美國競爭政策執行規范的現代演變（下）*

威廉姆·科瓦契奇 著 / 美國聯邦貿易委員會前任主席

羅丹睿 譯 / 華東政法大學博士研究生

（三）以收縮和穩定序列為特征的規范：合并與合資

現代反壟斷歷史的鐘擺敘事在聯邦合并政策的討論中占有重要地位。鐘擺敘事將美國反壟斷體系的這一層面描述為在政策上容易出現危險的極端變化。在對1960年代到1980年代的合并政策進行悲觀描述中，鐘擺敘事可以表述為：美國的反壟斷政策試圖平衡對競爭可能造成的威脅與合并的好處，但值得注意的是，在這一平衡過程中反壟斷政策已經從一個極端走向另一個極端。例如，美國在1960年代制定了迄今為止世界上最嚴格的反合并政策，打擊了非集中化市場里小企業之間的合并。到了1980年代，美國保持了極其寬松的合并政策，即使涉及直接競爭對手之間的合并，也經常允許價值十億美元的合并不受政府挑戰。1. Pitofsky, supra note 6, at 196; see also Handler, supra note 6, at 21 (在1960年代到80年代的合并政策中，“鐘擺從一個極端擺到另一個極端”).

在這里，合并政策并不是經過深思熟慮后制定的。相反，它在曠野中疾馳，仿佛被醉酒的公職人員所引導。

在這種混亂的政策環境中，鐘擺敘事的最嚴重的批評出現在1980年代。鐘擺敘事使里根政府的合并政策遭到兩次攻擊。有一種批評認為，1980年代是一個極其不作為的時期，或者至少是一個非常寬容的時期以至于反壟斷律師可以負責任地向他們的客戶建議“沒有不值得嘗試的合并?！?. Thomas L. Greaney, Merger Mania Has Gone Too Far, St. Louis Post-Dispatch, Feb. 27, 1991, at 3B:在里根政府對企業合并放任自流的鼎盛時期，卡特政府的前助理司法部長總結了他給客戶的建議:“我只是告訴他們，沒有不值得嘗試的合并。”事實上，在1980年代許多在上屆政府執政期間難以想象的公司合并逃脫了反壟斷法的挑戰。See also Austin, supra note 21, at 947 (“芝加哥學派被William Baxter納入反壟斷執法的主流……他作為司法部反壟斷局局長實踐了自己的信念……基于芝加哥學派的裁決，合并是中性的或有利于競爭的，《克萊頓法》第7條被封存了); Handler, supra note 6, at 21 (在里根政府時期，Celler-Kefauver修正案是……從一個反集中轉變為一個支持效率的措施，公眾會有一種什么都行的感覺”); Interview with Robert Abrams, New York State Attorney General, Antitrust, Summer 1990, at 14, 15 (司法部長Abrams:“我們對聯邦政府在合并方面最大的失望是他們沒有執行法律；他們沒有執行自己的合并指南?！?; Thomas G. Krattenmaker & Robert Pitofsky, Antitrust Merger Policy and the Reagan Administration, 33 Antitrust Bull. 211, 228 (1988) (“我們的經驗是，美國商界已經把里根政府的執法行動解讀為邀請每個人與任何人合并?！?; Shepherd, supra note 35, at 225 (討論里根的反壟斷政策；說明“現在幾乎任何合并都是可以接受的”).布什政府的執法工作取得了更好的成績，但直到1990年代，美國司法部和聯邦貿易委員會才恢復了合理的平衡。

第二種批評承認了1980年代的一些聯邦執法活動，但認為這是完全不足的。這一觀點將1980年代的實踐描述為對聯邦執法的“激進”放松3. See, e.g., Robert Pitofsky, New Defi nitions of the Relevant Market and the Assault on Antitrust, 90 Colum. L. Rev. 1805, 1809 (1990) (“1980年代，政府在兼并領域的執法力度大幅放松。”); see also William A. Lovett, Theory and Practice of Antitrust, in Issues After a Century of Federal Competition Policy 41, 56 (Robert L. Wills et al. eds., 1987) (“司法部頒布了新的合并指南(1982年和1984年)，大大放寬了以前的指南，只限制了一些大型橫向合并。自從新的指南生效以來，幾乎沒有任何合并受到挑戰?！?; Adams & Brock, supra note 51, at 309 (“里根政府最顯著的反壟斷成就是削弱了國家的合并政策。”); Skitol, supra note 23, at 250 (應用時，1982年司法部《合并指南》的分析方法“導致了整個1980年代異常寬松的合并政策”).，它在引發1980年代合并活動的大規模增長方面發揮了重要作用。4. See Peter W. Rodino, Jr., The Future of Antitrust: Ideology vs. Legislative Intent, in 2 The Antitrust Impulse 1051, 1067 (Theodore P. Kovaleあ ed., 1994) (討論里根政府的反壟斷政策；評論道“當前寬松的并購政策有助于刺激并購的創紀錄增長”); Handler, supra note 26, at 1940 (“幾乎每天都有關于合法性存疑的大規模合并或收購的新聞報道，這些報道沒有受到質疑，并在刺激新的收購浪潮中產生連鎖反應?！?; Pitofsky, supra note 29, at 326 (“應該恢復更加有力、務實的反壟斷執法政策。最緊迫的領域是合并的非執法——如今比政府自己的指南寬松得多——在這方面，未能采取行動和寬松的言辭導致了大規模合并的愚蠢和浪費的激增?！?; Pitofsky, supra note 6, at 198 (“很少有人會認為1980年代寬松的反壟斷執法是合并活動激增的主要原因，但這肯定是一個重要的促成因素?！?; Susman, supra note 41, at 343 (“讓我感到驚訝的是，那些對不友好的合并、綠色郵件和證券濫用的上升感到惋惜的人，比如Ivan Boesky，甚至沒有提到大部分的責任應該歸咎于里根政府創造的支持合并的狂熱。”).如同鐘擺敘事的“不執法”變體一樣，“完全放松”的說法經常指出，從1989年到1992年司法部和聯邦貿易委員會對合并的審查有所增加。盡管如此，合理的合并政策直到1990年代才得以確立，當時聯邦機構開始挑戰實質性合并且在法庭上更為頻繁地取得勝訴。

鐘擺敘事的完全不執法和幾乎不執法的變體提供了類似的證據來證明1980年代聯邦政策的不足：5. 對于這些和其他多次重復的里根政府寬松的合并執法措施的代表性目錄，see Adams & Brock, supra, note 51, at 310–15; Krattenmaker & Pitofsky, supra note 178, at 225–32.從1970年代到1980年代，所有受到挑戰的交易的百分比減少了；據說，合并活動的整體增加是由于聯邦反壟斷監管的弱化，以及在汽車和石油等關鍵工業部門中，空前規模交易的完成，盡管有時這些交易是通過和解達成。鐘擺敘事傾向于贊揚司法部于1982年修訂的《合并指南》中所包含的分析框架，6. See Pitofsky, supra note 24, at 819 (稱司法部1982年和1984年的《合并指南》為“相當大的智力成就”). 一些鐘擺敘事者說，1980年代的司法部《合并指南》錯誤地否定了聯邦最高法院和國會的觀點，即合并執法應該忽略效率考量。See Robert Abrams, Developments in State Antitrust Enforcement, 62 N.Y.U. L. Rev. 989, 995 (1987) (“司法部無視《克萊頓法》第7條的明確意圖以及聯邦最高法院對Procter & Gamble、Brown Shoe等案件的判決，近年來一直認為大多數合并將提高效率并使消費者受益。”).但也認為政府機構在實踐中采用了高于《指南》規定的執法門檻。7. See Krattenmaker & Pitofsky, supra note 178, at 228 (“在前所未有的合并浪潮中，里根政府對其中的極少數提出了挑戰。同樣麻煩的是這一不可否認的事實，即里根政府實施的合法性測試不僅比自赫伯特·胡佛以來的任何一屆政府都要寬松，而且比政府自己宣稱實施的那些測試要寬松得多?！?; Pitofsky, Antitrust Policy, supra note 26, at 219 (“在合并和合資領域，指南將由克林頓政府嚴格執行(在里根時代肯定不是這樣)……”).

1. 收縮與穩定：歷史進程

正如行政裁決和司法判決所反映的那樣，1960年代8. 現代合并控制時代始于1950年，當時頒布了針對《克萊頓法》第7條的《Celler-Kefauver修正案》。 Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. 294 (1962), 該案由司法部在1950年代啟動，提供了聯邦最高法院對1950年成文法的第一個解釋。和1970年代初的聯邦執法確立了四項基本原則：

以橫向合并中的集中度數據和縱向交易中的封殺/封鎖（foreclosure）率為形式的定量測試控制了結果。這一時期的合并判例承認被告可以反駁基于市場份額或封鎖數據的推論，但反駁在實踐中是無效的。9. See Areeda, supra note 86, at 975 (“在1960年代和70年代初，聯邦最高法院開始嚴格地譴責合并——通常很少分析競爭是否會受到損害?！?.

對于橫向合并，法院的結論是，收購后4.49%的市場份額可以支持收購非法性的推斷，10. United States v. Pabst Brewing Co., 384 U.S. 546 (1966).盡管如下文所述，11. See infra notes 192–96 and accompanying text.執法機構沒有將這一門檻視為界定橫向交易可接受的向上邊界。

對于縱向兼并，大約2-3%的封鎖率可以支持非法性的推論。12. In Brown Shoe, the condemned vertical foreclosure was 3.1% or less. 370 U.S. at 327.

法院和執法機構不信任或無視個體交易的效率根據。一些判決表明，效率主張充其量是無關緊要的。13. FTC v. Procter & Gamble Co., 386 U.S. 568 (1967).另一些判決將效率與具體的合并相比較。14. E.g., Foremost Dairies, Inc., 60 F.T.C. 944, 1080–81 (1962), modifi ed, 67 F.T,C. 282(1965).還有一些判決承認，合并可能會提高效率，但將實現效率置于實現維護更分散的經濟結構的社會和政治利益之下。15. See Brown Shoe, 370 U.S. at 344.

這些發展給了聯邦反壟斷機構阻止橫向和縱向合并的強大工具。一些聯邦官員認為潛在責任區過大。1968年，在Donald Turner的領導下，司法部發布了《合并指南》，該指南放棄了聯邦最高法院在審查司法部的合并控制時所承認的那種最廣泛的執法可能性。16. 關于1968年指南的發展和宗旨, see Edwin M. Zimmerman, Section 7 and the Evolving Role of Economics, 35 Antitrust Bull. 447, 453–55 (1990).Turner的決定試圖改變一項政府執法規范，該規范一直強調擴大對合并的控制，并增加聯邦機構對合并提出質疑的自由裁量權。這一舉動在司法部反壟斷局引起了不那么普遍的贊揚。許多人問，為什么司法部會放棄任何通過聯邦法院審理的案件而贏得的地盤？

Turner的指南體現了兩個重要的反壟斷執法規范，這兩個規范不同于過去的執法機構慣例。首先，當經濟學習中的發展有必要進行自我約束時，政策制定者應該愿意拒絕全面行使司法判決允許的執法權力。第二，反壟斷官員應自愿發布披露其執法意圖的指南，即使這些指南不可避免地會減少他們未來的行動自由。Turner后來謙虛地描述了他的自我約束和透明度，但他所信奉的規范影響了聯邦機構未來的政策制定。

1970年代的聯邦執法是在司法放松對和合并的限制的背景下進行的。關鍵的發展包括聯邦最高法院對一些案件的判決，例如United States v. General Dynamics Corp案17. 415 U.S. 486 (1974).和United States v. Marine Bancorporation案18. 418 U.S. 602 (1974).，以及上訴法院的判決，這些判決強調了供給替代分析在界定相關市場和衡量市場力量方面的重要性。19. See Baker, supra note 87 (描述涉及供應替代的上訴法院判決的重要性).在1970年代選擇案件時，聯邦機構放棄了1960年代在指導司法部和聯邦貿易委員會合并政策中的更加注重干預的做法。20. See Donald F. Turner, The Durability, Relevance, and Future of American Antitrust Policy, 75 Cal. L. Rev. 797, 807 (1987) (“政府認識到判例法和1968年《指南》的過分嚴厲，從1970年代開始放寬執法標準，更加重視效率要求和其他因素，例如市場準入容易和市場份額數字夸大合并企業中的一方或雙方的競爭潛力的跡象。"); Oliver E. Williamson, Delimiting Antitrust, 76 Geo. L.J. 271, 276 (1987) (“在1970年代經濟方面的爭論影響了執法過程，如今這種爭論發揮了更大作用，這是一種漸進的結果，許多人認為這是有益的?？梢哉f，這是反壟斷執法應該采取的方式?！?.

1976年的《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進法》通過要求提前申報具體交易并規定強制等待期以使聯邦機構能夠評估擬議交易的可能影響，賦予了司法部和聯邦貿易委員會在合并控制方面更大的監管作用。正如在1980年代和1990年代所認識到的那樣，《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進法》確立的制度為談判和通過不阻礙整個交易的措施解決競爭問題創造了更大的可能性。

1980年代的聯邦執法政策加速了合并控制的放松，而這種松動始于1970年代后期。這一調整的觀念基礎是司法部1982年頒布的新《合并指南》。21. 對1982年《合并指南》的內容和邏輯的考察參見William B. Blumenthal, Clear Agency Guidelines: Lessons from 1982, 68 Antitrust L.J. 5 (2000).1982年《合并指南》提高了1968年《合并指南》中規定的執法門檻，并納入了法院和評論者確定的作為合并分析重要考慮因素的質量因素。很難捕捉到這一發展的影響。1982年《合并指南》僅與AT&T壟斷案等幾個主要案件相提并論，是聯邦機構對現代非刑事競爭政策分析的最重要貢獻?！逗喜⒅改稀凡粌H改變了美國法院和執法機構審查合并的方式，而且也為外國競爭主管機構形成自己的合并控制制度提供了一個有影響力的焦點。22. See, e.g., Gregory J. Werden, The 1982 Merger Guidelines and the Ascent of the Hypothetical Monopolist Paradigm, 71 Antitrust L.J. 253 (2003) (記錄《指南》的假定壟斷者范式在美國和國外的影響).

