四十年來中國商標法研究的知識增長與知識轉型

王太平

內容提要：自1982年《商標法》制定以來，我國商標法研究經歷了商標法制度創立期、學理化初期和學理化發展期三個階段，四十年來我國商標法研究取得了長足的進步，已經從淺層次的商標法知識介紹發展到逐漸學理化，商標法的主要范疇、主要制度和內在機理均得到了一定程度的研究。然而，至今很難說我國已經形成商標法學，急需充分運用法教義學研究方法，構建商標法的理論體系，揭示商標法構造的內在機理，探索商標法研究和實踐的獨有的方法論基礎，促進我國商標法研究進一步學理化，最終形成商標法學。

1982年8月23日，第五屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過《商標法》，自此我國現代商標制度得以恢復重建，至今已經整整四十年。與之相應，我國現代商標法研究大體上也可以說走過了四十年。值此之際，本文對四十年來我國商標法研究進行系統總結，探究四十年來我國商標法研究的知識增長與知識轉型，以繼往開來，推動新時代商標法學的發展。

一、資料來源與歷史分期

（一）資料來源

本文對四十年來我國商標法研究的梳理以已出版的商標法相關論文和圖書資料為主。其中，論文資料主要來自中國知網期刊數據庫的“法理、法史”“憲法”“行政法及地方法制”“民商法”“刑法”“經濟法”“訴訟法與司法制度”“國際法”子數據庫中進行檢索后的文章。圖書資料主要來自中國國家圖書館·中國國家數字圖書館與超星數字圖書館收錄的、在標題中檢索含有“商標”字樣的圖書。

（二）歷史分期的基本依據

依據商標法研究知識增長與知識轉型的實際過程和商標法制發展的歷史進程，本文將四十年來我國商標法研究的歷史進程分為商標法制度創立期、商標法研究學理化初期和商標法研究學理化發展期三個階段。從學科角度看，“若一門科目要被視為一門學術科目，則它必須滿足以下三個條件。首先，所有學術科目的目標皆在于知識的系統化：它們不滿足于對信息的松散收集，而是力求在一個現有的框架之內描述、評估和解釋信息。其次，此等知識必須已經通過一種被學術界公認為有效的方式獲取。最后，所有學術科目都追求超越本土的知識；學術研究針對的是普世性的知識，因此它必然是國際性的”。陳興良曾把刑法知識劃分為四個向度：（1）超越規范的本源性的哲學的形而上的思考，即刑法之上研究刑法；（2）對刑法的規范研究，即在刑法之中研究刑法；（3）在刑法之外的刑法，即引入社會學、經濟學、人類學等知識來對刑法進行研究；（4）在刑法之下研究刑法，即案例刑法學。這種概括大體表明了法學某一領域所需要的完備知識的大致構成，既包括部門法哲學、部門法理等理論性或者學理性的專門內容，又包括法律規范、法律工具、法律方法等操作性的專門手段和能力的專門內容，只有二者兼備才能使某個部門法或具體法律既具有必要的適應性，又具有相當的確定性。在這兩方面中，某部門法或具體法律的理論化、學理化是尤其重要的。謝暉總結了部門法哲學的四項標準，即“能使部門法學具有邏輯連貫性、解釋‘合法性’、對象整合性和意義關切性的一些問題”，“在很大程度上，部門法的教材不是用法學原理（特別是部門法的法哲學）來說明相關的法律，相反，卻用相關的法律來構織部門法的學問體系。在一定意義上講，‘部門法學’的水平甚至低于法律自身”。盡管這是二十年前的評論，但今天的大部分知識產權法教科書恐仍難脫其窠臼。

商標法研究的知識增長形態正是本文將改革開放以來我國商標法研究的歷史進程分為上述三個階段最重要的原因。當然，由于法學的經世致用特征和取向，商標法研究離不開實際的商標法律制度的變遷，因此，我國商標法的制定與修改也是本文進行學術分期的重要考量因素。

（三）具體的歷史分期及其理由

按照以上學科的標準，自改革開放以來相當長一段時間內，我國商標法研究可以說一直沒有進入學理化階段，因此，本文稱之為商標法制度創立期。此期間我國商標法研究主要是普及商標法基本知識，介紹國外商標法規定，解釋商標法，商標法的認識論、方法論、本體論和價值論的研究幾乎空白。商標法研究學理化初期是指，商標法研究已經開始脫離商標法文本，開始關注商標法的認識論、方法論、本體論和價值論，但關注尚不夠自覺、全面和深入。商標法研究學理化發展期則是指，商標法研究對商標法的認識論、方法論、本體論和價值論問題日漸深入，但卻很難說已經成熟、發達，仍有必要進一步學理化。

依據我國商標法的修改和商標法的研究狀況，本文將我國商標法研究的商標法制度創立期界定為自1978年改革開放至1997年，將商標法研究學理化初期定位為1998—2007年，將2008年至今的商標法研究定位為商標法研究學理化發展期。

