論我國《著作權法》中出租權規則的協調和完善

張偉君

內容提要：2020年《著作權法》第39條第2款已經明確錄音錄像制品中的作品著作權人是享有出租權的，雖然這與第10條有關作品出租權的規定以及第44條第2款的表述并不協調，但是這個規定其實是合乎法律邏輯的，不僅具有合理性，也是我國立法遵循國際條約的需要。為了減少法律規則之間的不協調甚至沖突，并且有效地解決司法實踐中因為目前出租權規則缺陷而帶來的法律適用問題，我國《著作權法》應該對著作權人享有的出租權作出更為合理和協調的制度安排。

一、我國《著作權法》第三次修改有關出租權的變化及引發的問題

我國《著作權法》在2001年修改之前并沒有賦予著作權人出租權。根據全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編的《中華人民共和國著作權法釋義》一書的說明，2001年《著作權法》是按照《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱《TRIPS協定》）第11條的要求對出租權作出的規定。根據2001年《著作權法》第10條的規定，出租權是指“有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件的權利”，因此，“享有出租權的是電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品和計算機軟件”。于是，主流觀點認為，音樂作品、文字作品、美術作品的著作權人在我國并不享有出租權；但是，也有不同的觀點認為，我國《著作權法》規定的發行權可以用來禁止未經許可制作的任何作品復制件的出租。

在鄰接權保護方面，我國2001年《著作權法》雖然也沒有賦予音樂作品表演者或者文字作品的朗讀者以出租錄有其表演的錄音錄像制品的權利，但令人意外的是，卻賦予了錄音錄像制作者出租其制作的錄音錄像制品的權利。這個規定依然與《TRIPS協定》有關。根據著作權法釋義一書的說明，我國在加入世界貿易組織的談判中，一些工作組成員對中國保護版權及相關權利的法律與《TRIPS協定》的一致性表示關注，提出《著作權法》的修改應與《TRIPS協定》第14條的規定相一致。為履行我國加入世界貿易組織的承諾，2001年《著作權法》按照《TRIPS協定》的要求，增加規定了錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品享有出租并獲得報酬的權利。根據這一規定，此后任何人要出租錄音錄像制品，都要取得錄音錄像制作者許可，并向其支付報酬。

因此，在2001年《著作權法》的框架下，就錄有音樂作品或文字作品的錄音錄像制品而言，只有錄音錄像制作者享有出租權，而作者和表演者均不享有該項權利，當然也無法從出租錄音錄像中獲取報酬。2020年《著作權法》第39條第1款有關表演者所享有權利的第5項規定，新增了“許可他人出租錄有其表演的錄音錄像制品并獲得報酬”的權利。但是，對于這個規定的解讀，存在不少爭議和困惑。

首先，關于這次修改為何要賦予表演者這項權利，有兩種不同的理解。一種觀點認為，我國現在幾乎不存在錄制品的出租市場，不會因為沒有賦予表演者出租錄有其表演的錄音制品的權利而與《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（以下簡稱WPPT）的要求相違背，也無根據《視聽表演北京條約》為表演者規定出租權的義務，因此，“如果”立法者意識到了我國并無這個義務，2020年《著作權法》為表演者規定的出租權涵蓋表演的視聽錄制品原件或復制件的出租，就是立法者的主動選擇，并不是為了與條約相符。但是，上述觀點中對我國立法者主觀“意識”的假設，可能是不成立的，因為全國人大常委會法制工作委員會民法室副主任石宏博士在《著作權法第三次修改的重要內容及價值考量》一文明確指出：“近年來，我國相繼加入了一些與著作權保護相關的國際條約。為了將有關國際條約中規定的義務落到實處，回應國際關切，這次修法作了以下修改……（三）增加表演者許可他人出租錄有其表演的錄音錄像制品并獲得報酬的權利。”該文提到，WPPT第9條規定了表演者的出租權，《視聽表演北京條約》第9條也規定了表演者的出租權，“為了強化對表演者權利的保護，并與國際條約接軌，本次修法增加規定了表演者的‘出租權’，即表演者對其表演享有許可出租錄有其表演的錄音錄像制品的權利。”可見，究竟是立法機關對國際公約的要求作出不同解讀，還是立法機關額外賦予了表演者出租權，尚未可知。