經1984年修訂的1982年《合并指南》放松但沒有放棄對公司合并的限制。1980年代發生了一些值得注意的司法部和聯邦貿易委員會的執法事件。23. 關于這一點的最佳文獻記錄出現在羅納德·里根第二任期中期發表的一篇論文中。See Davis, supra note 58. Ronald Davis在1986年撰文指出，從1981年到1984年，司法部和聯邦貿易委員會總共發出了254項“第二次要求”，并介入阻止或修改了其中的51項交易。Id. at 37. 在介紹他的研究時，Davis提出了聯邦政府決定對所有的合并給予豁免的建議：今天的傳統觀點是，關于合并、收購和合資企業的反壟斷執法已經失效，用通俗的話說就是“一切皆有可能”。事實上，這些關于反壟斷法消亡的廣泛報道被大大夸大了。毫無疑問，現任政府采取了比前任政府更寬松的反壟斷并購(M&A)政策。毫無疑問，企業已經變得更傾向于承擔反壟斷風險。然而，主要競爭對手之間的并購交易繼續帶來重大法律風險。因此，那些計劃公司、商業和法律戰略而不考慮此類反壟斷風險的并購會招致災難。Id. at 25–27. See also David Scheffman et al., Twenty Years of Merger Guidelines Enforcement at the FTC: An Economic Perspective, 71 Antitrust L.J. 277 (2003) (reviewing FTC merger enforcement experience since 1982).聯邦貿易委員會成功地在涉及Elders Grain24. FTC v. Elders Grain, Inc., 868 F.2d 901 (7th Cir. 1989).、Hospital Corporation of America (HCA)25. Hospital Corp. of Am. v. FTC, 807 F.2d 1381 (7th Cir. 1986).、PPG26. FTC v. PPG Indus., 798 F.2d 1500 (D.C. Cir. 1986).和Warner Communications的案件中提出了訴訟挑戰。27. FTC v. Warner Communs., Inc., 742 F.2d 1156 (9th Cir. 1984).如上所述，PPG 和HCA等案件產生了先例，這些先例已成為隨后幾年政府起訴工作的支柱。在其他一些例子中，被告在一些案件中勝訴，這些案件表明，在導致General Dynamics案的時代，下級聯邦法院傾向于縮小聯邦最高法院判決中確立的責任范圍。28. E.g., United States v. Waste Mgmt., Inc., 743 F.2d 976 (2d Cir. 1984) (relying on ease of entry to reject DOJ challenge to merger).最值得注意的是，華盛頓哥倫比亞特區巡回法院在Baker Hughes案中的觀點表明，政府的成功前景取決于其在確立非法性案件時超越集中數據的能力。這些案件和其他案件清楚地表明，如果政府選擇用1970年代常用的同樣的分析工具和同樣的集中觸發點來挑戰并購，情況會有多糟糕。

1980年代的聯邦合并執法還包括更廣泛地使用新的救濟措施，如“先行修正”(fi x it fi rst)。從1980年代初美國司法部在杜邦（DuPont）/康菲（Conoco）交易中達成的解決方案開始，聯邦機構表現出更大的意愿接受解決競爭問題的對策，而不是完全反對。布什任期內對里根時代的合并執法計劃進行了改進，包括發布了1992年司法部/聯邦貿易委員會《橫向合并指南》，這預示著在合并分析中對單方面影響和市場力量的直接衡量進行更仔細的審查。29. U.S. Dep’t of Justice & Federal Trade Comm’n, Horizontal Merger Guidelines (1992), reprinted in 4 Trade Reg. Rep. (CCH) ? 13,104.

克林頓反壟斷機構對縱向關系進行了更嚴格的審查，并更廣泛地依賴于對合并方進行實質性的持續監管的解決方案，以確保對特定投入的非歧視性使用機會，并使用“防火墻”來確保合并方不會利用其對一項投入的銷售的控制來獲取可用于與該投入的購買者競爭的信息。1997年，聯邦機構修改了《合并指南》中對效率的處理，并延續了1982年開始的趨勢，即擴大合并各方可以用來證明交易正當的工具。

2.1980年代聯邦合并執法規范的特征

1980年代的聯邦合并執法規范應該被視為“激進”還是不可原諒的寬容？答案取決于比較的基線。1980年代聯邦機構的執法規范極大地縮小了司法部和聯邦貿易委員會在1960年代信奉的規范中確立的責任范圍。然而，至少在一個至關重要的方面，說1980年代的政策規范與1960年代建立的政策規范沒有聯系是令人誤解的。1960年代產生了一項意義深遠的政策創新——司法部發布了強調自我約束和透明度的執法指南。Donald Turner1968年的《合并指南》，遭到了那些希望聯邦執法延伸到現有最高法院合并判例的前沿及更遠的人的抨擊，建立了支持1982年頒布William Baxter《合并指南》的程序規范。

與1970年代的做法相比，1980年代司法部和聯邦貿易委員會的合并執法規范也縮小了可能引發挑戰的交易范圍。30. 在1986年對聯邦合并執法的研究中，Ronald Davis發現，從1981年1月到1985年12月，聯邦貿易委員會和司法部很少質疑市場份額低于15-20%的交易。Davis的結論是，當收購后的市場份額超過20%時，挑戰的風險“大幅增加”。Davis, supra note 58, at 31.即使吉米·卡特連任了總統，1970年代的執法規范幾乎肯定會在80年代發生一些收縮。隨著1970年代的發展，聯邦機構已經清楚地認識到，在General Dynamics案之后司法機關對更大膽地合并控制的熱情已經消退，下級法院的判決使得進一步的緊縮不可避免。1982年的Baxter《合并指南》可能比卡特第二任期內的司法部更好地劃定了執法界限，但是Baxter《合并指南》的有效性和被接受性源于它們對在下級法院的判決中廣泛流行的觀點的普遍忠誠。31. See Blumenthal, supra note 197, at 15–16 (描述1982年指南在很大程度上使用了來自現有判例法的分析方法).

作為進一步的參考，我們可以將1980年代的聯邦執法規范與1990年代的執法規范進行比較。與1990年代的聯邦執法實踐相比，1980年代的司法部和聯邦貿易委員會的執法規范不能被恰當地稱為“激進”或過于寬松。首先考慮橫向合并的情況。聯邦委員會委員Thomas Leary記錄了聯邦執法機構如何在1980年代建立了一種干預水平，這種干預通常持續到現在。使用政府干預作為《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進法》訴訟的百分比，自1981年以來執法率保持相對穩定。32. See Leary, supra note 9, at 121–42. 其他提供的數據與Leary委員的發現基本一致的研究包括Malcolm B. Coate, Merger Enforcement at the Federal Trade Commission in Three Presidential Administrations, 45 Antitrust Bull. 323 (2000); Paul A. Pautler, Evidence on Merger and Acquisitions, 48 Antitrust Bull. 119 (2003).

1980年代和1990年代聯邦橫向合并執法的其他特點也揭示了規范中共性的重要程度。一個共性的方面是聯邦執法機構對1980年代和90年代的合并浪潮的不同反應。鐘擺敘事經常將1980年代合并執法的放松與該十年間的合并浪潮聯系在一起。33. See supra note 180 and accompanying text (將放松反壟斷執法與1980年代的合并浪潮聯系起來); Adams & Brock, supra note 51, at 310 (“里根政府以一種讓人想起其哈定-柯立芝-胡佛前任的方式，為美國歷史上最貪婪的企業喂養狂熱和大規?！净\動之一創造了一個適宜的環境?！?; Pitofsky, supra note 29, at 326 (里根政府的“未能采取行動和信口開河導致了大規模合并的愚蠢和浪費的激增”).這種敘事假設合并的急劇增加是聯邦執法不力的證明。

這種邏輯給那些試圖將1990年代描繪成明智的執法適度時期（與80年代相比）的人帶來了問題。隨著價值數十億美元的交易變得司空見慣，1990年代的合并活動超過了1980年代的水平。34. See James W. Brock, Antitrust, the “Relevant Market,” and the Vietnamization of American Merger Policy, 46 Antitrust Bull. 735, 735–36 (2001) (“從1991年到1999年，美國并購的年價值飆升了1200%，這一時期累計達到6.6萬億美元……這一巨大的并購狂潮極大地震動了——并深刻地改變了——幾乎所有的經濟部門，因為最大的企業之間的并購加速了，而且規模越來越大，影響范圍越來越廣?！?; Paul M. Sherer, The Lesson from Chrysler, Citicorp and Mobil: No Companies Nowadays Are Too Big to Merge, Wall St. J., Jan. 4, 1999, at R8; G. Pascal Zachary, Let’s Play Oligopoly!, Wall St. J., Mar. 8, 1999, at B1.執法官員在1980年代末和1990年代初曾將寬松的合并執法作為1980年代合并浪潮的一個原因。35. See Stephen Labaton, Oligopoly, N.Y. Times, June 11, 2000, at Sec. 4, p.1 (“克林頓政府的一個主要遺產是，它鼓勵了美國歷史上最大的工業集中時期之一，影響了從石油和制藥到電信、廣播和互聯網等新舊行業。稱之為寡頭時代?！?.這一反?，F象引起了一些評論者的注意，他們在1980年代嘲笑合并政策過于寬松，現在又哀嘆克林頓任期內的反壟斷官員未能阻止1990年代的兼并浪潮。36. See Brock, supra note 210, at 794–95:反壟斷機構對“相關市場”分析的偏執迷戀已經摧毀了《合并指南》第7條的核心目的和目標。它使執法機構對合并導致的經濟集中度的增加視而不見，而這正是國會想要阻止的；這使它們批準了國會禁止的東西，并批準了國會試圖禁止的東西……在反對公司合并、經濟集中和市場力量的更大戰役中，執法機構似乎已經通過放棄這個領域宣告了勝利。如果鐘擺敘事正確地將合并執法不力確定為1980年代兼并浪潮的一個重要原因，那么司法部和聯邦貿易委員會的寬松政策似乎也應該為促成1990年代的兼并浪潮承擔同樣的責任。

隨著1990年代合并步伐的加快，克林頓任期內的反壟斷官員試圖將他們的合并浪潮與里根任期內的合并浪潮區分開來。司法部和聯邦貿易委員會表示，1980年代的合并通常對經濟沒有什么價值，而1990年代的合并更可能具有真正的經濟價值?！芭c1980年代的合并不同，當時的合并通常主要是出于財務考慮，”克林頓任期內聯邦貿易委員會的一名官員表示，“如今的合并是基于加強競爭地位的愿望。”37. David Balto, Lessons from the Clinton Administration: The Evolving Approach to Merger Remedies, 69 Geo. Wash. L. Rev. 952, 953 (2001).克林頓任期內聯邦貿易委員會的另一位官員評價道，1980年代是“杠桿收購、敵意收購、垃圾債券活動”的十年，其動機是“金融考慮或股票市場操縱”；相比之下，在1990年代，“很大一部分合并……似乎是出于對快速變化的商業環境的合理反應。”38. Robert Pitofsky, Chairman, Federal Trade Commission, Staples and Boeing: What They Say About Merger Enforcement at the FTC 1 (Sept. 23, 1997), available at http:// www.ftc.gov/speeches/pitofsky/STAPLESspc.htm. 聯邦執法機構例行公事地向詢問1990年代合并浪潮的國會委員會給出同樣的解釋。例如，在1997年的一次眾議院司法委員會聽證會上，司法部和聯邦貿易委員會的領導層對1980年代和90年代的合并進行了同樣的比較。主管反壟斷的助理司法部長Joel Klein評論道：“與1980年代主要出于財務考慮的最后一波合并浪潮相反，今天的合并本質上主要是戰略性的?！?The Antitrust Enforcement Agencies: The Antitrust Division of the Department of Justice and the Bureau of Competition of the Federal Trade Commission, Hearings Before the House Committee on the Judiciary, 105th Cong., 1st Sess. 8, 11 (1997) (Joel Klein的書面陳述). 聯邦貿易委員會主席Robert Pitofsky作證說：“與1960年代末的企業集團合并浪潮和1980年代的杠桿收購、敵意收購垃圾債券活動不同，當前的合并浪潮似乎主要不是出于金融市場的考慮。相反，更大比例的此類交易似乎是對世界經濟變化的戰略回應。” Id. at 17, 17 (Robert Pitofsky的書面陳述).克林頓任期內的反壟斷領導人用類似于里根任期內的前任在過去十年中的言論提醒評論者們，合并通常是良性的或有利于競爭的，只有相對較少的交易需要強制干預。39. See Labaton, supra note 211, at 1 (引用聯邦貿易委員會主席Robert Pitofsky的話：“我們生活在一代或一代以上最有活力的經濟中。有許多公司試圖適應新的經濟環境和全球競爭。我們沒問題。出現問題的是相對較少的合并?！?.

人們有理由懷疑這樣一種說法，即1990年代的并購浪潮通常是“對快速變化的商業環境的合理回應”，而1980年代的合并浪潮主要源于“金融考慮或股市操縱”。關于1980年代和1990年代合并的相對質量的說法通常沒有系統的證據證明這兩個時期的交易在經濟目標和結果上有很大的不同。40. 例如，supra notes 213–14引用的資料來源沒有提供數據或其他文件來支持他們對1980年代和1990年代合并的比較。頻繁列舉這一假設的證明通常由說話者的無記錄的直覺組成。

從實質上考慮，“1980年代壞，1990年代好”的合并浪潮假說的每一個要素都值得懷疑。許多研究人員對1980年代的合并活動提出了一種似是而非的解釋——即里根任期內對合并控制的放松促進了美國工業結構的必要調整，并有助于美國企業在1990年代的全球經濟中取得更好的表現。41. Louis Galambos, The Monopoly Enigma, the Reagan Administration’s Antitrust Experiment, and the Global Economy ( Johns Hopkins University, Department of History, July 31, 2001) (mimeo; copy on fi le with author); Scheffman, supra note 81, at 175 (“1980年代的兼并浪潮是由國內和世界經濟的基本變化(市場全球化、放松管制、技術變革、資本市場的創新促進了低效管理的提取等)驅動的。)”).例如，商業歷史學家Louis Galambos評論道，在1980年代和90年代，“美國商業體系經歷了歷史上最可怕的變革?！?2. Galambos, supra note 217, at 22.Galambos教授發現，對合并的不太嚴格的反壟斷監管，對于推動變革的“重建（reengineering）、重組（restructuring）、剝離（spinning off）、分散（deconglomerating）、合并（combining）”很重要。43. Id.