本文將學理化初期的起點確定在1998年有兩個理由：一是商標法第二次修改正式實質啟動。盡管商標法第二次修改于1996年就已經啟動，但直到1998年初，商標法修改仍處于原國務院法制局將修改商標法列入“二檔”基礎上，爭取本年度列入“一檔”立法項目的狀態。在學術研究方面，《中華商標》雜志于1998年第1期開設“我說商標法修改”欄目，征求商標法修改意見。1996年啟動的這次商標法修改的最終成果是2001年《商標法》。2001年《商標法》不僅科學確定了商標注冊的絕對條件與相對條件區分的體系框架，而且使我國商標制度全面與相關知識產權國際公約接軌，是我國商標法逐步走向成熟的重要一步。二是劉春田《商標與商標權辨析》一文的發表。在一定程度上可以說，該文是我國商標法研究學理化期商標法譯文以外“中國知網”上標題中含有“商標”或“商標法”的文章中引用率最高的文章，而且是引用超過100次的文章中唯一發表于2000年之前的文章，總被引達237次，而該文發表之前引用次數排名第2的文章的引用次數則僅有74次。同時，《商標與商標權辨析》一文的引用是持續性的，被引用最多一年也不過23次，被引超過20次的年份不過3年，年均被引9.88次。被引是持續穩定的，最近5年被引次數分別為12次、14次、8次、8次和10次，最近5年年均被引次數10.4次，甚至超過總年均被引次數，這說明其影響力是持續性的。對比商標法制度創立期引用次數第一的文章，被引用最多一年為15次，年均被引2.96次，最近5年被引次數分別為1次、1次、3次、1次、0次，最近5年年均被引次數1.2次，已經不足總年均被引次數的一半，這說明其影響力不是持續性的。長期引用體現了被引文章的學術影響力和原創性，反映了學術的傳承與傳播，是學術傳承的一種表現。《商標與商標權辨析》與此前相關文章影響力的不同不僅表明該文本身的學術影響力，也在一定程度上表明該文與此前相關文章在性質上的巨大差異，這也是本文將商標法制度創立期與學理化初期的分界點確定為1997—1998年的重要原因。

本文將我國商標法研究的學理化發展期的起點定于2008年的理由主要有兩個：一是商標法第三次修改和《國家知識產權戰略綱要》的發布。就商標法第三次修改來說，盡管商標法第三次修改已于2003年啟動，但直到2006年1月5日，國務院才將修改商標法列入“需要抓緊研究、待條件成熟時適時提出的其他立法項目”。直到2009年底，商標法第三次修改工作一直在原國家工商行政管理總局范圍進行。2004年，商標局開展了一系列調研，提出了“適應當前、著眼長遠、全面修改、基本完善”的修改方向和“縮短審查周期、完善確權程序、加大保護力度、提供更好服務和與《商標法條約》相銜接”的修改目標。2005年，商標法修改草稿形成，并在工商行政管理系統商標工作者中征求意見。2006年4月，商標局通過發送書面征求意見函、召開意見征求會等形式向國內外眾多部門、團體征求修改意見。至2007年9月，形成《商標法修改草稿》（征求意見稿），至2009年5月，又草擬《商標法（修訂稿）》（征求意見稿），兩次廣泛征求有關方面的意見并經反復研究、修改后形成《商標法（修訂送審稿）》，于2009年11月18日報請國務院審議。同時，2008年，我國知識產權領域出現一件歷史性事件，即《國家知識產權戰略綱要》的發布，自此，知識產權上升為國家戰略。二是學術研究中出現更“專”的商標法專著。專著是指專門針對某一問題進行深入研究的具有較高學術水平和創造性的著作。“專”是專著的根本特征，指選題和研究范圍比較集中，甚至限于某一專門問題。在2007年之前，能稱得上專著的商標法著作少之又少，即便是那些以博士學位論文為主體的著作，其“專”的程度恐怕也難達專著之“專”。不僅如此，自2008年起，能夠稱得上專著的商標法著作開始大幅度增加，每年都有二三本，甚至更多，且選題和研究范圍也更“專”。

二、商標法制度創立期的商標法研究

由于改革開放初期我國商標法的研究幾為空白，因此，普及商標法知識成為當務之急，這也成為商標法制度創立期商標法研究的顯著特征。

（一）對外國商標法和商標國際保護制度的介紹與研究

我國商標法和其他知識產權單行法一樣為舶來品，因此，在現代商標制度恢復重建之際，商標法研究的首要任務自然是介紹國外商標法，當時實務界專家不僅較為全面地介紹了世界上大多數國家和地區的商標法，而且翻譯了一些商標法著作。隨著1982年《商標法》的頒行，商標法研究逐步轉入專門介紹和關注最新發展，并開始進行比較研究。與外國商標法研究發展歷程類似，商標相關國際公約研究也經歷了一個從簡單介紹到關注最新發展及對中國影響的發展過程。

（二）對商標法基礎知識、基本原理及我國商標法實施的介紹與研究

在1982年《商標法》制定之前和實施之后相當長一段時間之內，大約至1987年，商標法基礎知識和基本原理的介紹成為商標法研究的最主要內容和基本特征。此時即便一些標題為商標專用權保護的文章，其內容基本上也是關于大部分商標法的，比如《保護注冊商標專用權》一文，在不到3頁的文章中介紹了保護注冊商標專用權的重要性和意義、注冊取得原則、注冊商標專用權的特點、性質、范圍、條件、注冊原則、保護等內容。在1982年《商標法》實施幾年后，商標法研究轉向更為具體的商標顯著性、在先權利、商標使用許可、商標侵權認定與處理等領域。除此之外，商標法的修改完善也一直是商標法研究的重點。

在學術著作方面，最先出現的同樣是商標法基本知識介紹和普及的著作，接著是介紹我國商標法的著作，然后是更系統的商標法教科書，尤其是張序九主編的《商標法教程》更是持續出版多個版本，影響巨大。

（三）對商標法專門內容的研究

除了對商標法的一般性介紹之外，隨著研究的進展，專題性的重要問題也開始得到重視，主要有以下三個方面。

商標法制度創立期共有87篇文章涉及馳名商標，占同期商標法文章的11.85%。文章最早出現于1989年，1995年研究開始增多，以一般性介紹為主，兼及馳名商標認定、馳名商標國際公約、馳名商標制度比較研究及對我國建立馳名商標制度的建議等更具體和深入的內容。

