場域理論下算法消費者個人信息保護的挑戰與因應

朱維蕊

（中央財經大學 法學院，北京 100085）

一、問題的提出

信息技術革命的推進給人類描繪出“未來已來”的壯闊圖景[1]，人類邁入了萬物互聯的新時代。算法不僅作用于個人、組織的生產、生活，還重塑著整個社會的秩序，對傳統法律體系下的權利義務關系帶來了沖擊。進入大數據時代，算法決策以及在此基礎上實現的算法控制，都必須依賴于數據信息的共享[2]。人類的生產、生活時時刻刻都在生成數據信息。因而，在原有的物理世界、精神世界之外，生成了一個新的世界，即獨立的數據世界[3]37。數據世界實現了物理世界和精神世界之間的連接。數據信息共享行為，在算法消費過程中，體現為算法經營者對算法消費者個人信息的收集和利用[4]。

算法消費者屬于消費者的一種新類型，指的是在嵌入了智能算法的消費場域中，為了滿足生活消費需求，購買商品或接受服務的消費者[5]。在消費過程中，算法消費者生成了大量的個人信息，這些個人信息實際上被以互聯網頭部企業為代表的算法經營者復制或控制，并用于算法模型與決策，最終轉化為算法經營者的商業利益。大數據、人工智能和算法等技術的快速迭代和應用，使得個人信息被收集和使用的情況，已經遠超出算法消費者個體的認知范圍與認知能力。算法技術可以從消費者提供的信息中不斷挖掘出新的信息，并以隱蔽的形式對算法消費者實行算法推薦、算法歧視乃至算法限制，形成對人們自由的阻礙。為了提供精準化的服務，算法經營者通常匯集、整理了大量碎片化的算法消費者個人信息。雖然碎片化形式存儲的內容只能傳遞零星的信息，但如果匯集的碎片化信息足夠多，則可以還原算法消費者有關身份、財產等的完整個人信息。當算法經營者的數據系統受到不法侵入，還可能導致消費者個人信息的廣泛泄漏[6]。

算法消費活動是包括經營者、消費者和監管者在內的，多方主體動態互動的過程。對于消費領域的算法治理，如果僅僅討論法律應當如何規制經營者的行為，而忽視監管者的調控能力，以及消費者作為理性人的反制能力，并不能完全保障算法消費者個人信息權益。反之，如果僅僅強調市場的自主調節性，認為消費者的理性與反制能力足夠應對算法經營者的信息收集、處理行為，從而要求法律恪守審慎、消極的立場也是不現實的。對于算法消費者個人信息保護難題，應當基于動態關系的視角尋求破解之道。通過引入布迪厄（Pierre Bourdieu）的場域理論，構建算法消費場域，從實然和應然兩個層面出發，可以深度分析算法價格歧視場域內競爭態勢異化的深層原因，并在此基礎上提出因應之策。

二、資本與慣習：算法消費場域之解構

（一）場域理論及算法消費場域之形成

1. 場域空間與司法場域

作為布迪厄社會實踐理論的一個重要工具概念，場域是與傳統的“社會結構”相區別的，由各種位置構成的一系列客觀關系所形成的社會空間或網絡。場域內各方行動者的慣習以及場域內的資本是場域的兩大構造要素。每個場域都是一個個自主的社會小世界，擁有區別于其他場域的邏輯和運作規則。處在場域內不同位置的社會行動者，在其所處場域的運作邏輯與規則安排下，會在場域空間內展開激烈的爭奪，以獲取優勢地位或者改變自身劣勢地位。相應地，場域內行動者之間圍繞資本產生的斗爭，保持或者改造著特定場域的結構[7]136-137。

通過對形式主義和工具主義法學觀點的駁斥，布迪厄提出了“司法場域”的概念，其認為法律并非如形式主義法學者所建構的自主且封閉的體系，也并非如工具主義者所指稱的，僅作為統治集團利益的支配工具[8]。司法場域與其他場域一樣，是一種自主的、完整的實踐空間，這一空間相對獨立于外在因素和壓力。法律的社會實踐，本質上是司法場域運行的產物，如果要從應然的角度分析法律及其社會意義，應當將其置于具體的司法場域內進行討論。布迪厄進一步提出，司法場域內運作的特定邏輯，可以從兩個方面展開。一方面是特定的權利關系，而另一方面是場域運作的內在邏輯。二者對于司法場域的運行起著不同的作用，前者安排了場域內的斗爭，而后者約束著可能行動的范圍，并限制了特定司法解決辦法的領域[8]。

