀層面，德國產業的專利申請數量和授權數量非常穩定，申請數量從2016年的67,907件到2020年的62,105件，授權數量從2016年的18,255件到2020年的17,305件，未顯現專利狂熱。可見德國工業不過分依賴專利，而以商業秘密為補充。本文建議亞洲各國在保護商業秘密的同時應與專利制度妥適搭配，不宜厚彼薄此。
（三）以德國為鑒
根據聯合國工業發展組織的數據，2020年競爭力工業表現指數德國再次在152個國家中排名第一（2001年起保持）。此外，德國是由中小企業（員工少于250人）驅動的經濟體。該國的中小企業部門誕生諸多在該領域世界范圍內排名前三，擁有約70%～90%的全球市場份額與高度專業化的產品或服務，但不為公眾知悉的“隱形冠軍”。根據統計，德國有1307名“隱形冠軍”，美國僅366名、日本220名。“隱形冠軍”在職業培訓和研發方面的投資通常高于行業平均水平，其中每1000名員工擁有31項專利，而大公司每1000名員工僅擁有6項專利。
值得注意的是，《德國商法典》有條件地允許競業禁止條款，即僅當委托人承諾在禁止期間支付的補償金額至少為雇員最近收到的合同報酬的一半（第74條之二）。若競業禁止條款對雇員的職業前景構成不合理的障礙（考慮到地點、時間或具體內容），則該條款不具有約束力。同時，禁止期不得超過自雇傭關系終止之日起2年（第74a條之一）。第74條第2款將其適用范圍限定于商業員工，包括提供記賬、買賣等商業服務的人員。但根據德國通說的觀點，該條款長期以來適用于所有員工（如技術人員），但不適用于法人的董事會成員，因其行使法人作為雇主的職能。根據德國聯邦法院的判決（例如2008年7月7日的判決II ZR 81/07），該條款也不適用于有限責任公司的首席執行官。對其而言，競業禁止條款是否可采應根據《德國民法典》第138條規定的原則評估，兼顧《德國基本法》賦予的人身自由和職業自由的基本權利。
其次，德國自1896年頒布《反不正當競爭法》以來對侵犯商業秘密的行為保持適度的刑事處罰，一般為2—3年，經濟間諜5年監禁或罰金。2019年頒布的《商業秘密保護法》繼續沿用上述規定。前述刑事處罰條款在實踐中很少采用、意義不大。
總的來說，德國的法律制度成功平衡對商業秘密與員工工作自由的保護，并堅持刑罰相稱的比例原則。因此，2017—2021年美國商會國際知識產權指數中，德國的商業秘密保護名列世界第一。這些令人印象深刻的成就，為亞洲經濟體設計商業秘密保護機制提供了寶貴經驗。