商標法制度創立期內關于侵犯商標權罪的文章共有24篇，占同期商標法文章的3.27%。與商標法其他領域的研究不同，侵犯商標權罪的研究相對是比較精細的，不僅對假冒注冊商標罪進行了整體研究，而且已經深入到主體、認定、完善建議等更具體的問題。原因可能有兩個：一是刑法比商標法頒行更早，我國1979年《刑法》即規定了假冒注冊商標罪；二是盡管改革開放之前刑法研究也有中斷，但刑法是任何社會都離不開的，和經濟體制關聯度相對較低。

商標搶注的相關研究有21篇文章，未注冊商標的相關研究有6篇文章，共占同期商標法文章的3.68%。商標搶注和未注冊商標的研究起步也比較晚，商標搶注至1996年才有文章，1997年研究漸熱，主要集中于商標搶注性質的確定、商標搶注的對策等問題，未注冊商標的研究主要強調使用未注冊商標的缺陷。總體上，商標法制度創立期對商標搶注和未注冊商標保護的認識和實踐尚比較機械。盡管有不少學者指出了商標搶注的不合理、不正當和不道德，但也有觀點認為，商標有使用而無注冊時，因其無專用權，故任何人都有權以相同或近似的商標在在先使用人使用的相同或類似的商品或服務上進行使用或申請注冊。未注冊商標使用人對其使用的商標因無該商標專用權而無權阻止他人將其先用的商標申請注冊獲得專用權，不能因其不作為權利的行使、不產生法律上的權利而阻止他人通過作為方式取得法律上的權利，否則對他人是不公平的，法律只能鼓勵和保護依法行使權利的人并保護其合法權利。任何商標只要沒有在特定國家和地區注冊而獲得商標專用權，則任何他人都沒有道德上的責任不能在特定國家和地區申請注冊，如讓其承擔此種道德或法律義務，顯然對其不公。實地調查也發現，這種觀點不僅不是偶然的，甚至可以說是典型的。調查發現，有人認為，“搶注”這一稱謂本身就不科學，因為某一企業沒有及時申請商標注冊，這說明該企業的商標意識淡薄，而其他企業將該商標依法申請注冊，手續合法，程序適當，是符合法律規定的正當行為，無可非議。反對“搶注”，其實是一種鼓勵落后的行為，是對“申請在先”原則的一種否定，如果對此予以支持，不僅會動搖商標注冊制度，還會使那些商標意識不強的企業以先使用為由不積極申請商標注冊，最終會助長企業不及時申請商標注冊的落后行為。而當時的商標實踐同樣也是比較機械的，當時法院和工商行政管理部門對商標搶注案件所持的基本觀點是，原告的注冊商標專用權是依法獲得的，應當依法享有排他權，盡管被告使用在先，但因其不受法律保護，在原告獲得注冊商標專用權以后，被告繼續使用其未注冊商標或商品名稱的行為構成侵權。當然，商標法制度創立期商標法研究和實踐中也出現了一些保護未注冊商標的意見，甚至提出建立商標“先用權”制度的建議。

商標搶注研究之所以出現在20世紀90代中期可能有兩方面原因：一是商標法新制度的建立和商標實踐的發展。1993年《商標法》新增了“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的”注冊商標撤銷的規定。《商標法實施細則》規定包括侵犯他人在先權利的注冊商標。商標評審實踐不僅貫徹了這些新制度，而且將雖不屬于這些新制度的內容但主觀上惡意搶注的情形也納入其中。二是商標法規定和市場現實脫節。我國商標法采取“自愿注冊為主，強制注冊為輔”的原則，導致大量未注冊商標存在。據不完全統計，20世紀90年代我國平均17個企業才有1個有效注冊商標，大量未注冊商標中有許多經營者已經為之投入大量的精力和財力，在消費者中樹立了形象，這是商標搶注的現實原因。

（四）小結

概括起來，商標法制度創立期我國商標法研究呈現出以下特點：第一，文章篇幅短小，難以有特別深入的論證。大部分文章在2—4頁，有些甚至只有1頁，超過5頁的文章非常罕見。如此短的篇幅很難有深入的論證。第二，文章題目大，主題集中于“面”，缺乏對“點”的研究。不管是介紹外國法律，還是介紹商標法基礎知識和我國商標法，總體上商標法的專門問題的研究相對較少。第三，對后繼研究的作用比較有限。從文章引用情況來看，商標法制度創立期的被引文章最高次數為74次，被引超過50次的文章僅有5篇。被次數引排名第20的文章剛好被引20次，相當于學術評價中個人h指數為20。不僅如此，這20篇文章中有14篇均為我國商標法領域持續研究熱點主題的馳名商標問題。熱點文章的引用率通常畸高，不代表實際學術價值。作為對比，學理化初期的被引次數文章的最高引用次數為324次，被引超過50次的文章則有46篇，被引排名第20的文章被引78次，被引49次的文章排名被引文章第48名，相當于學術評價中個人h指數為48。商標法制度創立期商標法文章引用次數比較低說明文章對后繼研究影響有限，未能成為進一步研究的基礎。第四，實務界在商標法研究中占據重要地位，商標法研究的專業槽尚未出現。不管是教材、綜合性商標法讀物還是文章，實務界在商標法研究中占有非常重要的地位，如《商標的知識》的作者王正發、《商標知識》《日本商標法解說》《商標法50講》的譯者魏啟學和介紹日本、美國、英國、德國等國家和地區商標法的唐永春，當時均任職于中國國際貿易促進委員會法律部；《商標法淺談》《商標法實用》等的作者沈關生時任最高人民法院法官；《中華人民共和國商標法釋義》的作者林南、張祖永、董葆霖時為商標局工作人員。可以說，實務界法律人士在我國現代商標制度建設中發揮了重要作用。比較而言，由于歷史原因，我國法律教育曾停滯多年，高校法律專業人員對西方現代法律制度的知識儲備自不如專業實務部門的工作人員。另外，許多今天并不研究知識產權法的著名學者當時均發表了商標法研究的文章，如商法學者郭鋒，經濟法學者許明月、盛杰民等。這既是當時法學研究狀況的反映，也是商標法研究尚未形成自己的專業槽的反映，同時表明商標法研究尚不夠專業和成熟。