2. 算法消費場域之形成

消費場域，可以簡單地理解為，由一系列客觀關系形成的特殊實踐空間，這一空間圍繞消費者購買商品或使用服務以滿足自身需要的活動，由主動或者被動參與消費活動的各方行動者所處位置構成，其可以被視作一個獨立的司法場域。場域并非固定不變的空間，隨著場域內資本和慣習的博弈，場域的范圍和邊界可能產生變化。隨著大數據和人工智能融入消費場域，場域內各方行動者擁有的資本和已有的慣習都產生了變化，算法消費場域逐漸形成。算法消費場域，即人工智能、大數據算法重塑了原有消費場域中的客觀關系，并在此基礎上構建的新的消費場域。算法消費場域涉及多方行動者，不僅包括消費者和經營者，還包括承擔規制與保護職能的國家監管部門。通常而言，算法消費場域內的消費者擁有不同程度的反制能力，可以圍繞其個人信息資源與經營者展開博弈。但是，當經營者的算法權力遠遠大于消費者的反制能力，即算法消費場域中的消費者事實上無法與經營者抗衡，出現權利與權力的配置異化現象，則需要法律規范的介入，對算法消費場域內的權利義務關系進行干預與調整。

在布迪厄看來，場域內無時無刻不在進行著斗爭，場域內進行著的活動本質上屬于一種“賭注游戲”，即一種冒險性的策略游戲斗爭[7]75。在算法消費場域中，消費者的個人信息承載著巨大的商業價值，能夠轉化為經營者的競爭優勢。故而，場域內的經營者會對消費者的個人信息資源展開激烈的爭奪。在斗爭過程中，可能會跨越合法邊界，構成對算法消費者權益的侵害。參與場域內賭注游戲的經營者、消費者和監管部門的資本、慣習和策略及其成功的程度，將決定特定場域內賭注游戲最后的走向。

（二）資本構成：算法經營者強勢主導

在算法消費場域內，主導消費者個人信息收集與使用的主體是場域內的經營者，算法消費領域內呈現出一種由算法經營者主導的資本結構。布迪厄的資本概念是對馬克思資本概念的借鑒，但與馬克思提出的資本概念不同，布迪厄不僅僅從經濟的角度理解資本，而是將資本視作一種可以在場域斗爭中獲得利益的資源，這意味著擁有更多資本的行動者更容易在場域斗爭中勝出。

資本包括經濟資本、文化資本、社會資本和象征資本。就經濟資本而言，算法經營者主導著金錢、技術和各種經濟利益因素，算法消費者看似能夠主導其個人信息，但是個人信息的收集和利用都需要依托技術。在信息偏差的作用下，算法消費者個人信息產生的商業價值更多地流向了算法經營者，算法消費者不僅未能平等地享有其個人信息流動產生的價值，不當收集與利用算法消費者個人信息的行為，可能還會導致算法消費者個人利益受到侵害。就文化資本而言，與算法消費者相比，算法經營者獲取和占有了更多地通過客觀化形式存在的文化資本。就社會資本而言，算法經營者群體有能力快速感知和獲取市場內與交易相關信息的變化，在共同利益的驅使下，可能會形成經營者聯盟，實現其所擁有的消費者信息的互換或交易。相應地，當存在共同利益時，算法消費者群體內部可能也會聯合，以增強其在算法消費場域內的話語權。但算法消費者之間聯合的緊密程度，并不如算法經營者之間的經營者聯盟，因為消費者群體聯合的內在動力、能夠動員起來的社會成員及其所持有的資本總容量是有限的。就象征資本而言，象征資本的數量取決于行動者所擁有的其他資本數量。換言之，場域內擁有更多其他資本的行動者，也將擁有更多的象征資本。

政治權力的中心任務就是將經濟資本、文化資本以及社會資本轉化成象征資本，在這個轉換過程中獲得的剩余價值的總和，就是權力[7]131。算法消費場域中的行動者都掌握著不同的資本種類和數量，從而影響著場域中的權力關系。而權力關系是復雜和多元的，既包含統治者的統治資本、意圖和策略，也包含被統治者反統治者的資本、信念和對策，統治者與被統治者之間的競爭和各種資本的反復交換，驅動著場域的形成及運作[7]148。總的來說，在技術加持與信息偏差的雙重作用下，算法消費場域內呈現出經營者強勢主導的資本結構，算法消費者持有的資本難以構成對算法經營者的牽制，在算法消費場域內的博弈格局中處于下風。數量懸殊的資本使得算法消費場域內的博弈格局與競爭態勢漸趨異化。

（三）慣習傾向：算法消費者處于劣勢

與亞里士多德相似，布迪厄非常重視個人在實踐活動中的主動性和積極性。布迪厄曾強調其指的是慣習，而不是習慣，前者深刻地存在于每個社會行動者性情傾向系統中，屬于一種“強有力的生成機制”[7]116。布迪厄所指稱的慣習，與馬克思實踐哲學中的實踐概念相當。場域中的消費者所處的社會經濟發展狀況、生活環境、精神心態、個人經歷與積累的經驗等因素，都與慣習的產生密切相關。這些因素形塑著慣習，并被內化成算法消費者的性情傾向系統，引導和調節著算法消費者在場域內的行為方式、行動策略以及行為目標，對場域的建構以及場域內的博弈格局施加影響。具體而言，一方面，場域內的算法消費者在慣習系統的引導下，會對自身在算法消費場域中的位置進行判斷，根據自身所處的位置以及場域內其他行動者的行動，選擇相應的行動方案和行動策略。而另一方面，慣習還具有理解和解釋某一場域內各方行動者的行動與策略的重要功能，影響著消費者對待其在算法消費場域中所處位置的基本態度[7]153。算法消費者的基本態度，影響著其將如何面對場域中呈現出的相互關系網絡，把握算法消費場域內的資本流向，從而調動自身擁有的資本，在場域斗爭中實現資本的帕累托最優[7]138。