即使人們拒絕接受關于1980年代的另一種假設，敘事中“90年代好”的部分似乎也是脆弱的。用批評1980年代合并浪潮的印象主義標準來衡量，聲稱1990年代的合并由更高的動機所引起或承諾更高的效率的說法似乎有些古怪，因為安然(Enron)、泰科(Tyco)、世通(WorldCom)和其他公司在1990年代將收購作為增長的關鍵手段，而這些公司的腐敗和管理不善被披露出來。44. See Scandal Scorecord, Wall St. J., Oct. 3, 2003, at B1 (講述涉及“震撼華爾街、粉碎聲譽、讓投資者損失數千億美元的公司丑聞”的公司和高管個人的現狀、調查和審判).針對1980年代合并浪潮的批評——“大量財富轉移到企業組織者及其銀行和法律顧問的手中”，合并導致“越來越多的金融操縱者出現在公司的頭上，而不是被訓練來以更低的價格生產更好的產品的人”，尋求保護自己工作的公司經理們“被迫”……強調短期而非長期利潤”45. Pitofsky, supra note 6, at 198.——似乎同樣適用于1990年代的合并浪潮。

盡管人們努力區分這一點，但1990年代的合并浪潮不太符合鐘擺敘事的論點，即與1980年代助長合并浪潮的極端主義、寬松政策相比，1990年代的執法實現了合理的適度。如果鐘擺敘事是正確的，即不充分的合并控制有助于刺激合并浪潮，那么1990年代的聯邦執法政策至少與1980年代司法部和聯邦貿易委員會的政策一樣軟弱無力。如果說合并控制不充分的基準是大規模交易項目的完成，至多是在有限條件下完成，那么1990年代的合并順從并不比1980年代遜色。1980年代，政策制定者“激進地”愿意考慮更高的并購后集中度，并允許大規模交易在剝離的前提下進行，這在1990年代已成為慣例。46. See Stephen Labaton, Despite a Tough Stance or Two, White House Is Still Consolidation Friendly, N.Y. Times, Nov. 8, 1999, at A22 (評論道“克林頓先生和他的政府將被載入史冊，因為其在許多年里鼓勵了最大數量的商業合并——在一些行業中是經濟力量的最大集中；引用John Shepard Wiley Jr.教授的話:“我們正處于歷史上最大的合并浪潮中，然而我們幾乎沒有處于最大的訴訟浪潮中。對大規模合并的態度發生了巨大變化。”).

3.1980年代和90年代合并執法規范的相似性：兩個行業案例

石油和航空航天/國防部門的合并經驗強調了1980年代建立的聯邦合并執法規范如何持續到1990年代。下面的討論并不批評在相關交易中取得的政策成果；相反，它假設聯邦機構在審查這些合并時取得了明智的政策結果。呈現這些交易是為了請人們考慮，競爭政策界會如何回應司法部和聯邦貿易委員會在1990年代作出的執法決定，如果這些決定已經在1980年代被作出。1990年代的決定，如果是在1980年代作出的，會不會被指責為不可原諒的緊縮的證據，或者評論者會不會把結果稱為聯邦合并政策可取的、必要的重新定位的一部分？

a.石油

一位評論者在描述1990年代石油行業的聯邦合并政策時寫道，聯邦反壟斷機構“在全國石油行業掀起了一股瘋狂的合并狂熱，以至于重現了自一個世紀前法院下令打破標準石油（Standard Oil）壟斷以來從未見過的那種結構性支配的幽靈。”47. Brock, supra note 210, at 773.1990年代，聯邦貿易委員會允許?？松‥xxon）收購美孚（Mobil），英國石油（British Petroleum）收購阿莫科（Amoco），英國石油阿莫科（BP Amoco）收購阿科（Arco）。每筆交易都以要求雙方進行實質性剝離為條件。如下所述，?？松?980年代以任何條件試圖收購美孚的可能性極小。48. See id. at 779 (注意到，在1999年，“聯邦貿易委員會允許了埃克森和美孚迄今無法想象的合并”).英國石油也不可能在1980年代以任何條件試圖吸收阿莫科和阿科。正如聯邦貿易委員會最終批準的那樣，這些合并之所以可能，只是因為該委員會在1990年代采納了1980年代確立的執法規范。49. Compare John E. Kwoka, Jr. & Lawrence J. White, The Antitrust Revolution 3 (4th ed. 2004) (“大多數反壟斷的學生在某個時候都會學習1960年代的案件，這些案件支持保護小企業的民粹主義目標，并禁止市場份額較小的公司之間的合并。相比之下，到了1980年代和90年代，大型石油公司的合并只需稍加限定就被批準了……”).

一個簡短的歷史回顧強調了這一變化。自從1890年國會通過《謝爾曼法》以來，石油工業在反壟斷顯微鏡下花費的時間比美國經濟的任何部門都多。美國反壟斷政策的演變可以通過只關注石油部門來教授。正是司法部起訴標準石油的案件在1911年瓦解了John D. Rockefeller的帝國，并確立了合理原則作為反壟斷分析的基本工具。50. Standard Oil Co. v. U.S., 221 U.S. 1 (1911).當時被稱為Socony-Vacuum的美孚是司法部案的主要被告，該案導致聯邦最高法院在1940年禁止競爭者操縱價格。51. United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150 (1940).加州標準（Standard of California）的分銷行為引發了另一個司法部反壟斷局的挑戰，并導致聯邦最高法院在1949年作出了一項限制獨家交易(exclusive dealing)的有持續重大影響的判決。52. Standard Oil Co. of California v. U.S., 337 U.S. 293 (1949).

在1960年代和70年代初，聯邦貿易委員會采取了幾項措施，使其成為主要的處理石油工業案件的聯邦反壟斷機構。1960年代，聯邦貿易委員會說服聯邦最高法院約束主要煉油商強迫零售商生產輪胎、電池和配件的行為；1973年，聯邦貿易委員會控告包括?？松兔梨谠趦鹊陌舜竺绹鵁捰蜕叹S持非競爭性市場結構的行為違反了《聯邦貿易委員會法》第5條。53. The FTC’s “TBA” cases from the 1960s included FTC v. Texaco, Inc., 393 U.S. 223 (1968). The complaint and disposition of the shared monopoly refi ning case is reported in Exxon Corp., 98 F.T.C. 452 (1981).

1970年代，立法機關對石油工業的擔憂也日益加深。國會為國內石油生產制定了價格控制措施，并多次舉行聽證會，審查石油工業和整個能源部門的競爭情況。有關能源部門的反壟斷法案受到了廣泛關注，包括縱向重組美國主要生產商和煉油商，剝離大型石油公司對煤炭等非石油能源的所有權，以及限制購買能源部門以外的企業的措施。54. See, e.g., S. Rep. No. 94-1005, The Petroleum Industry Competition Act of 1976, Report of the Senate Commiittee on the Judiciary, 94th Cong., 2d Sess., Pt. 1 (1976) (討論垂直重組全國領先的綜合石油企業的立法提案).

隨著1970年代的結束和80年代的開始，大型石油公司在國會和反壟斷執法機構的嚴密監管下運營。1981年，里根任期內聯邦貿易委員會反對美孚收購馬拉松石油（Marathon Oil）的努力，馬拉松石油是一家實力雄厚的二級煉油廠和原油生產商。聯邦貿易委員會考慮通過剝離來解決這個問題，但即使是這種姿態也招致了批評，因為它表明該機構愿意考慮絕對禁止以外的任何事情。55. See Fox & Sullivan, supra note 18, at 949:里根政府的合并執法也是以政府促進合并的積極努力為特征的。當美國第二大石油公司——美孚公司(Mobil Corporation)試圖收購馬拉松石油公司(Marathon Oil Company)時，聯邦貿易委員會不情愿地、姍姍來遲地對美孚公司提起了訴訟。馬拉松石油公司是領先的獨立石油公司，也是非品牌經銷商(削價者)的銷售商。它同時公布了一份藍圖，展示美孚如何可以繼續收購并通過拆分馬拉松來解決所有競爭問題。1982年，聯邦貿易委員會阻止了海灣石油（Gulf）收購城市服務（Cities Service）的努力。1990年代后期，聯邦貿易委員會批準了一系列石油公司合并，包括德士古（Texaco）/蓋蒂（Getty）和雪佛龍（Chevron）/海灣石油（Gulf），但這類剝離要求在1990年代成為批準石油行業交易的常見條件。

是什么使得埃克森/美孚、英國石油/阿莫科和英國石油阿莫科/阿科在1990年代的合并成為可能，并導致了重大的剝離？有三個源于1980年代的發展引人注目。一個是越來越多的人認為聯邦執法政策應該在應用合并規則時更充分地考慮效率因素。第二個現象是分析視角的改變，即在決定競爭活力時不太重視結構性行業狀況。自1982年以來，聯邦《橫向合并指南》不再強調集中數據，而是更加重視定性因素，定性因素為決定增加集中是否會使合并各方單方面行使市場權力或與其余的行業參與者協調行為提供了更充分的依據。第三個轉變是反壟斷機構越來越愿意明確說明競爭問題，并考慮采取救濟措施，而不是完全禁止合并。

b.航空航天與國防

1990年代見證了航空航天和國防部門的顯著的合并。在很大程度上，合并過程是1980年代中期到1990年代初國防開支減少的必然結果。在某些情況下，聯邦執法機構完全反對合并交易；在其他情況下，他們堅持采取重要的救濟措施。然而，聯邦機構在1990年代允許一些大的合并進行有限的修改，并允許其他的合并不做任何調整。56. See William E. Kovacic, Competition Policy in the Postconsolidation Defense Industry, 44 Antitrust Bull. 421 (1999) (描述1990年代美國對防御式合并的反壟斷政策).

最引人注目的非執法事件是1997年波音（Boeing）收購了麥克唐納·道格拉斯（McDonnell Douglas Corporation，MDC）。57. 關于聯邦貿易委員會和歐盟委員會對波音/麥克唐納·道格拉斯合并審查的討論參見Douglas merger are discussed in William E. Kovacic, Transatlantic Turbulence: The Boeing-McDonnell Douglas Merger and International Competition Policy, 68 Antitrust L.J. 805 (2001). 作者就此交易向麥克唐納·道格拉斯提供了建議。該合并使得世界上大型商用飛機制造商的數量從三家減少到兩家，使得美國國防部最大的兩家航空產品供應商相結合。聯邦貿易委員會允許交易在沒有干預的情況下進行，58. Statement of Chairman Robert Pitofsky and Commissioners Janet D. Steiger, Roscoe B. Starek III and Christine A. Varney in the Matter of Boeing Company/McDonnell Douglas Corporation, FTC File No. 971-0051 (解釋聯邦貿易委員會不起訴的決定), available at http://www.ftc.opa/1997/9707/boeingsta.htm.歐盟委員會隨后對合并各方的行為施加了某些限制。59. 聯邦貿易委員會1997年7月30日的裁決宣布集中與共同市場和歐洲經濟區協定的運作相一致 (Case No. IV/M.877-Boeing/McDonnell Douglas), 1997 O.J. (L. 336) 16.合并涉及許多困難的問題。60. See Gavil et al., supra note 82, at 17–21 (討論波音收購麥克唐納·道格拉斯公司引發的競爭政策問題).如果合并被阻止，背靠著墻的MDC會不會找到一種作為一個重要的商業客機的邊緣生產商獨立生存的方法？波音是否應該被允許吸收二戰后美國最具創新性的一些武器設計？此次合并帶來的創新問題難道不與1998年促使司法部反對洛克西德·馬?。↙ockheed Martin）收購諾斯羅普·格魯曼（Northrop Grumman）的問題相類似嗎？61. See Robert Kramer, Chief, Litigation II Section, U.S. Dep’t of Justice Antitrust Div., Antitrust Considerations in International Defense Mergers 3, Speech Before the American Institute of Aeronautics and Astronautics (May 4, 1999) (討論創新相關效應在司法部反對洛克希德·馬丁收購諾斯羅普·格魯曼的裁決中的重要性), available at http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/2649.htm.

這一時期的另一個例子是空對空戰術導彈市場的整合。1990年代，司法部允許將美國生產這些武器的能力合并為一家公司。這一部門合并的各個步驟都受到監管承諾。這一過程的最后階段，雷神（Raytheon）在1997年對休斯飛機（Hughes Aircraft）的收購是合二為一的合并。

這些并不是人們可以援引的1990年代的唯一例子。62. 1999年，聯邦貿易委員會決定不阻止BF Goodrich收購美國唯一一家重型起落架系統生產商。歐盟委員會允許交易繼續進行，前提是這是一個3→2的合并，而不是2→1的合并。商用飛機制造商和美國國防部認為一家歐洲公司(Messier- Douty)是有能力與Goodrich競爭的可以接受的替代來源。對這些以及航空航天和國防行業的其他合并的評估迫使司法部和聯邦貿易委員會作出異常艱難的判斷，并解決了反壟斷分析中一些最棘手的問題。在每一種情況下，都可以提出很好的理由，允許有爭議的交易以最終選定的方式進行。反壟斷機構及其在國防部的同事一直都意識到，同意某些交易將導致嚴重后果，這些交易可能會嚴重削弱一個重視保持武器系統質量優勢的國家在軍事研發上的競爭。

如果上述航空航天和國防工業交易發生在1980年代會發生什么？不可能知道。與分析航空航天和國防部門中合并相關的行業狀況在1980年代和1990年代并不相同。1970年代末和1980年代上半葉，武器系統和相關研發的支出大幅增加。1986年以后，硬件和研發的支出下降了。隨著1980年代接近尾聲，下降的需求顯然無法維持現有產能水平——這種狀況將推動1990年代的大規模合并行動。

在1980年代和90年代初，司法部和聯邦貿易委員會面臨的航空航天和國防行業交易相對較少。在一些值得注意的例子中，執法機構對這些交易的審查導致了干預。1981年，里根任期內聯邦貿易委員會起訴阻止LTV收購格魯曼(Grumman)，63. Federal Trade Commission, Annual Report For the Fiscal Year Ended September 30, 1982, at 25 (1982) (描述聯邦貿易委員會努力尋求初步禁令以禁止LTV購買格魯曼，因為這會對艦載飛機行業造成不利的競爭影響).如果合并，美國戰斗機供應商的數量將從7家減少到6家，艦載戰斗機制造商的數量將從3家減少到2家。在1980年代中期，聯邦貿易委員會阻止了一項涉及駕駛艙透明膠片生產商的收購(PPG)（如果該收購成功會使生產商數量從4家減少到3家）。1989年，聯邦貿易委員會起訴禁止涉及夜視設備供應商的收購（如果該收購成功會使供應商數量從2家減少到1家），64. FTC v. Imo Inc., 1992-2 Trade Cas. (CCH) ? 69,943 (D.D.C. 1989).并于1992年獲得停止美國剩余的兩個坦克彈藥制造商合并的禁令。65. FTC v. Alliant Techsystems Inc., 808 F. Supp. 9 (D.D.C. 1992).