三、學理化初期的商標法研究

盡管學理化初期只有10年時間，但文章總數卻達2702篇，約是商標法制度創立期商標法文章總數734篇的4倍。鑒于學理化初期的文章數過多，本文本節和下一節將分析范圍縮小至核心期刊文章（總數為496篇），個別問題的分析以全部文章為分析對象。總體來看，學理化初期商標法的研究已經擺脫淺顯介紹與粗略認識商標法知識，開始探索專門問題，馳名商標相關問題、商標相關權利沖突、商標搶注、未注冊商標、商標權限制、平行進口、網絡商標、商標顯著性、反向假冒等問題占了核心期刊文章的一半左右。除此之外，學理化初期商標法進行過第二次修改，法律的修改完善建議總是法學研究的重點，包括商標近似、商品類似、混淆等問題在內的商標法實踐操作問題當然也一直是商標法研究的重點，加上這兩部分，文章數超過學理化初期核心期刊文章總數的70%。盡管學理化初期已經出現部分內容更為深刻的商標法著作，但仍然是鳳毛麟角。

（一）馳名商標相關問題的研究

如前所述，我國商標法學界對馳名商標問題的研究自商標法制度創立期即已開始，學理化初期馳名商標的研究更可以說是蓬勃發展，標題中包含“馳名”或“淡化”的核心期刊文章多達120篇，占同期核心期刊商標法文章的24.19%，接近四分之一。盡管也有一些綜合性的介紹，但與商標法制度創立期研究不同的是，學理化初期的研究更為細化和專業，馳名商標異化、馳名商標認定原則、馳名商標認定的模式、馳名商標認定標準或條件、馳名商標侵權認定與救濟等問題均得到較深入研究。尤其是黃暉的《馳名商標和著名商標的法律保護》一書第三編“以制止聯想為基礎確定的商標權利范圍”以四章篇幅系統介紹了馳名商標淡化保護的歷史背景、歐美馳名商標淡化實踐以及馳名商標淡化理論的整體思路和發展趨勢，是我國對馳名商標淡化理論的第一次系統闡釋。

（二）權利沖突、商標搶注和未注冊商標保護的研究

權利沖突主要包括兩種情況：一是注冊商標在申請注冊時侵犯他人在先權利從而可能導致注冊無效；二是已經注冊的商標被他人注冊為域名、商號等從而侵犯注冊商標權利。商標搶注主要是指將他人已經使用的未注冊商標申請注冊商標的行為，涉及的基本上是在先使用的未注冊商標與在后注冊商標之間的權利沖突問題。因此，商標搶注和未注冊商標保護均屬權利沖突問題。學理化初期涉及權利沖突、商標搶注和未注冊商標保護問題的核心期刊論文共有72篇，占學理化初期核心期刊文章的14.52%。學理化初期這方面的研究日益增多，最初商標搶注多是從狹義上講的，主要是指將與他人在先使用的未注冊商標相同或近似的商標搶先在相同或類似商品上申請注冊的行為。此后逐漸出現廣義的商標搶注，即把侵犯他人在先權利的商標注冊行為均稱為商標搶注，而研究商標搶注的目的顯然是如何制止商標搶注。權利沖突的研究主要集中于商標與域名、商號之間的沖突及其解決，其他類型的權利沖突尚不多見。

如果說商標法制度創立期對商標搶注和未注冊商標保護的認識和實踐尚比較機械的話，學理化初期對商標搶注和未注冊商標保護的認識和實踐漸趨理性。在學理化初期的早期，對商標搶注和未注冊商標保護仍然有學者認為，“在一般情況下，商標搶注并不違背誠實信用原則的要求，除非在搶注人與被搶注人之間存在著信任關系”，不少學者仍然反對建立商標先用權制度。然而，學理化初期的中后期已經有不少意見建議給予未注冊商標以一定保護，如建議給予在先使用人撤銷在后注冊商標的權利、規定商標先用權等。2001年《商標法》實施以后，由于商標法已經具有了比較完善的商標搶注規制體系，普通商標搶注的研究趨冷，轉向虛擬空間商標搶注、海外商標搶注等商標搶注問題的研究。與商標搶注研究趨冷不同，未注冊商標保護研究漸熱，未注冊商標保護的法理基礎得到較深入論證，提出商標先用權等保護建議，甚至建議我國商標權取得改注冊原則為混合原則。

（三）商標權限制的研究

如果說商標法制度創立期已經出現商標權限制研究萌芽的話，學理化初期的商標法研究已經確立了商標權限制制度的基本框架。經大致篩選，涉及商標合理使用、商標權用盡、商標權限制一般原理的文章共有91篇，其中核心期刊文章26篇。學理化初期商標權限制的研究大體起于張今的兩篇文章，止于王蓮峰的《我國商標權限制制度的構建——兼談〈商標法〉的第三次修訂》一文。期間由于商標實踐發展的影響，商標合理使用等商標權限制制度漸受重視。