不同消費者群體的反制能力存在差異，其差異體現于慣習之中。根據算法經營者實施的與消費者個人信息收集與利用的相關行為來判斷，具有較強反制能力的消費者可以稱為成熟消費者，反之則為不成熟消費者。兩者對于算法消費的了解與運用的程度和水平不相同，其掌握的與算法消費場域斗爭的相關信息也存在差異，這種差異通過慣習體現出來。通常而言，成熟的消費者對于算法經營者的經營策略與行動較為了解，并且可能圍繞經營者的行動，針對性地改變或者偽裝自身的消費習慣，以確保其在算法消費場域中占據有利的位置；而不成熟的消費者對個人信息被收集和使用的具體情況了解甚少，當出現其個人信息被不當收集和使用的情況，通常也難以采取相應的救濟措施維護自身的權益。不成熟的消費者在算法消費場域中處于弱勢的一方，反制的慣習還需要進一步培養。

三、算法消費場域中消費者個人信息保護面臨的挑戰

（一）實然層面：逐漸失序的博弈格局

1. 經營者：最大化收集消費者信息

在算法消費場域中，決定經營者競爭力的重要因素，是企業獲取以及利用其所獲取的用戶信息進行創新和轉化的能力。經營者收集的消費者信息可以轉化為經濟利益和競爭優勢，如借助算法模型處理消費者個人信息，并在此基礎上形成有針對性的具體用戶畫像，最大化攫取消費者剩余，實現超額利潤的理想目標[9]。可以說，場域內的經營者不僅與消費者爭奪信息資源，經營者之間也會產生信息資源的爭奪，故而，經營者趨向于最大化收集消費者的相關個人信息。但這種行為可能會導致不當收集、使用消費者個人信息的行為產生，例如經營者在未公開信息收集規則，沒有明示消費者其信息收集的目的、方式和范圍，未經消費者同意或者違反必要原則等情形下收集其信息。

實踐中，算法經營者在收集、利用消費者信息的過程中處于優勢地位。在提供商品或服務的過程中，可能會收集、存儲大量的消費者個人信息，其中包含一些敏感信息。通常在算法交易過程中涉及多主體和多環節，消費者個人信息流轉的鏈條較長，容易導致消費者個人信息的泄漏。隨著技術融入生活，算法消費者購買的多數電子產品，可能在消費者不知情的前提下，采集消費者的指紋、人臉、語音對話等信息，以提供相應的算法推薦服務，即存在“竊聽”現象。在終端信息采集、網絡信息傳輸以及信息的存儲方面，電子產品也面臨著個人信息泄漏風險。隨著算法模型不斷迭代，其能夠越來越精準地挖掘用戶的個人信息，算法消費者對個人信息的知情權和控制權越來越難以得到保障[10]。

2. 消費者：權利意識與反制能力薄弱

我國的競爭文化和消費文化仍處于發展之中，消費者的權利意識還比較薄弱。就消費者的認知能力而言，算法消費場域內的歧視、偏見與限制比以往更加隱蔽，信息偏差和數據鴻溝強化了“區隔”的存在，導致消費者往往難以發現其個人信息權益受到侵害。進入人工智能時代，不同地區的生產力與人工智能的發展水平亦不相同，這進一步加劇了消費者群體認知水平與能力的分化。就算法消費者的維權觀念而言，算法技術具有較強的不透明性、專業性和迭代性，并非普通的算法消費者可以輕易解讀。發生在算法消費場域中的信息侵權行為的取證亦存在難度。即便算法消費者能夠收集訴訟前期的證據與文書材料，面對算法消費者更強大的經濟力量、更豐富的法律知識以及更專業的法律人才，也會出現應對乏力的情況。當算法消費者發覺維權成本高于其可能獲得的賠償，則會滋生厭訴心理。

隱私悖論反映出的個人信息保護與數據價值釋放之間的沖突，是影響算法消費者反制能力的重要因素。隱私悖論在算法消費場域中的體現，是算法消費者既希望通過讓渡部分的個人信息權利給算法經營者，以獲得更優的消費體驗與服務，同時又擔憂算法經營者對其個人信息的不當利用及信息安全保障能力，即擔憂由于個人信息的共享導致個人隱私受威脅，其本質是分享與控制的數字時代算法治理悖論。算法消費場域內，算法消費者的權利意識與反制能力并不理想，使得場域內呈現出經營者強者更強、消費者弱者恒弱的馬太效應。培養消費者的慣習，鼓勵消費者主動行使、維護自身權利，運用場域內的斗爭規則，在自我保護的同時爭取相應的利益，對于算法消費場域內競爭態勢的矯正十分重要。