在比較1980年代和1990年代的聯邦合并政策時，人們可以提出在考慮執法規范和石油行業交易時的同樣問題。如果在1980年代波音/麥克唐納·道格拉斯或雷神/休斯飛機收購事件出現在類似的情況下，而里根任期內執法機構允許它們按照克林頓任期內反壟斷官員認為可以接受的同樣條件進行，那么競爭政策界和其他評論者將對這樣的決定作何反應？這樣的決定會被當作鐘擺敘事論點（該論點認為里根任期內執法機構支持危險激進的不干涉政策）的證明嗎？假設里根任期內官員面臨的行業狀況與1990年代的情況相似，那么聯邦機構在1990年代為捍衛結果而提出的理由會不會在1980年代被譴責為陳腐的合理化？在沒有對這些問題提供明確答案的情況下，可以合理地說，1990年代的結果在今天之所以被視為合法和可支持的政策選擇主要是因為1980年代的聯邦合并政策執法規范具有持久的分析基礎，而不是意識形態的異常。

c.總結

石油和航空航天/國防部門并不是唯一可以用來質疑鐘擺敘述的例子。1990年代存在使1980年代最大的交易相形見絀的其他合并。有些是在剝離資產或接受監管控制后進行的。其他則沒有受到聯邦反壟斷機構的質疑。1980年代會如何看待1990年代以來發生的一些其他的重大合并事件以及聯邦機構對這些事件的反應？根據與司法部和聯邦通信委員會（Federal Communications Commission）達成的各種協議，66. See Stephanie N. Mehta, In Phones, the New Number Is Four, Wall St. J., Mar. 8, 1999, at B1 (描述1990年代電信行業的合并).地區貝爾運營公司（Regional Bell Operating Companies）的數量從7家減少到4家被認為是可以接受的嗎？戴姆勒（Daimler）對克萊斯勒（Chrysler）的未受挑戰的收購是否會引發強烈抗議？

對反壟斷歷史的鐘擺敘事經常提到，1980年代的聯邦執法在美國經濟競爭中承擔了嚴重的風險。用鐘擺敘事所采用的放任標準來衡量，很難看出1980年代所承擔的風險是如何超過，或者可能甚至匹配審查1990年代發生的一系列合并所承擔的風險。這并不是說1990年代承擔的風險是不合理的，或者相關交易的競爭效應不是良性或有利于競爭的。這僅僅是說，與1960年代或70年代的合并控制相比，1990年代的聯邦執法本身可以說是政策的“徹底”放松。如果聯邦機構不接受司法部和聯邦貿易委員會在1980年代接受的規范，1990年代司法部和聯邦貿易委員會在航空航天、國防、石油和其他領域取得的許多成果是不可能實現的。

（四）有爭議的規范:支配性企業和縱向合同限制

現代美國反壟斷執法的明顯不連續性似乎在競爭政策的兩個領域表現得最為突出：對支配性企業行為的控制和對縱向合同限制的控制，如獨家交易、維持轉售價格和搭售安排。以執法干預的數量來衡量，過去30年來聯邦政府在這些領域的活動差異更加明顯，最類似于鐘擺敘事中呈現的活動隨時間的分布。盡管鐘擺敘事正確地指出了立案數量上的顯著差異，但在解釋聯邦執法政策為何在這些時期發生變化時它并不堅定，并且這樣做模糊了我們對執法規范演變的理解。

1.支配性企業

表4列出了從1961年到2000年司法部根據《謝爾曼法》第2條和聯邦貿易委員會根據《聯邦貿易委員會法》第5條啟動的新的壟斷和試圖壟斷案件的總數：

表4 司法部和聯邦貿易委員會壟斷/試圖壟斷案件——1961-200067. 這些數據收集自CCH Trade Regulation Reporter.

鐘擺敘事經常將對支配性企業的排他行為的處理視為聯邦反壟斷執法搖擺不定的主要例證。據說，在1960年代和1970年代，涉及支配性企業的執法力度過大。68. See Pitofsky, supra note 29, at 324 & n.10 (評論道“行業范圍的調查和案件是根據《謝爾曼法》第2條啟動的，且沒有關于什么構成壟斷行為的明確理論”，并補充說“最極端的例子是分別于1973年和1976年啟動的聯邦貿易委員會對石油和汽車工業的調查”).鐘擺敘事將1980年代的聯邦政策描述成對可能的試圖壟斷和壟斷案件的嚴重忽視，以及錯誤地對新經濟文獻中確認的攻擊排他性定價行為的可能性漠不關心。69. See id. at 322 (“雖然價格掠奪理論上是一種反競爭的商業策略，但執法機構似乎找不到值得挑戰的這類非法行為。”).隨著時間的推移，鐘擺敘事的反復敘述往往會使里根政府的少數案件簡單地消失。70. See id. at 321 (“盡管《謝爾曼法》第2條仍然宣布壟斷為非法，但里根政府七年來從未提起過任何訴訟?！?; Pitofsky, supra note 7, at 587 (“在里根時代，沒有對非橫向合并和合資企業、聯合抵制、最低轉售價格維持、獨家交易合同、搭售、壟斷企圖和壟斷進行任何執法。”); Pitofsky, First Annual Miles W. Kirkpatrick Antitrust Lecture, supra note 26, at 7, 8 (在里根政府時期，“聯邦政府沒有提起訴訟來挑戰……試圖壟斷或壟斷”); Pitofsky, Remedies, supra note 26, at 170 (在里根政府時期，“缺乏對……壟斷和試圖壟斷的執法(至少在司法部通過監督電話壟斷的解體解決了早先對AT&T的挑戰之后)”). 從1981年到1987年，聯邦貿易委員會起訴了兩起涉及非法壟斷指控的案件。See AMERCO, 109 F.T.C. 135 (1987) (認定非法壟斷責任的聯邦貿易委員會裁決); Western Gen. Dairies, Inc., 99 F.T.C. 433 (1982) (解決非法壟斷索賠的同意令). 在同一時期，司法部起訴了兩起《謝爾曼法》第2條案件,包括United States v. American Airlines, Inc., 743 F.2d 1114 (5th Cir. 1984)案中的共謀要約指控。在1990年代，濫用支配地位案件在聯邦執法組合中發揮了應有的作用。

在Alcoa案之后的1950年代末，人們對反壟斷政策的標準批評是，聯邦機構在處理集中的行業時過于謹慎。71. Kovacic, Failed Expectations, supra note 57, at 1136.據說，對傳統橫向限制的執法的關注顯示出缺乏想象力和治理勇氣。盡管政府偶爾取得勝利，但這種批評在1960年代依然存在，最終導致Neal委員會（時任總統林登·約翰遜請芝加哥大學法學院院長Phil C. Neal帶領一群杰出的律師和經濟學家研究美國工業的競爭狀況，并對改革反壟斷法提出建議）在1969年建議國會和執法機構采用一種新的規范，促進執法，打擊支配性企業的濫用行為，并在許多情況下分散主要經濟部分的權力。72. See id. at 1136 (討論Neal委員會的工作).從1969年開始，一直持續到1970年代，聯邦機構接受了新的支配性企業執法規范。自1905年至1920年司法部處理涉及《謝爾曼法》第2條的案件以來，他們對這一批評作出了回應，啟動了一系列數量和范圍都不匹配的壟斷和試圖壟斷案件。

從1969年到1980年，司法部使用《謝爾曼法》第2條攻擊支配性企業和寡頭，聯邦貿易委員會援引《聯邦貿易委員會法》第5條攻擊集中的市場結構。這個計劃的雄心和風險很難夸大。作為一個群體，案件的目標解釋了顯著范圍和數量的商業活動。一個競爭政策當局在十年時間里挑戰和重組以下任何兩三個案件都將是一個值得注意的成就：世界領先的計算機生產商(IBM)，73. United States v. IBM Corp., [1961–1970 Transfer Binder] Trade Reg. Rep. (CCH) ? 45,069 (S.D.N.Y. fi led Jan. 17, 1969) (對壟斷和試圖壟斷的控告).世界領先的復印機生產商(Xerox)，74. Xerox Corp., 86 F.T.C. 364, 367–68 (1975) (對壟斷、試圖壟斷和維持高度集中市場結構的控告).世界最大的電話系統(AT&T)，75. United States v. AT&T Co., [1970–1979 Transfer Binder] Trade Reg. Rep. (CCH)? 45,074 (D.D.C. fi led Nov. 20, 1974) (對壟斷、試圖壟斷和共謀壟斷的控告).世界兩大輪胎生產商(Firestone和Goodyear)，76. United States v. Goodyear Tire & Rubber Co., & United States v. Firestone Tire & Rubber Co., [1970–1979 Transfer Binder] Trade Reg. Rep. (CCH) ? 45,073 (N.D. Ohio fi led Aug. 9, 1973) (對試圖壟斷的控告).美國八大石油精煉商，77. Exxon Corp., 98 F.T.C. 453, 456–59 (1981) (對協議壟斷和維持非競爭性市場結構的控告).或四大早餐谷物供應商。78. Kellogg Co, 99 F.T.C. 8, 11–16 (1982) (對維持高度集中、非競爭性市場結構和共享壟斷的控告).司法部和聯邦貿易委員會起訴了所有上述案件。在這樣做的時候，聯邦機構有時會依賴于經濟學習和法律理論的邊界。79. See Fox & Sullivan, supra note 18, at 943 (“在1960年代和70年代初至中期，一些人將高度集中會削弱競爭的理論的政策含義推到了極限。象征性的高點出現在聯邦貿易委員會……為一個集中行業中主要企業的解體尋找一個測試案件。聯邦貿易委員會將即食谷物市場確定為目標……”).直到1979年，聯邦貿易委員會的高級官員還建議應用“無過錯”責任理論來重組支配性企業，這些企業在很長一段時間里享有不可歸因于更高效率的壟斷力。80. See Robert Pitofsky, Commissioner, Federal Trade Commission, In Defense of “No- Fault Monopoly” Proposals, Presentation Before the 20th Annual Law Symposium of the Columbia University Law School (Mar. 31, 1979) (copy on fi le with author) (捍衛無過錯壟斷理論).

從1960年代末到1980年，聯邦政府反對支配性企業的運動中的一些問題產生了實質性的救濟措施。這一組包括在AT&T、Eli Lilly81. Eli Lilly & Co., 95 F.T.C. 538 (1980) (entering consent order).、Hercules82. U.S. v. Hercules, Inc., 1981-1 Trade Cas. (CCH) ? 63,968 (D.N.J. 1981) (達成同意判決).、Sunkist83. Sunkist Growers, Inc., 97 F.T.C. 443 (1981) (達成同意令).、和Xerox84. Xerox Corp., 86 F.T.C. 364 (1975) (達成同意令).等案中達成的和解協議，以及在Otter Tail案中的訴訟勝利。85. United States v. Otter Tail Power Co., 410 U.S. 366 (1973).這些案件對經濟表現的實際影響很難衡量，其中更突出的案件(AT&T和Xerox)引發了一場激烈的辯論。出于討論的目的，我將它們視為救濟成功。Borden (ReaLemon)案在責任問題上取得了勝利，但最終以一個輕巧的和解告終。86. Borden, Inc., 92 F.T.C. 669, 802–09 (1978) (認 定 責 任), aff’d, 674 F.2d 498 (6th Cir. 1982), order modifi ed, 102 F.T.C. 1147 (1983).ReaLemon案為聯邦貿易委員會提供了一個機會，來影響當時關于掠奪性定價理論輪廓的激烈辯論，但聯邦貿易委員會的主要意見提出了一個如此開放的標準，以至于它從視野中消失了。

涉及集中工業的聯邦運動的主要遺產是失敗，表現為案情 (DuPont87. E.I. du Pont de Nemours & Co., 96 F.T.C. 653, 751 (1980) (撤回控告).、General Foods88. General Foods Corp., 103 F.T.C. 204, 364–68 (1984) (撤回控告).、ITT89. Int’l Tel. & Tel. Corp., 104 F.T.C. 280, 451 (1984) (撤回控告).、Kellogg90. Kellog Co., 99 F.T.C. 8, 269 (1982) (撤回控告).和 OAG案91. Reuben H. Donnelley Corp., 95 F.T.C. 1 (1980) (認定責任), enforcement denied sub nom. Official Airline Guides, Inc. v. FTC, 630 F.2d 920 (2d Cir. 1980).)和審理前撤回(Exxon92. Exxon Corp., 98 F.T.C. 453, 461 (1981) (撤回控告).、 Firestone和Goodyear案93. United States v. Goodyear Tire & Rubber Co. and United States v. Firestone Tire & Rubber Co., [1970–1979 Transfer Binder] Trade Reg. Rep. (CCH) ? 45,073, at 53,542 (N.D. Ohio fi led Mar. 2, 1976) (撤回控告).)方面的訴訟失敗。一些案件產生了關于處理支配性企業行為的重要判例。94. See, e.g., E.I. du Pont de Nemours & Co., 96 F.T.C. 653 (1980) (聯邦貿易委員會決定撤回對杜邦非法試圖壟斷二氧化鈦市場的控告); see also F.M. Scherer, Antitrust, Efficiency, and Progress, 62 N.Y.U. L. Rev. 998, 1007 (1987) (“對壟斷訴訟的恐懼可能會抑制支配性企業的規模擴張增長——或者，至少在最近杜邦二氧化鈦案將法律的尖牙拔掉之前是這樣的?！?.在大多數情況下，濫用支配地位案件的失敗引起了人們對執法機構成功處理這類案件的能力的懷疑。一些案件的持續時間(Exxon、General Foods、IBM、ITT、Kellogg)95. Exxon和IBM案成了兩個最常被引用的起訴能力欠缺的象征。聯邦貿易委員會于1973年提起Exxon案控告，經過八年的發現和其他審前程序后撤回了控告。聯邦貿易委員會撤回此案的命令稱，“原告律師和被告都同意，發現的完成至少需要幾年時間。” Exxon, 98 F.T.C. at 460. 司法部的IBM案歷時13年。審理日達到700天，審理記錄超過104000頁。See Post-Mortem on IBM Case Provides Forum for Confl icting Perspectives, 42 Antitrust&Trade Reg. Rep. (BNA) 310–11 (1982). 其他的事情吸引的關注較少，但也花了相當長的時間來解決。從提起控告到聯邦貿易委員會做出裁決的時間，General Foods案是8年，ITT案是10年，ReaLemon案是5年，Kellogg案是10年。表明，執法機構不擅長管理涉及困難的排他行為問題的復雜訴訟。在許多情況下，案件的分析基礎是協調和排他理論，這些理論未能解釋工業組織經濟學的最新發展。96. 在關于集中度與經濟績效之間關系的經濟研究相當激烈的時候，政府啟動了一些最重要的案件，如IBM、Kellogg和Exxon。at a time of considerable ferment in economic research concerning the relationship between concentration and economic performance. 這一發展在后來被稱為關于“新知識”的Airlie House會議上最為著名。會議的主要文件和部分會議記錄被出版為Industrial Concentration: The New Learning (Harvey J. Goldschmid et al. eds., 1974).到卡特政府結束時，對聯邦機構處理濫用支配地位案件的批評是跨黨派和廣泛的。97. 一些聯邦機構的案件作為選舉舞臺上詆毀的對象獲得了不同尋常的關注。在1980年11月總統選舉的前一天，副總統Walter Mondale出現在密歇根州巴特克里克的一次集會前，并向觀眾保證卡特政府不會允許聯邦貿易委員會在Kellogg共享壟斷案中尋求結構性救濟。Merrill Brown, Candidates Hit FTC Cereal Action, Wash. Post, Nov. 4, 1980, at A7.