（四）商標法基本范疇和基本原理的研究

在商標法制度創立期，商標法基本范疇和基本原理的研究尚比較罕見，除鑒于馳名商標保護研究的持續熱點而致商標法制度創立期對商標淡化理論有所介紹外，商標顯著性研究剛開始萌芽，商標法的立法目的、商標混淆的專門文章尚未出現。可以說，商標法基本范疇和基本原理的研究不僅是從商標法研究學理化初期開始的，也是學理化初期商標法研究的最重要特征。在商標法研究的學理化初期，包括商標法的立法目的、商標和商標權的概念、商標顯著性、商標混淆理論、商標淡化理論等在內商標法基本范疇和基本原理均出現不少專門文章，得到了較為系統的研究，尤為重要的是彭學龍的《商標法的符號學分析》一書對商標概念、商標顯著性、商標混淆、商標淡化四個商標法基本范疇的研究，為學理化初期商標法學理化研究做出了極大貢獻。

（五）網絡商標與商標反向假冒的研究

1994年，中國正式接入國際互聯網。1997年6月，丁磊創立網易公司。1998年，張朝陽創立搜狐網，馬化騰等成立騰訊公司，王志東創立新浪網。1999年，騰訊公司推出聊天軟件“QQ”，馬云成立阿里巴巴集團公司。2000年，李彥宏創建百度公司。2001年5月25日，中國互聯網協會成立。2003年，阿里巴巴集團公司投資創辦淘寶網，并推出支付寶服務。可以說，中國互聯網興起、普及于世紀之交。隨著網絡的興起與普及，網絡商標問題研究自然成為商標法研究的重要內容。第一篇與網絡商標問題有關的文章出現于1996年，再往后是薛虹《因特網上的商標侵權》一文。而鑒于域名搶注實際問題和案件的出現，域名問題成為網絡商標問題的最初的熱點，占了網絡商標問題相關研究的大半。此后，網絡商標問題研究逐漸拓展至元標簽商標侵權、網絡交易平臺商標侵權、關鍵詞競價排名商標問題等商標問題。

著名的“鱷魚訴楓葉案”引起我國商標法領域一場關于商標反向假冒的學術爭議。以鄭成思為代表的學者認為反向假冒構成商標侵權，而以劉春田為代表的學者則認為反向假冒不構成商標侵權，還有學者認為，鑒于“鱷魚訴楓葉案”的案情，該案被告行為不僅不構成商標侵權，也不構成不正當競爭。在2001年《商標法》明確將反向假冒行為規定為商標侵權行為之后，《知識產權》雜志刊出兩篇探討反向假冒行為性質的文章。其中，張玉敏等支持反向假冒行為為商標侵權行為，韋之等則持反對意見。此后，商標反向假冒的研究基本上傾向于支持商標反向假冒行為為商標侵權行為，甚至認為反向假冒行為應當入罪。

（六）小結

概括起來，學理化初期我國商標法研究呈現以下特點：第一，文章篇幅逐漸由短變長，為商標法研究的學理化提供了可能。隨著法學研究的深入，和其他法學文章一樣，商標法文章的篇幅逐漸變長。以引用率排名前10的文章為例，商標法制度創立期引用率排前10名的文章最長為7頁，最短為2頁，大多數文章為2—4頁，而學理化初期引用率排前10名的文章最長為15頁，最短為4頁，大多數文章為8—10頁。文章篇幅的增長不僅為商標法研究的深入提供了可能，而且反映了商標法研究的深入。

第二，研究開始集中于專門問題，選題開始變得更為專業，研究開始逐漸深入。從文章選題上，籠而統之地介紹商標法一般知識的文章基本上已經從主流法學雜志消失。隨著研究的深入，甚至某一具體制度整體研究的文章也逐漸減少，如商標法制度創立期較多研究馳名商標整體制度，在這一時期開始深入研究馳名商標的認定模式、構成條件等更具體的問題；商標法制度創立期較多研究一般的商標權限制問題，在這一時期開始深入研究商標權用盡與平行進口、商標合理使用等具體問題；商標法制度創立期較多研究一般的網絡商標問題，在這一時期開始深入研究具體的域名商標搶注、域名與商標沖突、元標簽商標侵權、關鍵詞競價排名等具體問題；商標法制度創立期較多研究一般的商標混淆問題，在這一時期開始深入研究初始興趣混淆、反向混淆等具體問題，研究越來越集中于更具體而專門的問題。在文章篇幅有所延長、文章選題有所縮小的情況下，商標法研究逐漸深入是自然的。隨著研究的深入，除了商標法文章之外，也逐漸出現了一些商標法專著，如前文已經提到的黃暉的《馳名商標和著名商標的法律保護》、崔立紅的《商標權及其私益之擴張》、彭學龍的《商標法的符號學分析》以及陳耀東的《商標保護范圍研究》等，盡管這些專著“專”的程度仍有欠缺，但也意味著商標法研究的日漸深入。