其次，關于出租錄有表演的錄音錄像制品，是否須取得著作權人許可，也存在疑惑。2020年《著作權法》并沒有對著作權人享有出租權的客體范圍進行調整，因此，即便《著作權法》賦予了表演者出租權，而錄音錄像制作者本來就享有出租權，也不能認為著作權人（特別是音樂作品和文字作品）必然也享有出租權。正因為如此，2020年《著作權法》第44條只是規定復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播錄音錄像制品須同時取得著作權人、表演者和錄音錄像制作者的許可；但是，就出租錄音錄像制品而言，并沒有規定須同時取得著作權人的許可，而僅須取得表演者和錄音錄像制作者的許可。

但是，令人奇怪的是，2020年《著作權法》第39條第1款新增了表演者的出租權后，卻原封不動地保留了第2款的表述，并沒有像第44條第2款那樣排除出租錄音錄像制品須著作權人許可，而是規定：表演者對其表演享有第5項許可他人復制、發行、出租錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬的權利；被許可人以第3項至第6項規定的方式使用作品，還應當取得著作權人許可，并支付報酬。既然出租錄有表演的錄音錄像制品還須著作權人許可，這里的著作權人顯然包括被制作成錄音錄像的音樂作品和文字作品的著作權人，那么，從這個規定來看，我國《著作權法》其實已經賦予視聽作品、計算機軟件之外的其他作品（比如文字、音樂作品）以出租權。2020年《著作權法》為何作出如此前后不一致的規定，究竟是因一時疏忽而忘記了對第39條第2款同步進行調整，還是刻意為之——目的就是允許文字和音樂作品著作權人也享有出租權，同樣不得而知。

上述因法律規定的前后沖突而帶來的法律解釋上的爭議，恐怕難有一致的結論。值得討論的是，從立法論而言，我國《著作權法》是否應該賦予文字作品、音樂作品等專有的出租權呢？本文認為，撇開在當下我國出版物出租市場幾乎消失的情況下出租權的賦予是否真的具有實際意義的問題，無論從法理上來說，還是從國際公約的要求來看，在表演者和錄制者都享有錄音錄像制品的出租權的情況下，我國《著作權法》不賦予作者（著作權人）同樣的出租權，是不應該的。對此，試作以下分析。

二、保護鄰接權人利益卻不保護著作權人利益違背了《著作權法》的基本宗旨

只要表演者表演的是一個尚處于著作權保護期內的作品，錄音錄像制作者制作錄有該表演的錄音錄像制品，就應當取得該被錄制的作品的著作權人的許可。雖然表演者權、錄音錄像制作者權等鄰接權是獨立于著作權而存在的，但是，因為著作權法首先保護著作權人的權利，在一般情況下，就對作品、作品的表演、作品的表演錄制品的同一個使用行為而言，無論是復制（對作品進行錄音、錄像；制作錄有表演的錄制品；翻錄錄有作品的表演的錄制品等）、發行錄有作品的表演的錄制品和公開傳播錄有作品的表演的錄制品，原則上都必須得到著作權人的授權，但是，是否須得到鄰接權人的許可就不一定了。各國著作權法都賦予了著作權人最廣泛的專有權利，而鄰接權人享有的專有權利往往不如著作權人廣泛。顯然，這樣的制度安排體現了著作權法的首要目的在于鼓勵作品創作和保護作者權益，一般來說，對著作權是強保護，而對鄰接權是弱保護。

以我國《著作權法》為例，表演者迄今為止依然不享有對錄有其表演的錄音錄像制品的公開表演權、放映權和廣播權；錄音制作者也只是在2020年《著作權法》修改以后（新增的第45條）才獲得了機械表演和廣播錄音制品的報酬請求權（依然不是專有權利）。唯一的例外是，對出租錄有作品的表演的錄音錄像制品的情形，我國《著作權法》卻采取了不同的制度安排：著作權人不享有出租權，鄰接權人卻享有出租權，在2001年《著作權法》中是如此（只有錄音錄像制作者享有錄音錄像制品的出租權），在2020年《著作權法》中依然沒有改變（雖然增加了表演者對錄有表演的錄音錄像制品的出租權）。