從羅納德·里根總統任期開始到喬治·布什總統任期結束，聯邦機構以重組電信巨頭的同意判決（consent decree）解決了AT&T案，并公布了四個濫用支配地位的案件。98. 聯邦貿易委員會于1985年提出AMERCO案的控告并于1987年解決了這個案件。AMERCO, 109 F.T.C. 135 (1987). 聯邦貿易委員會還于1982年接受了一項涉及乳制品行業壟斷的同意判決。 Western General Dairies, Inc., 99 F.T.C. 433 (1982). 聯邦貿易委員會主席Miller沒有參與Western General Dairies案。在羅納德·里根于1981年就職后不久，司法部提起了電力行業的壟斷案。 United States v. Kentucky Utils. Co., [1980–1988 Transfer Binder] Trade Reg. Rep. (CCH) ? 45,081 (D. Ky. fi led Feb. 26, 1981). 如前所述，see supra note 101, Kentucky Utilities案, 盡管從技術上來說是“里根政府”的案件，卻是在William Baxter 于1981年來到反壟斷局之前提出的. 司法部在1983年提起了涉及試圖壟斷的控告。United States v. American Airlines, Inc., 570 F. Supp. 654 (N.D. Tex. 1983) (dismissing complaint), rev’d, 743 F.2d 1114 (5th Cir. 1984).這是自1890年《謝爾曼法》通過以來，在任何可比時期政府啟動的支配性企業案件的最小數量。除了立案之外，布什政府還啟動了聯邦貿易委員會的調查，為克林頓任期內司法部對微軟的調查和1995年接受同意判決的決定建立了部分的證據基礎。99. 在布什總統任期內，聯邦貿易委員會在是否對微軟提起訴訟的問題上陷入了2比2的僵局。司法部同意令的進入是在United States v. Microsoft Corp., 56 F.3d 1448 (D.C. Cir. 1995)中被命令的。鐘擺敘事將這一記錄描述為明顯不足，特別是與聯邦機構在1990年代承辦的涉及美國航空（American Airlines）、英特爾（Intel）、微軟（Microsoft）和邁蘭（Mylan）等公司的濫用支配地位案件相比。

沒有科學的計算方法來確定試圖壟斷或壟斷執法活動的適當程度。盡管如此，在將鐘擺敘事作為涉及支配性企業行為的現代聯邦執法的適當解釋時，有幾個考慮因素有必要謹慎對待。

第一個觀察涉及到我們對重要性的度量。從1969年到1980年，在聯邦反壟斷機構啟動的濫用支配地位案件中，哪個案件對反壟斷理論影響最大？我認為Otter Tail案是最有影響力的。Otter Tail案創立了一個關于受管制行業中的支配性企業有義務為競爭對手提供準入的大型判例，并且如下文所述，該案在推動AT&T案的發展中發揮了重大作用。Otter Tail案是一個“制定大法律的小案件”的完美例子。

Otter Tail案對反壟斷政策做出的意想不到的貢獻可以通過考慮該案產生的背景來看到。1969年是聯邦反壟斷政策中關于支配性企業的轉折點。在1969年1月林登·約翰遜總統任期的最后一天，司法部指控IBM通過掠奪性定價、產品開發和促銷策略進行非法壟斷。100. 對IBM案件的歷史及其處置的詳細考察參見John E. Lopatka, United States v. IBM: A Monument to Arrogance, 68 Antitrust L.J. 145 (2000).當William Baxter領導的反壟斷局于1982年尋求撤回該案時，101. In re IBM Corp., 687 F.2d 591, 593 (2d Cir. 1982) (確認駁回政府針對IBM的《謝爾曼法》第2條訴訟).該案已經消耗了大量資源，并成為起訴失敗的一個獨特象征——用Robert Bork的話說，“反壟斷局的越南”。102. Bork法官的評論被引用在 Donald I. Baker, Government Enforcement of Section Two, 61 Notre Dame L. Rev. 898, 899 n.13 (1986).

1969年也發生了當時鮮為人知的起訴事件。司法部的目標是奧特泰爾電力公司（Otter Tail Power Company），該公司為明尼蘇達州和達科他州的465個城鎮供電。司法部認為奧特泰爾通過拒絕向試圖用市政配電公司取代奧特泰爾的城鎮出售批發電力，和拒絕通過輸電線路向這些地區輸送電力，而壟斷了電力銷售。在人數不多的情況下，司法部在審判中獲勝，并于1973年在聯邦最高法院成功地為下級法院的判決辯護。103. United States v. Otter Tail Power Co., 331 F. Supp. 54 (D. Minn. 1971), aff’d, 410.U.S. 366 (1973). 關于Otter Tail案的詳盡描述, see Andrew N. Kleit & Robert J. Michaels, Antitrust, Rent-Seeking, and Regulation: The Past and Future of Otter Tail, 34 Antitrust Bull. 689 (1994).

總的來說，IBM案和Otter Tail案促進了壟斷理論和執法政策的重大調整。IBM案激發了許多對IBM行為的私人挑戰，其中大部分最終以給予處于無管制市場的公司選擇定價、產品開發和促銷策略的廣泛自由裁量權的決定而告終。104. See Kovacic, supra note 57, at 1431–32 (描述IBM在1970年代成功擊退了大多數針對它的私人訴訟).在公共執法領域，司法部在IBM案中訴訟的經歷，加上聯邦貿易委員會對Exxon和Kellogg壟斷案件的處理，引起了人們對聯邦主管機構處理“大案”的能力的持久關注105. See id. at 1108–09 & n.20 (描述了1960年代末和70年代司法部和聯邦貿易委員會提起的大多數去集中案件的失敗).

盡管IBM訴訟和相關私人訴訟縮小了反壟斷政策的視野，但Otter Tail案擴大了視野。Otter Tail案促進了必要設施理論（essential facility doctrine）的現代出現。這一理論在早期的案件中就有先例，例如Terminal Railroad Association案106. United States v. Terminal R.R. Ass’n, 224 U.S. 383 (1912).和Associated Press案107. United States v. Associated Press, 326 U.S. 1 (1945).，但Otter Tail案為法院和執法機構界定支配商業瓶頸準入的反壟斷原則提供了現代出發點。Otter Tail案還標志著聯邦執法政策全面進入受到嚴格監管的企業領域。Otter Tail案加強了司法部起訴AT&T的決心，108. See Peter Temin, The Fall of the Bell System 108–90 (1987) (討論Otter Tail案在司法部起訴AT&T的決定中的重要性). 幾年來，司法部的訴訟團隊是由同一位律師(Kenneth Anderson)領導的，他曾為政府審理Otter Tail案。 Stephen Coll, The Deal of the Century: The Breakup of AT&T 22–23 (1986).并促使私人原告在各種受監管的行業環境中提出必要設施權利主張。109. 例如，在最高法院作出判決后不久，MCI的主席William McGowan似乎就已經意識到了Otter Tail案的重要性，并利用這一判決制定了MCI的策略，以獲得AT&T本地分銷網絡的準入權。See Coll, supra note 284, at 22–23 (描述Otter Tail案對MCI反壟斷訴訟策略的影響).自Otter Tail案以來，反壟斷和傳統受監管行業的交叉刺激了競爭政策概念在美國和國外極其重要的擴展。110. 關于受管制產業領域中Otter Tail案的反壟斷后代, see Stephen P. Mahinka, Antitrust Analysis of Exclusionary Conduct, 57 Antitrust L.J. 751 (1989).

Otter Tail案提出了一個關于執法過程規范的相關點。一個機構可以通過多種途徑達到特定的執法政策結果，尤其是當它試圖探索新的執法領域時。它可以立即追查明顯的大案，或者可以從測試相關概念有效性的較小的訴訟原型開始，并向更明顯的重要執法案件發展。該機構不能規定提供執法場合的商業場景的展開，但可以考慮原型模型——執法原則的逐步細化——作為評估如何應對新的商業條件或開發案例生成項目的過程規范。

鐘擺敘事的第二個限定條件包括分析1980年代涉及支配性企業的聯邦執法活動的重要性。在討論1980年代時有一種傾向認為政府剛剛解決了AT&T案便啟動了一些新的案件。僅僅解決AT&T案不是小成就。William Baxter制定了最終資產剝離的基本綱要——強調競爭與受監管活動的分離——并最終解決了該案。111. Baxter在設計和談判貝爾系統重組中的關鍵作用被回憶于Coll, supra note 284, at 172–89, 211–53, 291–323.

人們也不能低估設計和成功實施1982年修改后最終裁決（1982 Modifi ed Final Judgment/1982 Consent Decree）所強制執行的重組的重要性。112. See Wernhard Mo¨schel, The Goals of Antitrust Revisited, 147 J. Institutional & Theoretical Econ. 7, 12 (Mar. 1991) (“就其影響而言，AT&T解體可能是迄今達成的最重要的反壟斷裁決?！?.如果AT&T案救濟措施的執行是一團糟，人們能想象美國和全球競爭政策的后果嗎？人們普遍認為設計和實施貝爾系統的重組是失敗的，這可能從根本上使反壟斷政策不可信。113. Donald Baker在1986年發表的一篇文章中強調了這一點：《謝爾曼法》第2條等式中的另一個變量是公眾對貝爾系統解體的長期看法。這顯然是美國產業史上的一件大事，而且上面寫滿了“反壟斷”。如果公眾(無論多么錯誤)離開時覺得整件事是一場大災難，由此產生的政治反應可能會對未來需要資產剝離救濟的《謝爾曼法》第2條案件設置政治障礙。Baker, supra note 278, at 926.無法保證資產剝離會相對順利地進行或產生預期的競爭結果。從事前的角度來看，AT&T案的解決涉及相當大的風險。114. 風險的巨大，以及最初迎接貝爾系統重組的負面公眾反應，被講述于Coll, supra note 284, at 365–68.妥善管理這些風險必須被視為一項重大成就。115. See Skitol, supra note 23, at 250 (“Ma Bell帝國被分成七個獨立的本地交換運營商和一個專注于長途電話服務和設備制造的‘新’AT&T，被視為一種勇氣的表現，Baxter的繼任者對此表示熱烈歡迎，即使在其他方面尖銳批評他的政策方向?！?.AT&T案的經驗也強調了政策制定和執法規范的累積性。Thomas Kauper策劃了AT&T案，他的繼任者，包括William Baxter，則成功解決了這個案件。如果沒有跨任期的一系列漸進貢獻，結果是不可能實現的。

在考察1981年至1992年間啟動的新的支配性企業案件的重要性時，人們也應該毫不猶豫地認為這些新案件無關緊要。一個案件(AMERCO)116. 109 F.T.C. 135 (1987).試圖限制私人當事方利用政府程序對競爭對手施加競爭劣勢的能力。第二個案件 (American Airlines117. United States v. American Airlines, Inc., 743 F.2d 1114 (5th Cir. 1984).)確立了備受爭議的原則，即根據《謝爾曼法》，一家公司向其競爭對手發出的特定共謀要約可以被認定為試圖壟斷。The American Airlines案的決定為司法部和聯邦貿易委員會今后努力起訴共謀要約提供了重要的推動力，并為1998年司法部訴微軟案中試圖壟斷的部分提供了重要的法律依據。118. United States v. Microsoft Corp., 97 F. Supp. 2d 59 (D.D.C. 2000) (基于共謀要約維持試圖壟斷主張), aff’d, rev’d, and remanded in part, 253 F.3d 34 (D.C. Cir.), cert. denied, 534 U.S. 952 (2001).

另一個考慮因素有助于解釋1969年至1992年間涉及支配性企業的聯邦執法產出模式。在1960年代末和整個1970年代，聯邦機構采用了一種執法規范，即強調對涉及單個企業和多個企業壟斷以及試圖壟斷的案件進行起訴。在很大程度上，執法機構接受了一個標準，即通過涉及集中行業的案件的數量和影響力來衡量它們的價值。執法機構不僅致力于起訴大企業和引人注目的行業，還經常迫切要求強有力的救濟解決辦法，如剝離和知識產權強制許可。

一種支持鐘擺敘事的評論將這一時期的執法計劃描述為過度激進主義，具體而言，在1960年代末和70年代，關于支配性企業的執法計劃是建立在一個強大的“大即是壞”的信念的知識框架上。將1960年代末和70年代的支配性企業執法計劃描述為建立在一個比“大是壞”的信念更強大的知識框架上。這是一個不可支持的描述。這些案件的前提是一個工業組織框架，該框架在Alcoa案之后的1950年代和60年代得到了推廣，該框架認為高度集中不可避免地會促進整個行業在定價或產出方面的有效協調，卓越的表現很少解釋一個企業的市場優勢，而將大企業分解成更小的組成部分的努力很少會犧牲重要的效率。必須回顧，競爭政策的這一愿景促使一批令人印象深刻的學者在1969年支持Neal委員會的建議，119. Neal委員會的去集中提議出現在White House Task Force Report on Antitrust Policy, reprinted in 2 Antitrust L. & Econ. Rev. 11, 14–15, 65–76 (1968–69). Neal 委員會支持這些提議的成員包括William Baxter，幾年后他改變了立場。并在1970年代后期贊同無過錯壟斷措施的建議。120. 1979年，國家反壟斷法律和程序審查委員會(NCRALP)建議國會考慮修改《謝爾曼法》，以建立無過錯壟斷訴訟理由。1 Report to the President and the Attorney General of the National Commission for the Review of Antitrust Laws and Procedures Ⅷ–ix (1979).在起草NCRALP報告之前的十年左右，一群令人敬佩的學者以各種形式認可了無過錯概念。這一時期值得注意的學術論述包括 3 Phillip Areeda & Donald Turner, Antitrust Law ?? 614–23 (1978); Oliver Williamson, Dominant Firms and the Monopoly Problem: Market Failure Considerations, 85 Harv. L. Rev. 1512, 1527–30 (1972); see also Alfred Dougherty et al., Elimination of the Conduct Requirement in Government Monopolization Cases, 37 Wash. & Lee L. Rev. 83, 84 (1980) (收集支持無過錯壟斷概念的學術權威).