第三，研究方法開始變得多樣化，外文文獻逐漸受到重視，研究日益學理化，對進一步研究的作用日漸凸顯。在研究方法上，除傳統的比較法研究等法學研究方法之外，學理化初期商標法的研究開始引入經濟學、符號學等研究方法。在參考文獻上，學理化初期外文資料逐漸受到重視。以引用率排名前10的文章為例，商標法制度創立期只有5篇論文有參考文獻，有外文文獻的共3篇，引用參考文獻25項，其中外文文獻有6項，占全部文獻的24%。而在學理化初期，引用率排名前10的文章只有1篇沒有外文參考文獻，其余9篇均引用外文文獻，引用參考文獻共計236項，其中外文文獻140項，占全部文獻的59.32%。學理化初期外文文獻更受重視，可能原因有兩個：一是外語更好的中生代中青年學者逐漸成為研究主力；二是21世紀初，LexisNexis、Westlaw、HeinOnline等外文法律數據庫漸次進入中國。外文資料更受重視至少表明學術成果是建立在更豐富、更扎實的知識基礎上的，能夠在一定程度上反映研究水平的提高。在學理化和研究成熟度上，學理化初期商標法研究對基本范疇、基本原理的重視遠超商標法制度創立期，成為學理化初期商標法研究的主要特征。學理化初期商標法研究成熟度提高的一個重要標志是，由單一或兩三個學者獨立撰寫的商標法教科書的出現。單一或少數學者撰寫教科書意味著學者已經對商標法整體以及各個部分均有了比較深入的研究，是學術成熟的重要標志。因為當單一或少數學者能力不足以完成完整教科書編寫的情況下，往往采用主編與參編的模式合作編寫。在學理化初期，單一學者完成的教科書不僅已經出現，且漸成蓬勃發展之勢。在對后繼研究的影響上，正如前文所述，商標法制度創立期商標法文章對后續研究的影響和學理化初期商標法文章對后續研究的影響是不可同日而語的。

四、學理化發展期的商標法研究

在學理化發展期，商標法研究更為繁榮，文章數量更多，自2008年至今，14年間出現商標法文章6560篇，其中核心期刊文章1033篇，均比學理化初期有大幅度增加。尤其重要的是，學理化發展期出現了更多更專的專著，粗略統計，由少于3人完成的著作有63部，平均每年4.5部，其中大部分為以博士學位論文為主體的專著。粗略檢索發現，研究馳名商標相關問題、商標相關權利沖突、商標搶注、未注冊商標、商標使用、商標混淆、商標權限制、商標平行進口、網絡商標、商標顯著性、涉外定牌加工商標使用、商標犯罪、商標法與反不正當競爭法的關系等問題的文章約占了核心期刊商標法文章的一半。除此之外，學理化發展期間商標法進行第三次修改，商標近似、商品類似、商標混淆等商標實踐問題也成為商標法研究的重點，加上這些內容，核心期刊文章數超過學理化發展期核心期刊文章總數的55%。同時，由于學理化發展期出現了更多著作，而這些著作大多是以這些商標法專門問題為主題的。因此，本部分的分析不僅包括商標法文章，也把相關商標法著作納入進來。總體上，學理化發展期商標法研究的問題變得更為細化、分散，本文以這些相對集中的問題為框架，分析學理化發展期商標法研究的特點。

（一）馳名商標相關問題的研究

如前所述，馳名商標相關問題的研究自商標法制度創立期即已開始，在學理化初期研究日益專門化，熱度日增，這一趨勢進一步延續到學理化發展期的早期。在學理化發展期，馳名商標文章共有790篇，占全部商標法文章的12.04%，核心期刊文章共有157篇，占全部商標法核心期刊文章的15.20%，盡管這一比例相對于學理化初期有所降低，但仍然非常高。馳名商標相關問題的研究至2008年和2009年達到頂峰（兩年文章總數分別為133篇和117篇，核心期刊文章數分別為31篇和38篇），之后文章數逐年減少，核心期刊文章數于2012年減少至兩位數以下，2013年以來核心期刊文章最多一年為7篇，最少一年為2篇，趨于正常化。馳名商標相關問題研究的這一趨勢顯然與商標實踐的發展有密切聯系。2001年7月17日發布的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕24號）第6條第一次明確了人民法院的馳名商標司法認定權，自此我國馳名商標認定從單一的行政認定轉變為行政與司法認定雙軌制。然而，由于認定原則和認定標準模糊、認定權限過于分散等問題，馳名商標司法認定很快出現濫用甚至虛假訴訟的亂象。為矯正扭曲的司法認定，2009年1月5日發布的《最高人民法院關于涉及馳名商標認定的民事糾紛案件管轄問題的通知》（法釋〔2009〕1號）收縮了馳名商標司法認定的管轄權，2009年4月23日發布的《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕3號）對馳名商標司法認定的條件、證據、舉證、保護條件等作了詳細規定，規范了馳名商標司法認定。至此，馳名商標司法認定走向正軌。

馳名商標相關問題研究于2008年和2009年達到頂峰與馳名商標司法認定的商標實踐有關，上述兩個司法解釋發布之前馳名商標異化問題的研究也成為馳名商標相關問題研究的重點。此后，馳名商標相關問題研究趨于正常，相對于學理化初期也更為細致和深化。

（二）權利沖突、商標搶注和未注冊商標保護的研究

權利沖突、商標搶注和未注冊商標保護的研究始于商標法制度創立期，在學理化初期研究開始深化，在學理化發展期繼續發展。不過，總體上，商標搶注的研究除了更為強調體系化規制之外，別無進展。權利沖突問題的研究開始從最初的注冊商標與域名、商號沖突的研究拓展為注冊商標與著作權、姓名權、地理標志、未注冊商標等的沖突，研究范圍大大拓寬。未注冊商標的研究則有不小進展，未注冊商標保護的法理基礎、制度體系、保護模式、未注冊馳名商標的反淡化保護等問題均得到較深入的研究。