3. 監管者：個人信息監管困難

算法消費領域中產生的侵害消費者個人信息的行為，具有較強的復雜性、專業性和技術性，經營者在經濟資本上的優勢，使得其有能力獲取最優的技術與人才，這也為監管部門的監管帶來挑戰。監管部門依托傳統消費領域的執法實踐積累的執法經驗，已經不足以應對算法時代產生的監管需求。以算法價格歧視現象為例，監管部門不能僅僅考慮價格因素并僅據此生成調控策略，還應考慮算法價格歧視行為在經濟效果上的復雜性。雖然算法價格歧視行為可能攫取更多的消費者剩余，但同時也可能會加強市場內的競爭。因為經營者有預測消費者購買欲望的能力，減少消費者向競爭對手購買產品的動力，從而激發市場的活力和創造力，最終生產出更多、更優的產品，提升消費者福祉。同時，消費者的反制能力也不應被忽視。作為算法價格歧視場域的重要行動者，消費者也是場域中的重要力量，能夠對場域內的位置、行動施加影響。

算法消費領域行為的多面性和變動性，向監管者的監管能力提出了更高的要求，要求監管部門適應快速發展的算法與人工智能技術，更新監管理念和執法標準。在不壓抑市場創新活力的前提下進行監管，同時改變過去家長式保護的理念，更重視對消費者慣習的培養，為消費者行使知情權、選擇權等權利營造明朗的市場環境，“讓”消費者選擇而不是“幫”消費者選擇。

（二）應然層面：個人信息保護制度供給不足

1. 現行個人信息保護規范分散

算法消費者與經營者之間的交易，發生于算法消費場域中，融入了算法與人工智能等要素，呈現出與傳統行業領域消費所不同的特點，面臨著個人信息保護新的難題。但并非算法消費者個人信息保護面臨的所有問題，都是實踐中未出現過的新問題，其中部分問題是傳統行業消費者個人信息保護問題在互聯網領域的延伸。作為消費者群體中的一種新類型，現行與消費者個人信息保護相關的一般性規則，也可以為算法消費者提供相應的法律救濟。為了應對快速發展的互聯網技術對消費者個人信息保護帶來的挑戰，與消費者個人信息保護相關的規范陸續出臺，總體上呈現出分散保護的特點。本文以實施年份先后及效力位階為序，對個人信息保護的相關規范加以梳理并形成表1。

通過表1可以明晰，現行與算法消費者個人信息保護相關規范的具體內容散見于法律、行政法規、部門規章以及規范性文件中。在法律層面，《消費者權益保護法》第29條、《網絡安全法》第41條規定經營者應當遵循合法、正當、必要的原則，在消費者同意的基礎上，才能收集消費者個人信息，而且在處理、使用消費者個人信息的過程中，應當遵守法律、法規以及其與消費者之間的約定。《電子商務法》第23條要求電子商務經營者收集、使用用戶個人信息同樣應當遵循上述有關個人信息保護的規定。《民法典》第1035條吸收了《消費者權益保護法》《網絡安全法》《電子商務法》中關于消費者個人信息收集和使用的規則，明確了個人信息的處理包括個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等。同年實施的《數據安全法》和《個人信息保護法》中也有關于個人信息保護的規定。《數據安全法》中規定國家機關是其在履責過程中收集的數據的誠信主體，就收集到的個人隱私、個人信息應當予以保密。而《個人信息保護法》作為個人信息保護的特別法，對個人信息保護作出了更為細致的規定。在行政法規層面，《互聯網信息服務管理辦法》第6條要求經營性互聯網信息提供者應當有包括用戶信息安全管理、信息安全保密管理相關制度在內的健全的網絡與信息安全保障措施。《征信業管理條例》第13條也要求在采集消費者個人信息的過程中，除非采集的信息屬于法定公開的范疇，否則未經消費者同意，不得對其個人信息加以采集。在部門規章層面，《侵害消費者權益行為處罰辦法》第11條規定了經營者不得未經消費者同意，收集、使用其個人信息或向其發送商業性信息，不得泄露、出售或非法向他人提供其所收集的個人信息。《網絡交易監督管理辦法》第13條進一步明確了在網絡交易活動中，經營者收集、處理個人信息的禁止性行為。《電信和互聯網用戶個人信息保護規定》《中國人民銀行金融消費者權益保護實施辦法》則從行業角度出發作出了具體規定，要求對于消費者個人信息的收集應當遵循“合法、正當、必要”原則。此外，《網絡零售第三方平臺交易規則制定程序規定（試行）》第6條明確要求網絡零售第三方平臺經營者，涉及保護消費者個人信息及交易記錄相關規則的制定、修改、實施，都應當予以公示并備案。可以看出，立法層面對于算法消費者個人信息的保護給予了充分的重視與探索，形成了個人信息保護規范體系。然而，分散的個人信息保護規范體系弱化了其對算法消費場域內各方行動者的行為指引作用，法律規范之間的適用邏輯亟待進一步厘清。