對1960年代末和70年代初支配性企業案件的更準確和更復雜的批評可以從兩個方面進行。一方面是涉及執法機構處理濫用支配地位案件的知識基礎。這些機構沒有實現一個簡單的信念，即大企業是一種威脅。它們的模式更加成熟，在競爭政策界有許多受人尊敬的追隨者。問題在于這些機構所依賴的模式正在崩潰。聯邦貿易委員會在起訴谷物和石油共享壟斷案件時更為準確和發人深省的失敗是，這些案件是在越來越多的證據表明它們的分析基礎正在失去智力支持的情況下啟動的。支持這些和其他案件的理論假設正在衰落，執法機構未能解釋這一發展。

另外一方面是批評涉及機構能力。作為一個群體，一心想著分散的案件是如此雄心勃勃，其經濟目標如此廣泛，以至于這些機構的能力無法高度匹配。從1969年到1974年的五年時間里，司法部和聯邦貿易委員會致力于實現大規模重組，涉及全國四大谷物生產商、八大石油精煉商、全球領先的電腦生產商、全國兩大輪胎生產商、美國最大的面包生產商、全球最大的電話系統和全球最大的復印機生產商。在許多方面，這些舉措被視為一個良好的開端。相反，《謝爾曼法》第2條案件的收集造成了執法目標和機構能力之間的嚴重不匹配。如果聯邦機構接受一個強調選擇較少數量的案件并妥善處理它們的執法規范，它們會做得更好。

即使吉米·卡特在1980年成功連任，涉及支配性企業的聯邦執法政策在1980年代肯定會經歷一次根本性的重新評估。不管他們的身份如何，1981年初聯邦機構的首腦們應該已經知道DuPont和Offi cial Airline Guides案的訴訟失敗，Firestone和Goodyear案的駁回，以及Exxon、Kellogg和IBM案訴訟中的混亂。新管理者還必須在AT&T案中整理他們的救濟計劃，并決定如何最好地繼續起訴三起案件(ReaLemon、ITT和General Foods)，這三起案件涉及到一種責任理論(掠奪性定價)，上訴法院對此要求原告滿足越來越苛刻的標準。

對于里根任期內的執法機構來說，詢問現有案件清單中哪一個值得爭取并不是不合理的。讓AT&T案成為關注的中心，并在電信案件中投入必要的資源來設計和實施有效救濟措施是明智的一步。對1970年代支配性企業運動的眾多支柱的失敗原因提出根本性的問題是一種負責任的行為。診斷失敗的原因和重新評估聯邦機構在這一領域的能力是在增加新的支配性企業案件之前的適當措施。

如上所述，克林頓政府增加了用于對支配地位案件的資源投入。最值得注意的是，司法部對Dentsply、微軟和美國航空公司提起訴訟，聯邦貿易委員會對英特爾的壟斷提出調整。政府在Intel案中年達成和解121. Intel Corp., 1999 FTC LEXIS 145 (Aug. 3, 1999) (entering consent order).并在Microsoft案中的一些責任問題上取勝，122. United States v. Microsoft Corp., 753 F.3d 34 (D.C. Cir.), cert. denied, 534 U.S. 952(2001).救濟程序尚未完成。美國航空公司獲得了針對司法部主張的簡易判決，123. United States v. AMR Corp., 140 F. Supp. 2d 1141 (D. Kan. 2001), aff’d, 335 F.3d 1109 (10th Cir. 2003).Dentsply在審判法庭上擊敗了政府的指控。124. United States v. Dentsply Int’l, Inc., 2003 U.S. Dist. LEXIS 14139 (D.Del. Aug. 8, 2003).

1990年代的執法規范反映了人們對聯邦機構處理此類案件的能力的更大信心。盡管1990年代的訴訟計劃的全部救濟效果仍不確定，但聯邦機構證明了其比1970年代更有效地管理重大壟斷案件的能力，并在諸如Microsoft這類的案件中在責任的關鍵問題上取勝。這一點不適合嚴格的證明，但似乎可以合理地假設，與1992年相比，2000年的企業經營者更清楚地意識到因壟斷或試圖壟斷而受到聯邦起訴的可能性。與1960年代末和70年代的《謝爾曼法》第2條計劃相比，1990年代的計劃在目標上更加適度，在責任理論的選擇和運用上更有章法。也許人們可以說，1990年代的規范對1980年代的規范中反映的過度擴張的可能性很敏感，并試圖吸收過去經驗中的最佳做法，避免最壞的情況。

2.縱向合同限制

下表5列出了1961年至2000年間司法部和聯邦貿易委員會新的縱向限制案件總數。

表5 司法部和聯邦貿易委員會縱向限制案件——1961-2000125. 這些數據收集自CCH Trade Regulation Reporter.

鐘擺敘事將縱向限制作為一個主要例子，說明聯邦執法是如何從1960年代和1970年代的過度活動發展到1980年代的減少和1990年代的合理恢復的。鐘擺敘事的核心主題是1980年代以司法部和聯邦貿易委員會災難性的政策失誤為特色。對1980年代的敘事有兩條線索。第一種是人為地強調不干預的趨勢。126. 消除不一致的數據是鐘擺敘事方法論的核心工具。在1987年的一次研討會上，紐約州總檢察長指出，“在縱向限制方面，過去六年沒有一次聯邦執法行動?！?Abrams, supra note 182, at 990; see also Marina Lao, Tortious Interference and the Federal Antitrust Law of Vertical Restraints, 83 Iowa L. Rev. 35, 43 & n.50 (1997) (“1980年代，芝加哥學派的支持者同時領導司法部反壟斷局和聯邦貿易委員會，聯邦政府在12年的時間里沒有提起過一起縱向案件?！?; Pitofsky, supra note 29, at 321 (整個1987年，里根政府“沒有提起過一個涉及轉售價格維持或非價格縱向限制的案件”).從1981年到1987年，聯邦貿易委員會就五個縱向限制案件作出了同意協議。Great Dane Distribution Council and Great Dane Trailers, Inc., 102 F.T.C. 1315 and 102 F.T.C. 1307 (1983) (涉及地域縱向分配的相關案件；這里算作一個案件); Onkyo U.S.A. Corp., 100 F.T.C. 59 (1982) (轉售價格維持); Germaine Monteil Cosmetiques Corp., 100 F.T.C. 513 (1982) (相同); Palm Beach Co., 98 F.T.C. 51 (1981) (相同); Pillsbury Co., 97 F.T.C. 354 (1981) (獨家交易). 其中的兩個案件(Palm Beach and Pillsbury) 是在1981年1月羅納德·里根就職后，James Miller作為里根的第一個任命者到達聯邦貿易委員會之前就已經解決的。其他案件在Miller主席任期開始后就結束了，盡管引發這些案件的調查幾乎肯定是在卡特政府時期開始的。布什政府時期的聯邦貿易委員會在四個案件上接受了同意令。Sandoz, 115 F.T.C. 625 (1992) (搭售); Nintendo of Am., Inc., 114 F.T.C. 702 (1991) (轉售價格維持); Kreepy Krauly USA, Inc., 114 F.T.C. 777 (1991) (相同); Gerald S. Friedman, 113 F.T.C. 625 (1990) (搭售).第二種是暗示對積極執行現行法律規則的任何退縮（特別是針對維持最低轉售價格的本身違法原則）都是非法的。127. Correia, supra note 15, at 330 (評論道里根政府“太經常地只是愿意忽略法律，如果法律不符合其自己關于法律應該是什么的偏見的話”，并且聲明“最顯著的例子是未能執行轉售價格維持本身違法原則”); Pitofsky, Antitrust Policy, supra note 26, at 219 (“我一直覺得，盡管聯邦最高法院和國會支持本身違法原則，但取消對轉售價格維持的執法是過去12年來最站不住腳的起訴決定?！?.由于它對支配性企業活動的處理，鐘擺敘事忽略了這一領域現代經驗的一些值得注意的特征。

在1960年代，兩個聯邦機構都有涉及分銷行為的積極計劃。聯邦執法官員接受了一種對縱向合同限制持嚴重懷疑態度的規范。這十年來，機構縱向限制努力的兩個代表性標志非常突出。在Brown Shoe獨家交易案中，聯邦貿易委員會對導致不到1%縱向封鎖率的獨家交易安排提出質疑。128. Brown Shoe Co., 62 F.T.C. 679 (1963), rev’d, 339 F.2d 45 (8th Cir. 1964), rev’d, 384 U.S. 316 (1966).司法部起訴了Schwinn案，聯邦最高法院在該案判決中認為應對所有的非價格縱向限制適用本身違法原則。129. United States v. Arnold, Schwinn & Co., 388 U.S 365 (1967).在1970年代上半葉，兩個機構都大幅增加了對縱向合同限制的起訴，聯邦貿易委員會成為新案件的主要來源。130. 這些案件包括許多嚴重依賴于所有非價格縱向限制本身違法原則的案件，例如一系列涉及軟飲料裝瓶行業使用獨占地域的聯邦貿易委員會案件。 See, e.g., Coca Cola Co., 91 F.T.C. 517 (1978) (fi nding liability), remanded for dismissal, 642 F.2d 1387 (D.C. Cir. 1981).

有證據表明，司法部改變了其執法規范以回應新出現的經濟和法律文獻，這些文獻批評現有法律規則譴責所有縱向限制是本身違法的。在聯邦最高法院于1997年作出Sylvania案判決之前的幾年里，Donald Turner在1968年《合并指南》中的合并政策明顯體現出來的自我評估和自我約束的規范似乎影響了反壟斷局對非價格縱向限制案件的選擇。縱向關系的新經濟學顯然導致司法部運用其自由裁量權不去起訴為Schwinn案判決所可能允許的案件。131. Thomas Kauper曾于1973年至1975年擔任反壟斷助理司法部長，他在任職期間描述了反壟斷局的做法：在我擔任助理司法部長的那些年里，根據聯邦最高法院對United States v.Arnold, Schwinn & Co.案的判決，縱向地域限制本身就是違法的。這項規則沒有任何經濟意義。我們沒有提起此類案件，解釋說行為是公開的，據稱受到傷害的人知道他們是"受害者"并掌握了適用本身違法原則所需的所有事實，私人救濟辦法隨時可用，因此沒有理由在此類案件上花費反壟斷局的資源。Kauper, supra note 67, at 99.

Sylvania案在聯邦貿易委員會對非價格限制的分析中引起了一些謹慎。聯邦貿易委員會在1982年對Beltone案的裁決132. Beltone Elecs. Corp., 100 F.T.C. 68 (1982).中撤回了其指控，并發表了一項意見，宣布對獨家交易采取更寬容的態度。作為對一項立法要求的回應，聯邦貿易委員會還進行了一系列事后評估，以評估最近涉及價格和非價格限制的聯邦貿易委員會案件的影響。133. Federal Trade Commission, Impact Evaluations of Federal Trade Commission Vertical Restraints Cases ( John B. Kirkwood et al. eds., 1984).然而在其他領域，聯邦貿易委員會和司法部尋求擴大適用Sylvania案遺留下來的本身違法的因素——禁止維持轉售價格。1980年，司法部對涉及Cuisinart（廚具品牌）的轉售價格維持（RPM）提起刑事訴訟。134. United States v. Cuisinarts, Inc., 1981-1 Trade Cas. (CCH) ? 63,979 (D. Conn. 1981).1970年代末，聯邦貿易委員會在Russell Stover案135. Russell Stover Candies, Inc., 100 F.T.C. 1 (1982) (認定責任), enforcement denied, 718 F.2d 256 (8th Cir. 1983).中進行了一項不成功的努力，旨在限縮“高露潔特例”（Colgate Doctrine）并促進對轉售價格維持的起訴。

里根任期內反壟斷機構在五個縱向限制案件中發布了同意命令，這五個案件似乎起源于卡特任期內的調查。136. See supra note 302 (收集里根政府時期發布的同意令).在里根任命的人員任職期間，司法部或聯邦貿易委員會似乎沒有啟動導致提起縱向限制指控的調查。137. See William E. Kovacic, Built to Last? The Antitrust Legacy of the Reagan Administration, 35 Fed. Bar News & J. 244, 245 (1988) (根據導致執法案件的調查開始日期，區分里根政府期間執法的案件); Kovacic, supra note 69, at 481–82 (same).里根任期內司法部還發布了縱向限制指南，試圖界定非價格限制的狹窄執法范圍。138. U.S. Department of Justice, Vertical Restraints Guidelines, reprinted in 4 Trade Reg. Rep. (CCH) ? 13,104 ( Jan. 23, 1985). Anne Bingaman withdrew these Guidelines soon after becoming Assistant Attorney General for Antitrust in 1993.布什任期內起訴了四個縱向限制案件，包括兩個挑戰轉售價格維持的案件。139. See supra note 302 (收集布什政府的縱向限制案件).