（三）商標使用的研究

21世紀以來，鑒于對網絡時代商標權擴張的擔心，商標使用被學者用以限制商標權的擴張，從而成為商標法研究的熱點。國外對商標使用的研究始于世紀之交，蓬勃于2005—2010年，2010年以后研究趨冷，爭論無果。我國商標使用的研究受國外研究影響，時間上略晚于國外，大概始于學理化發展期，于2010年以后研究越來越熱，至今熱度未減。研究主要集中于商標注冊和侵權抗辯中的在先商標權（益）制度、撤銷連續三年不使用的注冊商標制度、商標侵權構成制度三種制度。主要問題有兩個：一是商標使用是否為商標侵權的構成條件甚至前提條件。就此問題，最先有學者認為商標使用為商標侵權的構成條件。接著有學者進一步認為商標使用為商標侵權的前提條件或者先決條件。與此同時，有學者完全否定商標使用為商標侵權的構成條件。最后出現一種折中觀點，即盡管不否認商標使用為商標侵權的構成條件，但卻認為商標使用是以“非商標使用”的商標侵權抗辯的形式發揮作用的。二是商標權取得制度、商標權維持制度和商標侵權構成制度中的商標使用是否為相同概念。最先出現的觀點認為商標權取得制度和商標權維持制度中的商標使用與商標侵權判斷意義上的商標使用不同，但堅持統一的商標使用概念。接著有學者認為應該區分商標形成意義上的商標使用與商標侵權判斷意義上的商標使用。除了存在比較大的爭議的問題外，在撤銷連續三年不使用注冊商標、商標先用權等制度中也有不少商標使用的研究，商標使用在商標法中的地位、商標被動使用或公眾使用、商標使用的概念等問題也得到較深入研究。總體上，盡管我國商標法研究中對商標使用的研究已經非常深入，頗具成果，但相關爭論尚未形成共識，仍在進行中。

（四）商標權限制與平行進口的研究

商標權限制是學理化初期即已出現的商標法重點研究領域，學理化發展期研究繼續深入，學術文章中已經很少出現商標權限制制度的概括研究，開始出現商標權限制制度的專著：劉明江的《商標權效力及其限制研究》一書系統地分析了商標權限制的正當性、類型化和原則，并具體分析了商標合理使用制度、商標先用權制度、商標權窮竭制度和商標平行進口制度；陳長杰的《商標權限制制度比較研究》一書對商標權限制制度進行了系統的比較研究。與學理化初期相比，學理化發展期對商標權限制的研究進一步細化、深入，商標正當使用及其類型之一的商標指示性正當使用、商標權用盡、商標先用權等均得到較深入研究，甚至出現了專門研究商標指示性正當使用的博士學位論文。

（五）商標法基本范疇和基本原理的研究

（六）網絡商標問題等其他商標問題的研究

如果說學理化初期網絡商標問題研究多屬引進、介紹或學理解釋的話，“大眾搬場訴百度案”“衣念訴淘寶案”等網絡商標案件使得網絡商標問題的研究終于有了標靶，關鍵詞競價排名商標問題、電子商務平臺商標問題等得到更深入研究，研究更具有針對性和現實性。除以上研究更為集中的問題之外，學理化發展期商標法研究主題逐漸散開，許多專門問題逐漸得到關注與研究，如商標共存、商標注冊“不良影響”條款的適用、商品化權等。

（七）小結

概括起來，學理化發展期我國商標法研究呈現以下特點：第一，文章篇幅已經變得較長，為深入論證提供了可能。仍以學理化發展期引用率排名前10的文章為例，其中有6篇文章在10頁以上，最長的文章有19頁，少于10頁的文章只有4篇，最短的文章也有6頁，文章篇幅平均長度比學理化初期進一步加長，為深入研究和論證提供了可能。

第二，研究主題開始集中于點，題目逐漸體現小題大做的特點，研究日益深入。這可以從1998—2007年間以博士學位論文為主出版的三本學術著作的內容看出來。黃暉的博士學位論文《商標權利范圍的比較研究——從混淆的可能到聯想的可能》，除緒言外共包括四編，分別為“以混淆理論為基礎的商標權利范圍”“以聯想理論為基礎的商標權利范圍”“商標權利范圍的限制”“商標侵權的認定和處罰”，公開出版時增加了一編作為第一編，標題為“商標的顯著性及其組成要素和保護渠道”。按今天博士論文選題的“小題大做”標準來看，每一編甚至其中的一章都可以作為一篇博士學位論文選題，其內容大體涵蓋了商標法超過一半的內容。崔立紅的《商標權及其私益之擴張》一書可能是更“專”的著作，但其中第一章“商標之本體”的內容似乎也有一點寬。彭學龍的《商標法的符號學分析》一書除“導言”“結論”外，共包括“商標法的符號學基礎”“商標結構的符號學分析”“商標顯著性的符號學分析”“商標混淆的符號學分析”“商標淡化的符號學分析”五章。顯然，除第一章符號學基礎之外的每一章甚至其中一節都可以作為今天的一篇博士論文選題，其內容同樣涵蓋了商標法超過一半的內容。作為對照，自2008年起，不僅以博士學位論文為主體的商標法著作日漸豐富，而且其主題范圍也日漸縮小。比如，文學的《商標使用與商標保護研究》一書，共包括“商標使用與商標保護的基本理論”“商標使用與商標保護的傳統范圍”“商標使用與商標保護范圍的擴張”“商標使用與我國商標保護制度的完善”四章。該書圍繞商標使用展開，論證角度集中于商標使用這一比較“專”的選題。學理化發展期越往后期的以博士學位論文為主體的著作內容越專，比如李小武的博士學位論文《商標反淡化研究》、姚鶴徽的博士學位論文《商標混淆可能性研究》、王小麗的博士學位論文《商標法功能性原則研究》等。