表1 個人信息保護相關規范體系結構

2. 告知-同意規則存在適用困境

告知-同意規則系屬個人信息保護領域的核心規則，其安排著信息主體與信息處理者之間的權利義務關系。告知-同意規則苛以經營者告知消費者其個人信息被處理并征得其同意的義務[11]，這一規則的法理基礎是尊重與保障信息主體的人格自由。《民法典》第1035條在體例安排上，將告知-同意規則與個人信息處理原則并列，意味著告知-同意規則取得了原則性的地位[12]，體現出告知-同意規則對于消費者個人信息保護的重要性，同時也能看出告知-同意規則的理論抽象性，對其進一步解釋、優化以實現其消費者個人信息保護的應然功能具有必要性。

但是告知-同意規則的實踐運用并不理想，在算法消費場域中，運用告知-同意規則并不能為算法消費者提供充分的保護。具言之，即便算法經營者通過電子材料告知算法消費者與交易相關的隱私、個人信息保護等政策，消費者通過在線點擊了“同意”選項，未必能代表消費者同意的真實意思。一方面，算法消費場域中的告知內容，即算法經營者向消費者提供的，與個人信息收集和使用相關的電子材料，通常安排較為復雜，而不同的消費群體的認知能力以及政策解讀能力存在差異，為了能接受算法經營者提供的服務，其可能在不了解的情況下選擇“同意”。另一方面，即便算法消費者充分了解經營者提供的與個人信息收集和使用相關的電子材料，其可能實質上并無選擇余地而只能“同意”，例如當經營者所提供的產品在場域中占據較大的市場地位，消費者難以尋找到其他替代品，或者尋找替代品的成本過高，可能會導致消費者的選擇權被變相剝奪，其不得不同意算法經營者收集其個人信息，以使用相關產品來滿足生活或工作上的基本需求。換言之，算法消費者在實踐中存在“同意”困境。此外，消費者在使用經營者提供的產品或者服務的過程中，在一次授權算法經營者收集自身信息之后，便失去了對個人信息的控制權，無從得知個人信息的流向和用途。“同意”機制作為實踐中個人信息保護最重要的制度之一逐漸被扭曲。

3. 個人信息保護理念需予轉變

目前的個人信息保護理念，以個人信息控制理論為主流學說。個人信息控制理論的核心觀點是，個人對其自身信息享有控制權。在這一理論的基礎上，我國構建了告知-同意規則，以期實現對個人信息的保護[13]。現行個人信息保護相關規范對于告知-同意規則均有所體現，如《消費者權益保護法》第29條和《網絡安全法》第41條規定，網絡經營者必須經過消費者同意，才能對其個人信息予以收集和使用。值得商榷的是，告知-同意規則之同意，并未區分消費者個人信息使用場景的差異。其中暗含著消費者對其個人信息絕對控制的理念。進入大數據時代后，信息的收集和處理通過算法模型和人工智能實現，消費者實際上難以實現對個人信息的完全控制。其原因在于，一方面，信息通過流動才能產生商業價值，從而釋放數字經濟的創新活力。也就是說，信息的流動是社會實踐發展的需求，過分強調消費者對除其敏感信息之外的所有個人信息的絕對控制并非主流。另一方面，在互聯網領域，個人信息的內涵與外延已經有所變化，目前個人信息的范圍仍在發展，且不同消費者對于個人信息的敏感程度與識別能力均不相同，實踐中構建的告知-同意規則流于形式，難以真正實現對消費者個人信息權益的實質保障[14]。

4. 消費者公益訴訟救濟有待完善

消費者是算法消費過程中的關鍵主體，但由于其認知能力與獲取信息的范圍有限，算法經營者為了追求利潤最大化，可能會不正當收集消費者的個人信息，侵害消費者的合法權益。而消費者聯盟呈現出分散的狀態，采取集體行動的難度較高。當經營者違法收集和使用其個人信息，需要訴諸法律尋求救濟時，在現行的法律框架下，消費者需要較高的維權成本。因此，完善消費者公益訴訟救濟制度具有現實意義。公益訴訟制度可以形成監管部門對經營者行為監督的補充，通過司法的介入，懲戒違法的算法經營者，預防類似的行為再次發生，填平算法消費者受到的損害[15]。當發生侵害多數消費者權益的案件時，通過公益訴訟制度，可以一次性對大量的小額訴訟請求進行處理，也能實現訴訟經濟。