對此，筆者也曾撰文提出過質疑：立法還是應該盡力保持邏輯上的一致性，既然《著作權法》已經賦予錄音制作者出租權，并準備賦予表演者出租權，那么理所當然也應該賦予音樂作品作者出租權。這也是著作權國際公約的要求，因為音樂作品作者在錄音制品上享有復制、發行、傳播等各項專有權利，當然也應該享有出租權，否則有違《TRIPS協定》和《世界知識產權組織版權條約》（以下簡稱WCT）的規定。連表演者、錄制者都對錄音制品可以享有出租權，卻獨獨不給予音樂作品作者出租權，道理何在？既然音樂作品作者在錄音制品上可以享有復制權、發行權、表演權、廣播權和信息網絡傳播權，卻獨獨不能給予其出租權，道理何在？

三、國際公約對以錄音制品體現的作品著作權人賦予專有出租權的要求

（一）我國是否可以“自行決定”拒絕將出租權賦予錄音制品中的作者

我國《著作權法》第10條規定的出租權僅僅限于影視作品和計算機軟件，而沒有就出租錄有作品的表演的錄音制品（以及錄像制品）賦予（音樂作品）著作權人出租權，是否違反我國加入的國際公約——《TRIPS協定》和WCT的要求呢？結合上文分析來看，我國立法沒有賦予音樂作品著作權人出租錄音制品的權利，顯然是因為《TRIPS協定》并沒有這樣的要求。對此，許超先生也有詳細的分析：錄音制品涉及多種權利人，包括作者、表演者和錄音制品的制作人。眾所周知，作者和表演者的貢獻處于上游位置，制作人的貢獻應當位于末端。如果只賦予制作人出租權，而制品中包含的作者和表演者卻不享有出租權，是否不合邏輯？《TRIPS協定》第14條規定，錄音制品的出租權“原則上適用于錄音制品制作者，適用于成員域內法所確認的錄音制品的任何其他權利持有人”。從這項規定可以看出，錄音制品的出租權首先是賦予制作人的，至于是否賦予錄音制品涉及的其他權利人，例如作者或者表演者，則取決于這些權利人是否被“成員域內法所確認”，即由締約方域內法自行規定。

上面提到的《TRIPS協定》第14條關于出租權的規定是該條第4款的第一句，英文原文的相關表述為：The provisions of Article 11 in respect of computer programs shall apply mutatis mutandis to producers of phonograms and any other right holders in phonograms as determined in a Member's law（第11條關于計算機程序的規定在細節上作必要修改后應適用于錄音制品制作者和按一成員法律確定的錄音制品的任何其他權利持有人）。那么，如何理解這里的“按一成員法律確定”？更確切地說，“按一成員法律確定”到底是由國內法來確定究竟哪些人屬于“錄音制品的其他權利持有人”，還是國內法在確定哪些人是“錄音制品的任何其他權利持有人”之后，還可以進一步確定這些人是否可以享有錄音制品的出租權？

聯合國貿易發展會議與國際貿易和可持續發展中心對此作出解釋：根據一成員的國內法，出租權應該既適用于錄音制品制作者，也適用于由該國內法確定的在錄音制品上的其他權利持有人。如果該國內法并沒有決定在錄音制品上還有其他的權利持有人，那么，依據第14條，該成員仍有義務將出租權授予錄音制品制作者。從該解釋我們可以看出，一個錄音制品上到底存在哪些權利人，各國并不完全統一，因此，這確實是可以由一國國內法決定的。比如，在我國，一個錄音制品上其實并存著三個權利人（作者、表演者和錄音制作者），而在美國版權法中音樂作品和音樂錄音（sound recording）可以享有版權保護，卻沒有規定音樂表演可以享有版權。但是，無論如何，按照《TRIPS協定》的規定，如果一國國內法已經明確錄音制品上的權利人是哪些人，那么出租權就應該全部適用于任何一個權利人，國內法并不可以對各個權利人厚此薄彼。所以，本文認為，雖然按照《TRIPS協定》的規定，不排除在有的國家作者不被認為對錄音制品享有權利或者錄音制作者可以享有比作者更多的權利，但是，因為依據我國《著作權法》的規定在一個錄音制品上作者、表演者和錄音制作者都是權利人，所以如果我國《著作權法》按照《TRIPS協定》的要求應該賦予錄音制品出租權，立法也實際上已經賦予了其出租權，那么，出租權就不應該僅僅賦予錄音制作者，而應該同時賦予作者和表演者。