第三，研究方法進一步多樣化，從重視外文文獻逐漸轉向重視中國實踐與中國問題，開始出現針對中國問題的實證研究，研究學理化程度進一步深化，研究更加成熟，更為自主，對進一步研究的作用越來越大。在研究方法上，心理學、品牌學、社會學等新方法紛紛被運用于商標法研究。尤為值得重視和提倡的是實證研究方法和法教義學研究方法的運用，前者把商標法研究從脫離實際的“空對空”研究轉向了中國真問題的研究，后者尤其是其中的評注性文章更是商標法研究法教義學研究方法的典范，不僅有利于系統地梳理和總結學術研究成果與司法實踐經驗，更有利于學術研究與司法實踐的溝通，是商標法研究逐步走向成熟的標志。學理化發展期商標法研究進一步成熟的另一個標志是由1個或少于2個學者撰寫的商標法教科書進一步增多，且有些教科書已經推出1個甚至多個修訂版本。與學理化初期相比，學理化發展期外文文獻的引用有所減少。仍以引用率排名前10的文章為例，10篇文章中有2篇文章完全沒有使用外文文獻，10篇文章共使用參考文獻330個，其中外文文獻153個，占全部參考文獻的46.36%，比學理化初期外文文獻占比下降了12.96%。學理化發展期外文文獻引用減少的原因可能是引進介紹性文章逐漸減少，研究更加關注中國現實和中國問題，是學術研究進步和學術自主的重要體現。從對進一步研究的作用來看，學理化初期和學理化發展期引用率排名前10的文章的引用率非常接近，學理化初期引用率第1名文章的引用次數為237次，第10名文章為120次，平均引用次數為152.9次；學理化發展期引用率第1名文章的引用次數為229次，第10名文章為126次，平均引用次數為155次。學理化發展期的時間比學理化初期少了整整10年，平均引用次數卻更高，這顯然意味著學理化發展期的文章對進一步研究的影響更大。

五、我國商標法研究的知識轉型與未來展望

從我國商標法研究的歷史演變可以發現，改革開放以來我國商標法研究取得了長足的進步，商標法研究從淺層次的商標法知識介紹到逐漸學理化，主要范疇和內在機理均得到一定程度的闡釋。然而，至今我國商標法研究很難說已經形成商標法學。學科理論表明，學科是一個以知識為基點的概念，是一組相對獨立的知識體系，這種知識體系必須具有豐富的、系統的事實資料，邏輯化、結構化的問題，嚴密的、解釋力強的理論體系以及發現事實、解決問題、形成理論的有效方法。按照這種學科標準，很難說我國已經形成了商標法學。而按照謝暉提出的4項部門法哲學標準，目前我國商標法研究的學理化程度仍然不足。總的來說，無論是按照學科標準，還是部門法哲學標準，我國商標法研究仍然存在不足，這種不足揭示了未來我國商標法研究的重點。因為歷史研究的目的不僅在于從歷史中汲取經驗教訓，更在于在汲取經驗教訓的基礎上規劃未來。本文認為，結合改革開放以來我國商標法研究的不足，未來我國商標法研究應重視以下三個方面。

第二，充分運用法教義學研究方法，構建商標法的理論體系，揭示商標法構造的內在機理。改革開放以來，我國商標法研究除了學理化不足和對商標法哲學研究不夠充分之外，在商標法之中和商標法之下的研究也落后于相關學科。在商標法制度創立期、學理化初期和學理化發展期，標題中包含有“修改”或“完善”的文章分別占全部文章的6.59%、7.78%和4.49%。作為對比，在“中國知網”以“刑法”為主題在法學論文中進行檢索可以發現，在商標法制度創立期，標題中包含有“修改”或“完善”的文章占全部文章的11.90%，在商標法研究的學理化初期和學理化發展期，標題中包含有“修改”或“完善”的文章占全部文章的比例分別下降為5.49%和4.67%。“修改”或“完善”為題的文章更多是一種立法論的研究，這類文章的減少在一定程度上意味著學術研究從立法為中心轉向以司法為中心。以司法為中心的研究必然是在法律之中和法律之下研究法律，必然是一種法教義學的研究。法教義學是以法律文本為依據，依照法律規范的內在邏輯和體系要求解釋、應用及發展法律的做法，尊重體系與邏輯是法教義學的基本特征，價值共識是法教義學的推理前提，形式推理是法教義學的基本方法。法教義學不僅是對法律的一種態度和研究法律的一種方法，而且是一個以法律為邏輯起點而形成的知識體系，法律是其中的基本框架與脈絡，通過法教義學方法使之形成一個有血有肉的理論體系。

第三，探索商標法研究和實踐的獨有方法，最終為商標法研究和實踐提供方法論基礎。所有科學學科都有著共同的基本特征和內在統一性，這些共同的基本特征和內在統一性的體現就是科學學科的研究對象和科學方法。任何一門科學學科都有它自身確定的研究對象和各具特色的科學方法，不同質的科學學科有著不相同的研究對象和研究方法。所以，研究對象和研究方法是劃分科學學科標準的基本因素、內在因素和首要因素。同時，鑒于“法學的經世致用，不論是理論法學還是實用法學，都應當以提供給人們一種足以指導實用型思維的方法為使命，并且只有能夠達致方法指導和啟示意義的法學，才算達到學問層次”。商標法既然是一種法律，那么，比較法、法教義學等傳統法學研究方法當然可用于商標法研究。除此之外，經濟學、符號學、心理學等跨學科研究方法也可以成為商標法研究的方法。但目前為止，無論是商標法研究還是適用，僅僅適用于商標法的獨特方法尚需進一步探索。

以上三個方面既是我國商標法研究未來幾年的重點，又在很大程度上代表了商標法研究的最終目標。作為一門獨立的學科，商標法雖然是一門小學科，但同樣具有作為一門學科的獨立性，具有自己的法哲學和學理基礎，形成系統化的知識體系和獨有的運作方法是其成熟的標志。經過研究者和實踐者的共同努力，這一最終目標必然能夠實現。