現行消費者公益訴訟制度仍存在諸多可以完善之處。《民事訴訟法》第58條規定，當發生侵害眾多消費者合法權益的行為，“法律規定的機關和有關組織”可以作為原告提起訴訟。《消費者權益保護法》第47條進一步明確，省級以上的消費者協會可以作為消費者公益訴訟的原告。這意味著省級以上的消費者協會之外的其他組織，以及消費者個人都不在消費者公益訴訟的原告范圍內。然而，消費糾紛具有標的小、數量大的屬性，加之消費者數量龐大，現行消費者公益訴訟的原告范圍太窄，一旦出現消費者協會怠于履職或者不能履職的情況，消費者的權益將難以通過消費者公益訴訟制度得到保障。此外，與消費者公益訴訟制度相關的具體程序以及配套制度的缺失，也使得消費者公益訴訟制度難以充分實現其法律目標[16]。

綜上，算法消費場域內消費者個人信息保護面臨困境的原因，在實然層面是由于經營者過度收集消費者信息，而消費者的權利意識與反制能力不足，以及算法消費領域監管困難導致的博弈格局失序。在應然層面，則是由于現行個人信息保護規范太過分散，作為個人信息保護核心規則的告知-同意規則存在適用困境，加之目前已有的個人信息保護理念已經不能完全適應實踐需求，以及消費者公益訴訟制度不夠完善，致使算法消費場域中的個人信息保護制度呈現出供給不足的情況。算法消費者個人信息保護之紓困，需要從實然層面和應然層面予以調整和優化。

四、算法消費場域中消費者個人信息保護的因應之策

（一）矯正場域內異化的博弈格局

1. 經營者：構建信息信義義務

算法消費場域中，需要重新配置消費者與經營者之間的權利義務關系，構建經營者的信息信義義務。信義義務發源于信托法領域，是指當交易雙方關系處于不對等的位置，即委托人與受托人之間力量懸殊，委托人處于交易中的劣勢地位，受托人對委托人的控制程度較高，則受托人應當在交易過程中承擔關照、保密和忠誠的義務。在信義義務的基礎上，耶魯大學的巴爾金（Balkin）教授認為，互聯網經營者應將顧客和用戶視為信息受托人并承擔相應的信息信義義務[17]。

在算法消費場域中，算法消費者與經營者處于信息極不對稱的地位，算法經營者在消費者個人信息收集與使用的過程中處于強勢主導的地位，基于對算法經營者的合理信任，算法消費者將其個人信息委托給算法經營者。這種信任關系應當受到算法經營者的尊重和保護，這是算法消費的前提和基礎，也是算法經營者應當承擔的基本信息信義義務[18]。一旦雙方的信任關系崩壞，算法消費者陷入經營者無法保障其個人信息的疑慮中，將不利于互聯網市場的良性持續發展。實踐中，算法經營者具備承擔信息信義義務的能力，其制定的平臺內部規則較法律規范更具備執行力。監管部門如若需要修訂相關的法律規范，需要遵循一系列的法律程序，而算法經營者只需通過修改其代碼系統，便可以實現對算法消費者的保護[19]。

在現行消費者個人信息保護規范體系中，《個人信息保護法》第5 條、《數據安全法》第8 條、《網絡安全法》第9條以及《互聯網信息服務算法推薦管理規定》第4條，都對互聯網經營者的信息信義義務有所體現[5]。除了要求算法經營者在算法消費場域中履行信息信義義務，第三方消費者個人信息處理機構也應當受到信息信義義務的約束。在算法消費場域中，無論是算法經營者，抑或是第三方信息處理機構，都是算法消費者個人信息的使用者，都應當承擔相應的保障責任[20]。經營者信息信義義務的充分履行，需要監管部門積極主動對算法經營者及相關第三方機構的履行情況進行監督，亦需要社會輿論對監管部門由于信息不足導致的監管不充分進行補充，由此形成多主體、全方位的監管保障體制[19]。

2. 消費者：提高消費認知能力

消費者消費認知能力的提高，能夠增強其在算法消費場域內與算法經營者談判的能力，助力其作出理性的消費決策，營造良性可持續的算法消費環境，降低監管部門的執法壓力。而算法消費者認知能力的提高，需要在知識儲備提升的基礎上實現。這要求國家構建消費者教育制度，完善消費者教育體系，普及與消費相關的知識。算法消費者教育作為基本公共產品，由國家來承擔基礎性和主導性的責任具有合理性。國家在承擔主導責任的同時，也應最大化調動和協調包括行業組織在內的各方主體積極參與。

作為較早關注消費者教育的國家，日本構建的消費者教育制度能夠為我國提供有益的借鑒。在制度層面，日本通過《消費者保護基本法》第17條消費者的組織化，明確了國家普及消費生活知識、推進消費者自立的義務。此外，日本在2012 年通過的《消費者教育促進法》中，對消費者教育的相關制度作出了詳盡的規定。而在實踐層面，日本消費者廳（Consumer Affairs Agency，以下簡稱CAA）曾發起“社會之門”教育計劃[21]，該計劃致力于增強年輕人的消費教育知識儲備[22]，在實踐中也取得了良好的效果。不僅如此，通過長期的發展，日本已逐漸形成較為完善的中小學消費者教育體系[23]。