上述理解也可以從兩位德國學者萊因伯特和萊溫斯基對《TRIPS協定》第14條第4款第一句以及與WCT第7條第1款的關系的分析中得到印證。根據他們的分析，《TRIPS協定》第14條第4款第一句關注的是錄音制品制作者以及 “按一成員法律確定的錄音制品的任何其他權利持有人”的出租權問題，從第14條的標題來看，很明顯，制定這一條款的目的不是為了處理有關作者的權利問題。但是，他們也承認，也有人認為，根據這個規定，作者也可以享有出租權，只要作者被認為是 “錄音制品的權利持有人”，甚至他們對這個觀點的合理性進行了詳細的闡述。

他們認為，首先，確實（indeed），“錄音制品的任何其他權利持有人”只能從作者，例如音樂作曲者和歌詞作詞者身上去找，在《伯爾尼公約》和國內立法中，作曲者和作詞者對使用有他們作曲或作詞的唱片，是享有法定權利的。因此，盡管“錄音制品的任何其他權利持有人”這一術語的概念不是很明確，但是作曲者和作詞者可以被認為是錄音制品的任何其他權利持有人。其次，上述觀點也為《TRIPS協定》第14條第4款的締約歷史所支持。制定《TRIPS協定》第14條第4款第一句的目的，是為了要求已經給予以錄音制品體現的作品的作者以其他所有權利的《TRIPS協定》的所有成員，也必須給予這些作者以出租權。如果對這句話的解釋使得這些作者不享有出租權，則這句話提及“其他權利持有人”就沒有任何意義了。此外，即便說《TRIPS協定》第14條第4款第一句并沒有賦予作者出租權，但是，WCT第7條第1款關于出租權的規定與《TRIPS協定》第11條明顯不一樣——享有出租權的主體明確增加了“以錄音制品體現的作品”的作者。對此，萊因伯特和萊溫斯基認為，盡管如上文所作解釋，WCT的這一規定其實已經被涵蓋在《TRIPS協定》第14條第4款第一句，但是這一規定構成了“TRIPS plus”，至少在法律的透明度和清晰度上是如此。換句話說，WCT第7條第1款已經對于《TRIPS協定》第14條第4款第一句話中沒有明確的“以錄音制品體現的作品”的作者也應該享有出租權進行了明確。我國作為《TRIPS協定》和WCT的成員，應該履行公約義務，賦予“以錄音制品體現的作品”的作者出租權。

為了確認對兩位德國學者的觀點的理解是否正確，2020年8月1日筆者特地發郵件就如何理解上述“由國內法決定”的含義咨詢了該書的作者之一萊溫斯基教授。8月3日萊溫斯基回復郵件，作出了肯定的答復，并強調這是歐盟（以及其他國家）一直以來的觀點。而且，她認為中國有義務賦予在錄音制品中體現的作品的作者以出租權，因為作者在錄音制品上是享有出租權以外的其他權利的。

（二）“減損測試”例外是否允許我國不賦予著作權人對出租錄音錄像制品的專有權利

在1994年4月15日《TRIPS協定》生效前，出租屬于發行行為的下位概念，權利人不能禁止他人出租合法購買的錄音制品，結果使錄音制品的復制品的發行數量明顯下降。于是，一些國家立法征收出租業的版稅，這樣，即使權利人無權禁止他人出租錄音制品的復制品，也能夠多少降低損失。但是，通過征收出租版稅降低權利人損失的只有少部分國家（甚至美國都沒有出租版稅制），在一些國家強烈要求下，《TRIPS協定》第14條第4款第一句首次賦予錄音制品獨立于發行權的專有出租權。不過，《TRIPS協定》第14條第4款第二句又允許成員不規定錄音制品的出租權，但是要符合兩個前提：第一，在1994年4月15日一成員在錄音制品的出租方面已實施向權利持有人公平付酬的制度（a system of equitable remuneration）；第二，錄音制品的商業性出租不對權利持有人的專有復制權造成實質性減損（the material impairment，即所謂的“減損測試”）。在符合這兩個前提的條件下，則可維持該制度。