在克林頓任期內，司法部和聯邦貿易委員會增加了縱向限制執法活動，總共起訴了16起案件。一個最初被認為是縱向限制案件的重要行動最終在基于集體抵制理論的上訴中得到了辯護。在Toys “R” Us案中，聯邦貿易委員會反對一家領先的玩具零售商從玩具生產商那里獲取協議，停止向折扣倉庫俱樂部出售特定玩具。聯邦第七巡回上訴法院維持了聯邦貿易委員會的責任認定，但依靠的是集體抵制理論和Interstate Circuit案的軸輻式協議/中心輻射型壟斷協議（hub-and-spoke conspiracy）概念來這樣做。140. Toys “R” Us, Inc. v. FTC, 221 F.3d 928 (7th Cir. 2000).一些聯邦貿易委員會案件，如Hale/Waterous獨家交易案，援引橫向合作的威懾作為干預的合理根據。在Sony MAP案中，聯邦貿易委員會綜合運用了本身違法原則和合理原則來反對這種行為。兩個機構還在State Oil v. Khan案141. 522 U.S. 3 (1997).中提交了一份法庭之友書狀（amicus brief），敦促聯邦最高法院以合理原則處理最高轉售價格維持。

縱向限制案件的實際產出反映了關于正確執法規范的不同看法?？肆诸D任期內的執法計劃平均每年產生兩個案件——比里根任期內每年少于一個案件的產出和布什任期內每年一個案件的產出要多，但遠低于卡特任期內每年七個案件的產出。與1980年代相比，縱向限制在1990年代的執法組合中發揮了更突出的作用，但在1970年代沒有接近其重要程度。142. 一些在1970年代末曾是聯邦執法設計師的評論者在1980年代末預見到，未來的聯邦執法程度——不管白宮的黨派如何變化——都不會與1980年代的執法程度大相徑庭。在1987年的一次研討會上，卡特政府最后幾年的反壟斷局負責人、也是最后一位對轉售價格維持提起刑事訴訟的助理司法部長Sanford Litvack提出了以下評估：我也不認為政府的執法會在縱向限制方面發生實質性變化。首先，重要的是要認識到，在過去的20年里，政府在縱向限制領域沒有進行大量的執法。其次，政府資源將越來越緊張，因此縱向執法必然會退居二線。Sanford M. Litvack, The Future Viability of the Current Antitrust Treatment of Vertical Restraints, 75 Cal. L. Rev. 955, 956 (1987). Litvack對過去政府執法模式的印象是不準確的——從1967年到1977年，政府執法一直很有力——但他的評估是正確的，即1970年代和80年代司法理論的變化可能會導致政府官員接受更為謹慎的縱向限制執法規范。

自1961年以來聯邦執法政策的演變是在對分銷限制的競爭意義進行廣泛的學術辯論的背景下發生的。除了明顯的例外，這種文獻不贊成明確禁止分銷限制的法律規則。曾在不同時期敦促嚴格禁止最低轉售價格維持等做法的學者們，已傾向于承認允許本身違法原則存在有限例外的合理根據。143. See Turner, supra note 196, at 804 (提議法院“對最低轉售價格限制本身違法原則設定一個或多個例外”).如上所述，聯邦官員在1990年代遵循的縱向限制執法規范往往反映了對擴大執法的擔憂。

（五） 公共執法目標的演變：效率規范的接受

鐘擺敘事忽略了聯邦機構在過去40年里在多大程度上接受了一個執法規范，即在反壟斷分析中把微觀經濟分析和效率考慮放在首位。在1999年發表的一篇論文中，兩位作為執法官員而具有豐富經驗的評論者指出了聯邦執法目標和方法的現代調整：

自1970年代初以來，聯邦反壟斷執法發生了很大變化。焦點的主要轉變是，對市場和競爭的嚴格經濟分析已經成為機構和法院的規范。學術研究，大部分是由“芝加哥學派”發起的，揭露了一些先前反壟斷思想的不一致和草率。如今，法院和反壟斷執法機構更加依賴反競爭損害的消費者福利標準而不是結構性假設。除非有令人信服的反競爭理由，否則不會提起訴訟。

其結果是一個依賴于新古典經濟理論的某些核心原則并得到廣泛政治支持的法律體系。144. William J. Baer & David A. Balto, The Politics of Federal Antitrust Enforcement, 23 Harv. J.L. & Pub. Pol’y 113, 120 (1999).

與這些評論相一致，很難確定在過去二十年里聯邦貿易委員會或司法部所預測的執法行動是以實現除提高經濟效率以外的目標為基礎的。

在關鍵方面，現代聯邦機構執法規范反映了聯邦法院政策規范的演變。1960年代和70年代初，聯邦最高法院作出了一系列判決，將關注小型企業的福祉作為反壟斷政策的明確目標。1981年，里根任命William Baxter領導司法部反壟斷局，James Miller領導聯邦貿易委員會，反壟斷體系的目標結構沒有發生重新定位。相反，它至少早在1977年就發生了，當聯邦最高法院審理Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania Inc.145. 433 U.S. 36 (1977).、Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc.146. 429 U.S. 477 (1977).、Illinois Brick Co. v. Illinois147. 431 U.S. 720 (1977).和United States Steel Corp. v. Fortner Enterprises, Inc148. 429 U.S. 610 (1977).等案件時。1979年，隨著最高法院發布Broadcast Music, Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc.案，149. 441 U.S. 1 (1979).以及聯邦第二巡回上訴法院對Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Co.案作出判決，150. 603 F.2d 263 (2d Cir. 1979).框架再次改變。

里根時代司法部和聯邦貿易委員會修訂反壟斷執法規范的舉措是對司法判決的回應，司法判決使得重新評估成為必要。151. See Robert H. Bork, The Role of the Courts in Applying Economics, 54 Antitrust L.J. 21, 25 (1985) (“如果反壟斷的基礎沒有發生思想上的轉變，William Baxter作為司法部反壟斷局的負責人所做的事情……在政治上是不可能的?！?.司法規范不是在知識真空中發展起來的，部分取決于被任命為法官的個人的偏好。盡管理查德·尼克松任命了聯邦貿易委員會的主席(Caspar Weinberger、Miles Kirkpatrick和Lewis Engman)，這些人共同被認為大大擴展了聯邦貿易委員會的反壟斷執法計劃，但尼克松對聯邦最高法院的任命有助于促進反壟斷法學的大規模縮減。152. 在法院的其他任命中，尼克松提名Lewis Powell，他在重塑法院對一些反壟斷問題的思考中發揮了核心作用。See Andrew I. Gavil, A First Look at the Powell Papers: Sylvania and the Process of Change in the Supreme Court, Antitrust, Fall 2002, at 8.尼克松政府的一套決定(對聯邦貿易委員會的任命)在關鍵領域(例如對支配性企業的處理)向外拓寬了反壟斷政策的界限，而另一套決定(司法任命)則縮小了這些界限。同樣顯而易見的是，里根政府傾向于任命比吉米·卡特任命的法官對反壟斷干預表現出更大懷疑的法官。153. See William E. Kovacic, Reagan’s Judicial Appointees and Antitrust in the 1990s, 60 Fordham L. Rev. 49 (1991) [hereinafter Reagan’s Judicial Appointees] (卡特和里根司法任命者的反壟斷投票記錄比較); William E. Kovacic, Judicial Appointments and the Future of Antitrust Policy, Antitrust, Spring 1993, at 8 [hereinafter Judicial Appointments] (相同).

然而即使是在這里，人們也必須謹慎地將太多的意義歸于里根的司法任命。從1970年代開始并持續到現在的理論變化贏得了司法機關的廣泛支持。被普遍認為同情政府經濟監管的法學家寫下了這個時代許多有持續重大影響的有利于被告的意見，包括Brunswick案 (Thurgood Marshall) and BMI案(Byron White)。154. 關于Marshall法官對縮小反壟斷理論的貢獻的分析參見William E. Kovacic, Antitrust Decision Making and the Supreme Court: Perspectives from the Thurgood Marshall Papers, 42 Antitrust Bull. 93 (1997).克林頓任命的聯邦最高法院大法官(Ruth Ginsburg和Stephen Breyer)撰寫或參與形成了許多上訴法院的意見，這些意見贊同與反壟斷責任規則的謹慎有限適用相一致的立場。155. See Kovacic, Reagan’s Judicial Appointees, supra note 329, at 95–97 & n.193; Kovacic, Judicial Appointments, supra note 329, at 11.作為哥倫比亞特區聯邦巡回上訴法院的成員，Ginsburg大法官在Rothery Storage & Van Co. v. Atlas Van Lines, Inc案156. F.2d 210 (D.C. Cir. 1986).中加入了Robert Bork的多數意見，許多反對Bork的反壟斷評論者譴責這是極端的。157. See Testimony of Robert Pitofsky, Nomination of Robert H. Bork to Be Associate Justice of the Supreme Court of the United States, Hearings Before the Committee on the Judiciary, U.S. Senate, 100th Cong., 1st Sess., Pt. 3, at 3516 (1987) (Rothery的意見“反映了一種判決案件并將特殊觀點引入法律的非常積極的方式”).Ginsburg大法官也是發布United States v. Baker Hughes Inc.案158. 908 F.2d 981 (D.C. Cir. 1990).的一致同意審判小組的成員(與Clarence Thomas和David Sentelle一起)，該案批評了司法部過度依賴結構性測試。159. Id. at 992. n.13 ("當政府只允許統計數據觸發其笨拙的執法機制時，它并沒有最大限度地利用其稀缺資源。").作為聯邦第一巡回上訴法院的成員，Breyer大法官在涉及排他性定價160. See Clamp-All Corp. v. Cast Iron Soil Pipe Inst., 851 F.2d 478, 482–86 (1st Cir. 1988)(在掠奪性定價案件中否定責任); Barry Wright Corp. v. ITT Grinnell Corp., 724 F.2d 227, 230–36 (1st Cir. 1983) (相同).、搭售161. See Grappone, Inc. v. Subaru of New Eng., Inc., 858 F.2d 792, 797–800 (1st Cir. 1988)(在搭售案件中否定責任).以及公用事業監管和反壟斷監管之間關系的案件中寫了一些免除被告責任的有影響力的的案件。162. See Town of Concord v. Boston Edison Co., 915 F.2d 17, 21–29 (1st Cir. 1990)(否定關于電力公司利用價格擠壓壟斷本地配電的主張).這些備受尊敬的法學家的判決表明，1980年代司法機關普遍接受了對反壟斷執法的更為謹慎的看法。

反壟斷執法模式會隨著時間的推移而改變。美國競爭政策體系的制度設計存在一定程度的差異。隨著對商業現象理解的增加，以及法院和執法機構積累經驗，美國反壟斷法在理論和政策上考慮了持續演變。在這個框架內，持續的調整——有時是根本性的調整——是不可避免的并被認為是必要的。

上述討論挑戰了鐘擺敘事的觀念，即美國聯邦執法的變化在1960年代、70年代和80年代走向極端，然后在1990年代達到清醒的適度。由于影響美國制度變革的方向和持久性的限制因素，1990年代的計劃在很大程度上延續了1980年代的政策，并在值得注意的方面延續了更早的幾十年。163. See also White, supra note 12, at 12 (在克林頓政府時期，“當然沒有對前政權的主要方向進行革命性的顛覆；在1980年代之前，民粹主義和保護小企業的熱情有時會影響反壟斷政策，但現在這種熱情沒有恢復。).例如，從1970年代末開始并在1990年代大幅加速，隨著對支配性企業行為和縱向限制的關注減少，橫向限制執法在聯邦執法案件的組合中變得越來越重要。

1980年代和90年代的執法模式為進一步研究美國反壟斷執法的制度安排確定了有趣的領域。與鐘擺敘事的傳統知識相反，聯邦政府在1980年代維持了一項重要的民事非合并執法計劃。然而，司法部和聯邦貿易委員會之間有明顯的不同，尤其是在羅納德·里根的第二個總統任期。在此期間，聯邦貿易委員會繼續起訴重大民事非合并案件，而司法部很少啟動此類案件。對聯邦機構和分配資源的內部決策過程中的執法模式進行更仔細的審查，將有助于深入了解競爭政策權力在公共機構中的適當分配。

五、解釋鐘擺敘事的持久性

鐘擺敘事對競爭政策執法規范的演變提供了不可靠的描述。盡管存在缺陷，鐘擺敘事仍是反壟斷話語的一個常見元素。鐘擺敘事的吸引力和受歡迎的原因是什么？一個根本原因是簡單。鐘擺敘事提供了一個容易理解的對現代反壟斷政策的描述。將政府行為的變化比作鐘擺的機械擺動無疑是一個更容易的選擇（盡管通常是智力上懶惰的表現），而不是費力地仔細識別影響公共機構的因素，并解釋這些因素如何導致政策的具體調整。164. 我不否認這種權宜之計的誘惑力。我不止一次援引鐘擺或類似形象來解釋政策現象，這些現象應該得到更復雜、更非決定化的解釋。 See William E. Kovacic, Philosophical Perspective: An Introduction, in 2 The Antitrust Impulse 575, 576–78 (Theodore P. Kovaleあ ed., 1994) (用“擺動”來描述反壟斷執法政策的變化過程); Kovacic, Reagan’s Judicial Appointees, supra note 329, at 49, 56 (1991) (“隨著恢復活力的公共和私人原告接近聯邦法院，里根-布什司法機構將在決定反壟斷鐘擺多大程度上擺回到里根時代之前的平衡狀態中發揮重要作用?！?.

作為第二個相關因素，鐘擺敘事也有助于學術文章和大眾媒體報道的組織和呈現。鐘擺敘事吸引了律師、法學教授、立法者和記者以大案為中心的關注。鐘擺敘事傾向于通過引人注目的案件來衡量執法的活力和進展。165. See Skitol, Shifting Sands, supra note 23, at 259 (“在21世紀即將來臨之際，反壟斷政策再次引起了公眾的關注，這是因為采取了許多引人注目的執法行動，但最引人注目的莫過于司法部對微軟公司的壟斷訴訟?！?.它傾向于忽略對公共執法的不明顯的貢獻。具有重要理論影響的小案例會被忽略，而一個機構對制度基礎設施的投資會提高績效，這超出了鐘擺敘事的視野。

第三個因素是路徑依賴在塑造學者和記者寫作中的力量。選擇了一個主題后，許多作者發現很難放棄這個主題而采用不同的解釋。隨著每一次敘說和贊同，鐘擺敘事變得更加緊密地與作者的思想聯系在一起，并充滿了她的個性。評論者越是強調鐘擺敘事，就越難離開鐘擺敘事的路徑，即使在執法活動中容易觀察到的模式表明該路徑缺乏足夠的基礎并且轉換到不同的路徑是合適的。166. Compare Stephen Labaton, Justice Dept. Said to Be Opposing Satellite TV Merger, N.Y. Times, Sept. 24, 2002, at A1 (“司法部禁止EchoStar收購其唯一競爭對手DirecTV的裁決也反映了布什政府反對公司合并的罕見例子?！?; Paul Meller, Second European Union Ruling to Block a Merger Is Overturned, N.Y. Times, Oct. 26, 2002, at B1 (“歐盟競爭事務專員Mario Monti在法庭上的一連串失敗，發生在布什政府將反壟斷執法作為次要任務、讓Monti成為國際合并的主要監察者的時候?！?, with Yvette Kantrow, The New York Times Overstates its Case on its DirecTV and Echostar Story and Martha Stewart Fans Gather on the Web to Cheer Their Hero On, Daily Deal, Sept. 27, 2002 (討論DirecTV/ Echostar交易的覆蓋范圍；評論道《泰晤士報》……應該比一個非正式的評論者更有見識，尤其是當試圖給一個普通故事放到首頁時?？焖贋g覽一下統計數據就會發現，政府對企業合并的反對并不像Gray Lady希望我們相信的那樣“罕見”).