未來我國的消費者教育制度構建可以從教育方式與教育內容兩個方面展開。在教育方式層面，考慮不同消費者群體的需求差異，采取相應的消費者教育模式。堅持與時俱進，為消費者提供持續性的消費知識普及[24]。在教育內容層面，與消費者權利相關的現行規定，應作為消費者教育的首要內容。因為消費者對于其擁有何種權利、其權利受到侵害時有何種救濟途徑等相關內容的了解具有必要性。與此同時，應引導算法消費者從其個人需求出發獲取相關的教育內容。實踐中，消費者往往并不清楚消費者保護執法機構與相關的行業組織，也并不了解如何獲取有關機構提供的消費者教育內容，應對消費者如何通過網絡檢索、分類查找等途徑獲取消費者教育內容予以指導。

3. 監管者：探索多方參與保護

隨著信息革命的不斷發展，算法與人工智能逐漸成為個人、組織的工作和生活的重要要素。現代社會的治理訴求要求改變以往基于傳統物理空間的法治邏輯，探索共建共享的制度安排，形成多中心協同治理的互聯網治理模式[1]。具體到算法消費場域，國家在充當場域內秩序治理主導者的同時，也應當鼓勵場域內的多方行動者，參與到算法消費者個人信息保護之中。鑒于場域內處于不同位置的社會行動者，有著自身獨特的利益訴求，可以考慮通過不同的激勵措施安排，提高各方的參與度與積極性。

在監管部門層面，可以通過對其開展的相關政策制定與執法實踐情況、消費者教育開展情況、消費者救濟渠道建設情況等與算法消費者個人信息保護相關的工作成果進行評估，并要求其定期披露相關的工作內容以接受輿論監督，同時適當制定相關的激勵措施；在媒體組織層面，可以鼓勵媒體、社會組織對侵害消費者個人信息的情形予以披露，對做出重大貢獻的媒體組織予以表彰；在消費者層面，鼓勵消費者積極舉報侵害其個人信息權益的現象，并可根據個案具體情形予以經濟上的獎勵；在經營者層面，可以要求經營者定期公開其收集與處理算法消費者個人信息的數據以及相關的政策措施。對于符合相應條件的算法經營者，可以給予榮譽激勵，日本CAA于2016年發起的消費者導向管理計劃就屬類似舉措[21]。同時，對于能夠為算法消費者個人信息收集與處理提供創新性保護的算法經營者，可以適當給予稅收上的激勵，從而引導其形成保護算法消費者個人信息的慣習。

（二）優化場域內不足的制度供給

1. 傘狀規范體系適用邏輯之厘清

傘狀的個人信息保護規范體系下，并存著不同的個人信息保護規范，分散的規范弱化了其對算法消費場域內各方行動者的指引作用，應從法律適用邏輯出發，對現行消費者個人信息保護規范的適用邏輯進行厘清。《民法典》中與個人信息保護相關的內容，屬于一般性規定，適用于所有的消費者，可以為算法消費者維權提供依據。《消費者權益保護法》關涉與消費者權益相關的問題，其中包括算法消費者個人信息保護問題，屬于算法消費者個人信息保護的特殊規范。由于算法消費通常發生在電子商務場景下，故而《電子商務法》中也有與算法消費者個人信息保護相關的規定。此外，《個人信息保護法》作為個人信息保護的特別法，調整在算法消費場域中發生的，圍繞算法消費者個人信息收集與處理產生的權利義務關系。基于法律適用邏輯，《個人信息保護法》應優先于《民法典》《消費者權益保護法》以及《電子商務法》適用。從法律實施的時間來看，《個人信息保護法》較其他三部法律實施的時間更晚，既承繼了在先法律關于消費者個人信息保護的內容，也對技術發展的實踐進行了回應，具備較強的適應性與合理性。

2. 告知-同意規則適用困境之突破

在傳統的個人信息保護路徑下，告知-同意規則面臨適用困境，需引入場景與風險導向理念，平衡保護算法消費者權益與釋放數據價值二者的關系。場景與風險導向理念首先考慮的是，具體的場景下算法消費者的個人信息被如何使用，以及是否符合在該場景下，消費者可能產生的合理期待。這一理念并不強調算法消費者個人信息的范圍，以及是否滿足告知-同意規則，而是將重心放在信息利用階段，不同場景下可能存在的消費者隱私風險。其次，算法經營者在收集、利用消費者個人信息時，應具體評估算法經營者的信息處理行為產生的風險，是否超出了其在原始收集信息時產生的風險，盡量通過匿名化處理等技術手段，降低消費者個人信息的處理可能產生的隱私風險，并將可能導致的風險控制在符合特定使用目的之最低水平。此外，還需建立風險評估機制，評估信息處理場景可能存在的風險，當評估的結果超出了可預期的范圍，應當要求算法經營者以合理顯著的方式，提示算法消費者具體的風險內容，并獲取算法消費者的明確同意。最后，應淡化數據控制者和數據處理者之間的區分，要求在具體場景下使用算法消費者個人信息的主體，均應當承擔算法消費者個人信息保障義務，并且對算法消費者個人信息的保護應當秉持同一標準[20]。