且不說我國是否可以滿足第二個條件，因為在1994年4月15日之前，我國并不存在出租付酬制度或者出租業的版稅，不存在拒絕規定錄音制品出租權的可能性，所以在我國加入WTO之前的2001年修改《著作權法》時，當然就賦予了錄音制品出租權。WCT關于以錄音制品體現的作品的出租權的規定中，第7條第3款有關“減損測試”的規定與《TRIPS協定》第14條第4款第二句的規定是完全一致的，所以，我國也不能依據“減損測試”的規定而否定對以錄音制品體現的作品的出租權的保護。

但是，我國《著作權法》還將出租權也賦予了錄像制品，而《TRIPS協定》并沒有對錄像制品作出規定。這是否就超越了《TRIPS協定》的要求呢？因為錄像制品與電影作品具有表達形式上的相同性，有的國家也對兩者并不加以區分，所以我們可以從《TRIPS協定》對電影作品出租權的要求來加以分析和回答。根據《TRIPS協定》第11條有關電影作品的出租權的規定，一成員對電影作品可不承擔此義務，除非此種出租已導致對該作品的廣泛復制，從而實質性減損該成員授予作者及其合法繼承人的專有復制權。這就是電影作品出租權的“減損測試”，即，如果滿足“減損測試”，一國可以不規定電影作品的出租權。

那么，《TRIPS協定》規定“減損測試”的背景是什么呢？在20世紀90年代《TRIPS協定》談判的時候，市場上主要是模擬錄像帶，由于復制技術原因和圖像質量問題，將出租的錄像帶進行家庭私人復制的行為不是很普遍，復制權也不會受到損害，因此在模擬技術時代締約方事實上就沒有義務授予電影作品以出租權（比如美國版權法就沒有賦予電影作品出租權，筆者注）。然而，在數字環境下（如出租DVD），上述結論可能要發生變化了，一個擁有DVD碟機的家庭，在大多數情況下也擁有一臺錄像機或其他的錄制機器，因此這個家庭就可以將兩臺機器相連進行復制，這種新的私人復制將會損害復制權。回想一下，我國在2001年修改《著作權法》的時候，正是DVD碟機大行其道的時候，也確實會發生私人制作復制件的情況，所以，我國2001年《著作權法》并沒有像美國那樣拒絕賦予電影作品出租權，甚至直接同時賦予了電影作品和錄像制品出租權，應該也是考慮到了當時我國音像制品產業的實際狀況。

總之，按照《TRIPS協定》的要求，既然我國《著作權法》應該賦予也已經賦予了錄音制品和錄像制品出租權，那么，也應該賦予以錄音制品或錄像制品體現的作品的著作權人出租權。這才是合乎《TRIPS協定》和WCT的要求的。

四、美國版權法也賦予音樂作品著作權人對錄音制品的出租權

在上文提到的萊溫斯基教授回復筆者咨詢的郵件中，她也承認：對于是否應該賦予錄音制品中的作者（著作權人）出租權，是有爭議的（I know that there are different opinions on this question），所以，這也是《TRIPS協定》第14條第4款第一句為何采用如此復雜表述（即，由成員法律決定的在錄音制品上的任何權利持有人）的原因。她認為：這是妥協的結果，其他國家（尤其是美國）并不想賦予作者出租權，所以，那些國家可以對“由國內法決定”這個表述作出不同的解釋。

確實，如萊溫斯基教授所言，美國版權法中不存在獨立的出租權，出租權被包含在發行權中，并且適用“首次銷售”原則，即一旦作品的復制件合法售出，就不再受發行權控制，也就不能禁止合法售出的復制件的出租。因此，美國是不愿意將出租權普遍地賦予所有作品的權利人的。特別是，美國版權法沒有賦予也并不希望電影作品享有出租權，所以《TRIPS協定》第11條關于作品出租權的規定的第二句話中才會有這樣的除外：“一成員對電影作品可不承擔此義務，除非此種出租已導致對該作品的廣泛復制，從而實質性減損該成員授予作者及其合法繼承人的專有復制權。”有觀點指出，《TRIPS協定》第11條第二句的這種起草方式，就是把美國排除在外了，因為關于授予電影作品以出租權在美國是有爭議的，但它又同時盡可能地讓更多的國家規定這種出租權。