3. 相對控制保護理念之轉向

傳統的個人信息絕對控制理念已滯后于社會實踐的發展，算法消費者個人信息的保護理念應當轉向相對控制理念，在此基礎上實現算法消費者個人信息保護規則與實踐的調適。采取算法消費者個人信息相對控制的保護理念，意味著對告知-同意規則之適用進行限縮。《民法典》第111條規定，任何組織與個人如若需要處理他人個人信息，需要依法取得并承擔相應的保障責任。換言之，《民法典》并未明確要求，在信息處理過程中應當完全遵循告知-同意規則，當滿足特定的場景和使用目的，即構成合法使用的前提下，算法經營者原則上可以不經消費者同意，對消費者信息進行利用。具言之，算法消費者個人信息相對控制的保護理念，要求特定場景下的信息處理行為，需要征得算法消費者的明確同意。例如，對于收集與消費者切身利益直接相關的信息，包括算法消費者的健康狀況、財產收入、生物特征等信息，允許第三方機構處理信息，以及在原先約定用途之外使用信息。除此之外的信息處理場景下，算法經營者可依法獲取和使用相應的信息，無需征得算法消費者同意[14]。相對控制保護理念下，淡化對算法消費者形式上的“同意”，將重心轉移至具體的信息利用場景中，更契合實踐發展的需求。

4. 公益訴訟救濟制度之完善

為了充分發揮公益訴訟制度對算法消費者權益的保障作用，一方面可以擴大消費者公益訴訟的原告范圍，以避免公益訴訟的原告怠于履職，導致消費者陷于被動的境地。具體而言，可以考慮將行政機關、省級以下（不包括省級）的消費者協會、互聯網經營者以及公民個人納入適格原告范圍，以形成多方參與的算法消費者個人信息保障體系。另一方面，還需要進一步細化與消費者公益訴訟相關的具體程序和配套制度。在舉證責任的承擔方面，在算法消費場域中，堅持民事訴訟“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配原則，可能會對算法消費者造成較大的舉證障礙，導致算法消費者難以自行收集其個人信息權益受到侵害的證據，高額的訴訟成本也令算法消費者難以承擔，在算法消費場域中產生的糾紛，實行舉證責任倒置更具合理性[16]。

在公益訴訟救濟方式的選擇上，除了通過消費民事訴訟實現對消費者個人信息權益受侵害的救濟，還可以考慮通過信息公益訴訟實現對算法消費者的保護。《個人信息保護法》第70 條規定了信息公益訴訟制度，消費者信息公益訴訟具備與消費者公益訴訟不同的功能，可以作為消費者公益訴訟的有效補充。通過個人信息保護公益訴訟，可以實現算法消費場域消費者的刪除權與更正權[25]。信息公益訴訟制度的適格原告，包括人民檢察院、符合法律要求的消費者組織以及由國家網信部門確定的組織。當算法消費者的個人信息受到侵害時，由于人民檢察院在公益訴訟中應保持謙抑性，應首先考慮由消費者組織或者國家網信部門確定的組織作為信息公益訴訟的原告提起訴訟，而二者孰先，法律并未明確規定。在算法消費領域，從案件經濟效率的角度出發，國家網信部門具備技術上的優勢與能力，或可考慮由其指定的組織作為第一順位信息公益訴訟適格原告。

五、結語

場域理論為算法消費者個人信息保護問題的研究提供了動態、多維的研究視角。通過構建算法消費場域，可以從實然與應然層面，深入剖析算法消費者個人信息保護存在困境的內在原因，即算法消費場域內博弈格局失序與個人信息保護制度供給不足。算法消費場域內博弈格局失序的原因在于經營者、消費者以及監管者之間關系的失衡。而算法消費場域內個人信息保護制度供給不足體現在，首先，現行個人信息保護規范過于分散，導致對各方行動者指引作用的弱化；其次，作為算法消費者個人信息保護核心規則的告知-同意機制存在適用困境；再者，進入大數據時代，算法消費者已難以完全控制其個人信息，個人信息絕對控制理念已不合時宜；最后，公益訴訟救濟相關制度仍有待完善。對此，一方面，應通過構建算法經營者的信息信義義務，要求其對算法消費者個人信息承擔相應的保障責任，同時借鑒域外的消費者教育制度，普及與消費相關的知識以提高消費者的認知能力，探索多中心協同治理的治理模式，以矯正場域內異化的博弈格局。另一方面，應厘清現行傘狀規范體系的適用邏輯，通過引入場景與風險導向理念完善告知-同意規則，建立個人信息相對控制理念及完善公益訴訟救濟制度，以優化算法消費場域內的制度供給。算法消費場域內權利義務關系的重新配置，將促使場域內新的博弈格局產生，以破解算法消費者個人信息保護難題。