但是，與對待電影作品出租權的態度相反，美國版權法并不否定音樂作品的作者對錄音制品享有出租權。早在《TRIPS協定》談判之前，美國版權法就承認，盡管有首次銷售原則，但在錄音制品和計算機程序上享有出租權。對禁止未經授權出租這些作品，美國版權法規定了若干條件和例外。就錄音制品而言，錄音制品的所有人必須是在未經該錄音制品所包含的錄音（sound recording）和音樂作品（musical work）的版權所有人授權的情況下，為了直接或者間接的商業利益，以出租（rental）、租賃（lease）或借閱（lending）或具體出租、租賃或借閱性質的任何其他行為或做法的形式進行的。這里明確提到了要取得音樂作品版權所有人的授權這個條件，說明美國版權法并不否定音樂作品的版權人對錄音制品的出租享有權利。所以，即便按照美國國內法，音樂作品作者是享有出租錄音制品的專有權利的，并不受首次銷售原則的約束。當然，《TRIPS協定》第14條第4款第一句中刻意增加“由成員法律決定”的表述，或許也是為了滿足美國版權法對錄音制品出租權所設定的各種條件（比如為了直接或者間接的商業利益）罷了。對于由美國主導的《TRIPS協定》來說，為了滿足美國的需要而作出這樣含糊的表述也并不奇怪。

至于其他國家和地區，特別是歐盟，錄音制品上體現的作品的著作權人享有出租權，就更不是問題了。歐盟1992年通過的《出租權和借閱權指令》對于除建筑作品和實用藝術作品以外的所有種類的作品，都確立了準許或禁止借閱的專有權。這項規定當然也適用于了音樂作品。正如萊溫斯基教授所言，這是歐盟一貫的立場。

總之，即便《TRIPS協定》中存在對出租權的種種限制，歐盟國家依然明確作品的作者對錄音制品享有出租權，哪怕對版權人享有出租權向來持消極態度的美國版權法（比如規定電影作品不享有出租權）也依然規定無論是音樂作品還是錄音的權利人都應該享有錄音制品出租權，而并沒有“依據本國法”決定不賦予音樂作品著作權人出租權——可見，如果采用這樣的制度安排，對著作權人來說恐怕是很不公平合理的。因此，從著作權國際規則的要求來看，《TRIPS協定》第14條第4款的規定中，無論是第一句“由成員法律決定的錄音制品上的任何權利持有人”的表述，還是第二句成員可以不賦予錄音制品專有出租權的例外規則（保留原有報酬規則），都不應該成為我國《著作權法》不賦予錄音制品中的著作權人出租權的國際法依據。相反，我國應該按照WCT第7條的規定明確賦予以錄音制品體現的作品的著作權人以專有的出租權。

五、明確美術和文字作品等享有出租權是我國司法審判和文化市場的現實需要

很多人可能會認為，因為我國目前并不存在成規模的作品載體出租市場，沒有出租權也不會對作品的發行和權利人的利益造成什么影響，因此出租權幾乎沒有什么實際意義，在我國《著作權法》中有沒有出租權無關緊要。本文認為該觀點值得商榷。事實上，我國《著作權法》將出租權從發行權中分離出來后，卻沒有規定文字、美術、音樂等作品享有出租權，已經給我國法院審理一些涉及出租盜版作品復制件的糾紛案件帶來了困惑。

在1991年《著作權法實施條例》中，“發行” 指為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數量的作品復制件。因此，發行行為本身就包含了出租行為，雖然依據發行權一次用盡原則，出租合法售出的作品復制件不會侵權，但出租盜版的作品復制件，就會侵犯發行權。但是，2001年《著作權法》將出租權規定為獨立的專有權利后，發行權中的發行行為僅僅是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件，轉移其有形載體的所有權的行為，這樣對于出租盜版的文字、美術、音樂等作品的復制件的行為，著作權人既無法依據出租權來主張——因為只有影視作品和計算機軟件享有出租權，也無法依據發行權來主張——因為發行行為不包括出租。再加上《著作權法》第59條中“復制品的出租者不能證明其出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任”的規定并不適用于文字、美術作品，即便出租者無法證明其出租的文字或美術作品的復制件有合法來源，似乎也沒有直接的法律依據可以追究其法律責任，這更加不利于打擊通過出租盜版的作品復制件而獲取不正當利益的行為。

比如，上海市普陀區人民法院（一審）和上海知識產權法院（二審）審理的涉及出租“黑貓警長”美術作品的非法復制件用于展覽而產生的侵權糾紛一案中，被告世盟公司向被告歡歌公司租賃了黑貓警長模型用于公開展示，因為被告世盟公司展覽的美術作品是非法復制件，所以被判侵犯展覽權。但該非法復制件是展覽者通過租賃獲得的，這時，因為出租者并沒有授權世盟公司實施展覽行為（不侵犯展覽權），出租行為又不屬于發行權控制的行為（不侵犯發行權），出租美術作品也不侵犯出租權，也沒有證據證明出租者自己實施了非法復制行為（不侵犯復制權），于是，似乎沒有任何法律依據可以追究出租者的法律責任了。事實上，該案二審判決在否定被告歡歌公司侵犯了展覽權后，維持了一審判決（不侵犯復制權，也不侵犯發行權，更不侵犯出租權）。但是，在這樣的案件中，如果僅僅追究展覽者的侵權責任，而讓出租者逃脫任何法律責任的追究，明顯不公平也不合理。

再比如，雖然劇本殺經營者向玩家提供盜版劇本的行為明顯屬于商業出租行為，但這種行為是否侵犯劇本著作權人的專有權利，在業界眾說紛紜。首先，劇本殺玩家表演劇本的行為并不侵犯公開表演權，正因如此，經營者也不會因為向玩家提供劇本讓其表演而侵犯公開表演權。其次，因為我國現行《著作權法》明確區分發行權與出租權，而劇本殺經營者只是臨時轉移劇本復制件的占有給玩家，劇本顯然又不屬于享有出租權的視聽作品或者計算機軟件，于是劇本殺經營者向玩家提供盜版劇本復制件的行為在我國《著作權法》中就既不侵犯發行權，也不侵犯出租權。所以，要規制這種行為，就存在“無權可依”的尷尬，理論上雖然不排除用復制權來控制這種行為的可能，但實踐中也會存在爭議和困難。

從以上實例可以看出，即便我國目前市場中出租文學或美術出版物的商業活動并不是太普遍，但也并非不存在。而一旦發生此類著作權侵權糾紛，往往因為我國《著作權法》沒有明確賦予文字、美術等作品的出租權而使得出租者可以從此類行為中獲取商業利益卻逃脫法律的制裁。

本文認為，立法是否應該賦予著作權人某項專有權利，雖然確實要看該權利所要控制的作品利用行為是否到了嚴重損害著作權人利益從而必須采取立法行動的程度，但是，立法也應該要有一定的預見性和預防性。因為出租行為對著作權人享有的發行權的損害是必然存在的，事實上很多國家的著作權法（包括德國法和美國法）都是以發行權來控制出租行為的，只不過有的國家對所有作品規定了出租行為不適用發行權一次用盡的例外（如德國《著作權法》第17條第2款），這樣即便出租合法售出的作品復制件也依然受發行權的控制，有的國家只對少數作品規定了不適用首次銷售原則的例外，例如美國《版權法》第109（b）（1）（A）條規定的錄音制品和計算機程序。但是無論是在德國還是在美國，著作權人或者版權人都可以依據發行權去禁止作品的非法復制件的出租行為。

而我國《著作權法》既然采取了發行權和出租權分別規定的模式，如果我們未用出租權來禁止所有合法售出的作品復制件的出租，那么就應該像發行權那樣，讓出租權也可以適用于所有作品——但是原則上應該適用首次銷售原則，只是將某些特定類型的作品（比如被錄制在錄音制品中的文字或音樂作品、視聽作品、計算機軟件）作為不適用首次銷售原則的例外，從而使著作權人可以控制這些特定類型作品的合法復制件的出租。這樣的規則才能更好地實現立法目的，不至于在面對那些出租盜版的作品復制件的行為時陷入缺乏權利依據而難以禁止的尷尬。甚至，如果我們考慮到一旦出現商業性的出租活動（不論是合法復制件的商業出租，還是非法復制件的商業出租）無疑會損害著作權人的利益，我國《著作權法》不妨像歐盟那樣賦予除建筑作品和實用藝術品之外的全部作品專有的出租權。這樣，一旦在市場中產生對某類作品的復制件的商業性出租，就不再需要借助兜底的其他權利來保護著作權人的合法利益了。

六、結論和建議

綜上所述，本文認為，無論是賦予錄音錄像制品中的表演者以出租權，還是賦予錄音錄像制品中的作者以出租權，均是包括《TRIPS協定》、WCT、WPPT以及《視聽表演北京條約》在內的我國加入的國際條約的要求。因此，雖然我國《著作權法》第10條規定的出租權并沒有明確適用于錄音錄像制品中被錄制的作品，但是根據2020年《著作權法》第39條規定，如果表演者許可他人出租錄有其表演的錄音錄像制品，那么，被許可人（出租者）還應該取得作品的著作權人許可，并支付報酬。這事實上已經明確：錄音錄像制品中的作品著作權人是享有出租權的。雖然這樣的規定是否體現了立法者的真實意思尚有疑問（畢竟這與《著作權法》第10條有關出租權的規定以及第44條第2款的表述并不協調），但是，既然立法已經明確規定了這個權利，而且這個規定其實是合乎法律邏輯的，不僅具有合理性，也是我國立法遵循國際條約的需要，因此，我們在法律解釋上不如順水推舟，承認我國《著作權法》已經賦予錄音錄像制品中的作品著作權人的出租權，是更為合理的。事實上，我國《著作權法》中早已存在類似的立法技巧，就錄像制作者享有的廣播權而言，我國《著作權法》在第44條第1款關于錄像制作者權利的規定中并沒有明確賦予錄像制作者廣播權，但是，在第48條中又明確電視臺播放他人的錄像制品，應當取得錄像制作者許可，并支付報酬——這其實就是賦予了錄像制作者專有的廣播權。

當然，為了減少我國《著作權法》中有關出租權的法律規則之間的不協調甚至沖突，同時也是為了更有效地解決司法實踐中因為目前立法對出租權規定存在的上述不足而帶來的法律適用困境，在我國《著作權法》將來進行修改的時候，應該對著作權人享有的出租權作出更為合理和協調的制度安排。本文建議，在不對“發行權－出租權”分離方式作出改變的情況下，我國《著作權法》第10條第1款第7項的規定可以修改為：“出租權，即有償許可他人臨時使用作品的原件或復制件的權利；但是，除視聽作品、計算機軟件、錄音錄像制品中的作品外，原件或者復制件的所有權已經獲得著作權人同意而轉移的，著作權人不再對其享有出租權；計算機軟件不是出租的主要標的的除外。”這樣的規定，一方面，使得著作權人可以直接依據出租權對任何一類作品的非法復制件的出租者進行打擊，不至于落入無權可依的尷尬境地；另一方面，可以與《著作權法》第39條第2款的規定相協調。當然，《著作權法》第44條第2款的規定就應該作出調整，可以修改為“被許可人復制、發行、出租、通過信息網絡向公眾傳播錄音錄像制品，應當同時取得著作權人、表演者許可，并支付報酬”。最后，《著作權法》第59條的規定也應該作相應修改，對于出租者不能證明其出租的復制品有合法來源應當承擔法律責任的，不能僅僅限于“視聽作品、計算機軟件”等作品的復制品，其實，提供任何一個作品（尤其是文字、美術作品）的復制品出租的人，如果不能證明其出租的復制品有合法來源的，該復制品往往就是出租者自己非法復制的，即便無法證明是出租者自己復制的而難以認定其侵犯復制權，出租者也應該承擔侵犯出租權的法律責任。