鐘擺敘事受歡迎的第四個原因是它可以服務于敘事者的工具性目的。各種觀點的評論者在鐘擺敘事所運用的鮮明對比中找到了價值。一些不喜歡1960年代和70年代執法政策的評論者更喜歡強調這幾十年失敗的敘事，并把執法機構描繪成魯莽的干涉主義者。167. 1981年，在擔任管理和預算辦公室主任期間，David Stockman尋求取消對聯邦貿易委員會競爭計劃的資助。為了支持削減預算，Stockman在一次報紙采訪中說，聯邦貿易委員會是“一群反對商業體系、反對自由企業體系的理論家，他們坐在那里編造理論來證明對經濟的更多干預和干涉是正當的。” Chicago Trib., Feb. 23, 1981, at A-1.鐘擺敘事通過敘述過度激進主義時代的非理性，極好地充實了法案。在1978年的《反壟斷悖論》（Antitrust Paradox）中，168. Robert H. Bork, The Antitrust Paradox (1978).Robert Bork用悲觀的語言描述了美國反壟斷政策的現狀，并給聯邦執法機構帶來了徹底的悲觀。Bork法官的描述低估了1970年代司法理論的轉向，夸大了執法機構的全能，忽視了里根政府將在1980年代建立的政策轉變的開端。為了證明他所建議的反壟斷理論改革的合理性，Bork法官夸大了反壟斷體系的混亂。169. See Kovacic, supra note 1, at 1419–37 (描述《反壟斷悖論》如何夸大了美國反壟斷體系的混亂).最近的一些作品擔心過度激進的公共執法的可能性，夸大了1990年代司法部和聯邦貿易委員會活動的擴張，并低估了1980年代確立的規范對1990年代界定執法方法的影響。170. See generally Bittlingmayer, supra note 15.

想要強調已察覺到的缺陷并輕描淡寫某個特定時期的優點的沖動會扭曲敘事者的判斷。1980年代下半葉，里根政府的一些反壟斷官員被要求根據聯邦機構不會做的事情來界定他們自己的計劃。演講和公眾評論經常停留在1960年代和70年代的原始狀態。通過強調它們想要避免的事情，里根任期內執法主管機構轉移了人們對它們已經啟動并打算開始的案件的注意力。對過去的譴責模糊了對現在和未來執法計劃的看法。

鐘擺敘事同樣吸引著評論者，他們在1960年代和70年代找到了喜歡的東西，并沮喪地看待80年代的執法。對這些評論者來說，鐘擺敘事通過將里根政府的反壟斷計劃視為一片荒地而提供了滿足感。鐘擺故事有助于將敘事者的偏好描繪成明智和中間派，與1960年代的過度繁榮和80年代的無所作為形成鮮明對比。171. 在克林頓政府競爭官員的著作中，明智的節制和中間派定位策略的主題經常出現。例如，David Balto談到了聯邦反壟斷機構在1990年代是如何“制定了一個謹慎的中間路線”。Balto, supra note 4 and accompanying text. Robert Pitofsky在一篇名為《來自中間的觀點》(“A View from the Middle”)的論文中，將他作為聯邦貿易委員會主席的任期描繪成一個理性適度的時期，“反壟斷執法不再從部分基于民粹主義意識形態的激進執法，轉向基于對反壟斷核心假設的敵意的最低限度執法?！?Pitofsky, supra note 7, at 586. See also Pitofsky, Remedies, supra note 26, at 170 (克林頓的反壟斷執法“試圖在1960年代的過度執法和1980年代許多人認為的執法不力之間劃出一個中間地帶”).

六、制度影響

法律命令制度的影響主要取決于為執行這些命令而建立的機構的質量。172. See Jean-Jacques Laffont, Competition, Information, and Development, in Annual World Bank Conference on Development Economics 1998, at 237 (Boris Pleskovic & Joseph E. Stiglitz eds., 1999) (討論成功的競爭政策體系的制度基礎).在經濟監管領域，美國的反壟斷法因其普遍性而獨一無二。許多反壟斷立法的開放結構——例如《謝爾曼法》禁止“貿易限制”173. 15 U.S.C. § 1.中的合同和《聯邦貿易委員會法》禁止“不公平競爭方法”174. 15 U.S.C. § 45.——提升了設計的重要性和被指派執行它們的機構的能力。鑒于競爭政策制定的進化和實驗性質以及對公共執法官員的獨特制度要求，反壟斷機構的績效評估應遵循哪些規范？

（一）透明度

法治的一項基本原則是，公共主管機構應使公共政策的根據和制定這種政策的過程透明。透明度提高了制定公共競爭政策的清晰度，增加了受影響方對法律命令的理解，并通過對公職人員的行為進行外部審查和批評來約束他們行使自由裁量權。175. See Shyam Khemani &Mark A. Dutz, Instruments of Competition Policy and Their Relevance for Economic Development, in Regulatory Policies and Reform: A Comparative Perspective 16, 28 (Claudio R. Frischtak ed., 1995) (強調透明的決策過程在制定競爭政策中的重要性).透明的政策制定方法使外部評論者(特別是企業經營者)了解具體決定的內容和根據，并有助于確保公共行政的規律性和誠實性。176. 透明度差的管理體制會損害公共行政的質量。See Joseph E. Stiglitz, Knowledge for Development: Economic Science, Economic Policy, and Economy Advice, in Annual World Bank Conference on Development Economics 9, 40 (Boris Pleskovic & Joseph E. Stiglitz eds., 1999) (“許多國家的政府都有很強的保密傾向……保密為特殊利益集團的工作提供了更大的空間，為腐敗提供了更多的掩護，也為掩蓋錯誤提供了更多的機會。”).

對執法規范如何隨著時間的推移而發展和變化的認識強調了透明度手段的重要性。要求機構披露如何作出起訴決定的信息的政策有助于競爭政策界了解機構內部執法規范的內容，并允許討論現有規范是否值得調整。

反壟斷機構可以通過各種措施增加透明度，包括公布執法案件的決定、發布指南以及使用演講來闡明具體舉措的根據。在許多方面，這些工具中最重要的是利用訴訟來建立和闡明法律原則。177. 討論訴訟作為澄清反壟斷理論的手段的優勢, see Stephen Calkins, In Praise of Antitrust Litigation: The Second Annual Bernstein Lecture, 72 St. John’s L. Rev. 1 (1998).鐘擺敘事強調了司法部和聯邦貿易委員會在1990年代利用訴訟來塑造法律的努力。178. See Klein, supra note 214 (描述司法部對訴訟的重視).鐘擺敘事對鮮明對比的依賴通常忽略了訴訟——特別是利用行政程序——在1980年代是聯邦貿易委員會政策制定的一個關鍵工具的程度。179. See D. Bruce Hoffman & M. Sean Royall, Administrative Litigation at the FTC: Past, Present, and Future, 71 Antitrust L.J. 319, 326 (2003) (討論1980年代聯邦貿易委員會的訴訟成就).

（二）實驗、冒險和將承諾與能力相匹配

審查反壟斷執法規范發展的一個焦點是反壟斷執法固有的實驗性質。制定競爭政策的過程經常要求公共反壟斷主管機構在各種商業行為的競爭意義不確定的情況下做出艱難的判斷。兩個主要競爭對手的合并會阻礙還是增加競爭？對合資企業參與者自由的限制對于確保新產品的開發而言是否是必要的？支持拒絕交易或獨家交易的商業理由是真實的還是人為的？

單個政府執法決策可以被視為實驗，在實驗中公共主管機構測試關于商業行為競爭重要性的不同假設的有效性。隨著時間的推移，公共反壟斷機構通過定期擴大和縮小執法區域達到了一個既定的政策平衡。測試不同假設的有效性涉及到作出執法決定，這些決定要么干預過度，要么干預不夠。如果沒有有時干預過多或過少的實驗，執法主管機構就無法確定正確的政策組合。

聯邦貿易委員會在1984年決定允許通用汽車（General Motors）和豐田（Toyota）建立生產合資企業，這是一個很有啟發性的例子。180. See General Motors Corp., 103 F.T.C. 374 (1984) (同意令允許通用汽車公司和豐田公司在受到各種限制的前提下參與生產合資企業).聯邦貿易委員會批準這項交易反映了一種意見，即要實現重要的效率提高和生產率的提高，就需要愿意至少在試驗的基礎上放松對涉及主要競爭對手的合作的現有反壟斷限制。在交易時， 一些評論者強調說，聯邦貿易委員會做出了災難性的政策選擇。181. See Joseph Brodley, The Economic Goals of Antitrust: Efficiency, Consumer Welfare, and Technological Progress, 62 N.Y.U. L. Rev. 1020, 1022 (1987) (“盡管存在明顯的反競爭風險，聯邦貿易委員會的……多數決定不對合資企業提出挑戰，而是作出在若干方面修改擬議的合資企業的同意裁決。聯邦貿易委員會的裁決主要基于這樣的發現，即合資企業將實現重要的經濟效益……聯邦貿易委員會的裁決值得注意，因為這種效率的存在不會導致任何先前的聯邦貿易委員會批準產生如此大反競爭風險的交易?！?.對聯邦貿易委員會在通用汽車/豐田案件中的決定的最嚴厲的批評大多是基于這樣一種觀點，即聯邦貿易委員會允許世界第一和第三大汽車公司以任何條件進行合作違反了不可改變的實質性規范。182. See, e.g., General Motors, 104 F.T.C. at 391, 397 (Patricia Bailey委員的不同意見):如果世界第一和第三大汽車公司之間的合資企業沒有違反反壟斷法，那么聯邦貿易委員會認為什么會違反？這肯定是潛在合資伙伴會問自己的問題。在這一裁決中，聯邦貿易委員會將另一套普遍認可的反壟斷原則掃進了垃圾箱，再次使用了現在主導聯邦貿易委員會決策的無形經濟說辭。在這個案件中，這個裁決導致了一個商業提案的通過，這個商業提案既大膽得令人吃驚，又對美國主要企業和尋求伸出援手的主要外國競爭對手之間未來的合資企業產生了令人厭煩的影響。See also Schwartz, supra note 41, at 161 (“當通用汽車和豐田被授權成立一家合資企業在加州生產小型汽車時，最微不足道的效率主張都被嚴肅對待……”).對通用汽車/豐田合資企業的隨后分析表明，這種合作為通用汽車提供了實施精干生產和勞動力管理制度的寶貴經驗，有助于啟發該公司土星分部（Saturn division）的設計。183. See David Roos, Automobile Competitiveness: A Report of the MIT International Motor Vehicle Program, Statement prepared for the Capital Hill Forum on Industrial Competitiveness in September 1995 and submitted with Professor Roos’s presentation at the FTC Hearings on Global and Innovation-Driven Competition, Oct. 18, 1995 (描述通用汽車/豐田合資企業對通用汽車采用生產和管理創新的重要性).合資企業是否具有通用汽車預想的變革效果令人懷疑。 但同樣清楚的是該合資企業的反對者預測的災難并沒有發生。184. 在1990年代聯邦貿易委員會撤銷了1984年的裁決。General Motors Corp., 116 F.T.C.1276 (1993).

執法機構不可避免地必須愿意在訴訟中冒險。敗訴案件本身就多少說明了機構執法計劃的質量。與此同時，一個持續的失敗模式很可能被認為是出了問題并需要重新評估的跡象。如上所述，185. See supra notes 244–73 and accompanying text (描述了1960年代末和70年代對支配性企業案件的更多關注).聯邦機構在1960年代末和1970年代初對批評作出了回應，這些批評認為它們回避了嚴重的競爭問題，并接受了涉及更大風險的執法規范。它們對支配性企業和寡頭提起了許多訴訟，186. 例子包括在司法部或聯邦貿易委員會案件中提出的壟斷、試圖壟斷或共享壟斷的主張，例如IBM、Firestone/Goodyear、Exxon、Kellogg、Xerox、AT&T、ITT、General Foods、Borden (ReaLemon)、DuPont (titanium dioxide)和Official Airline Guides。包括檢驗了促進行為（facilitating practices）理論前沿的案件187. 涉及促進行為的聯邦貿易委員會起訴失敗的例子包括E.I. du Pont de Nemours & Co. v. FTC, 729 F.2d 128 (2d Cir. 1984), and Boise Cascade Corp. v. FTC, 637 F.2d 573 (9th Cir. 1980).和一個試圖擴大禁止轉售價格維持的范圍的判例。188. Russell Stover Candies, Inc. v. FTC, 718 F.2d 256 (8th Cir. 1983) (denying enforcement of FTC order).

盡管偶爾取得成功，但旨在擴張或重新界定理論的案件往往未能實現其目標。1980年代的執法機構有理由重新評估1970年代指引這些機構的計劃的知識。原則上，可以得出這樣的結論：聯邦機構在1980年代和90年代進行了涉及支配性企業的適當程度的活動。1980年代可能被視為聯邦機構（a）迅速處理分析和證據基礎不再得到尊重的案件（如IBM、Exxon、General Foods、ITT和Kellogg案），（b）在 涉及重大風險但有合理的分析支撐的案件（如AT&T案）中實現并成功實施救濟措施，以及（c）在選定的實驗區域擴張邊界（如American Airlines和AMERCO案）的時代。從另一個角度看，聯邦機構成功地完成了涉及最大經濟利益的案件（AT&T案），該案對政府處理支配性企業不當行為的合法性是必不可少的，并對《謝爾曼法》第2條的法理和American Airlines案中的政策做出了重要補充。189. 正如本文中討論的其他案件一樣，我認為像American Airlines這樣的案件在理論上是重要的，但并沒有要求讀者同意案件中建立的概念最終被證明是在法律上或經濟上是明智的。

1990年代司法部和聯邦貿易委員會的支配性企業案件可以說是對1980年代引起謹慎的一些政策關切的回應。聯邦機構很少尋求發展新的理論領域，而且他們在確定其責任主張的范圍時通常會遵守相當多的紀律。

鐘擺敘事含蓄地認可了執法機構對大型商業企業提起引人注目的訴訟的傾向。上面的討論表明了小案件如何能產生大法律。許多對現代反壟斷政策產生重大影響的案件——Otter Tail 和IFD案——都是具有重大理論影響的“小”案例。有人可能會說，現代聯邦經驗的一個教訓是，在大規模推出理論之前在有限的基礎上原型化新理論或理論方法的價值。創新的概念在被廣泛應用之前也許應在更小的范圍內進行檢驗。

（三）制度建設與能力：反壟斷政策的累積性

現代美國執法歷史表明，政策的長期成功在很大程度上取決于任何一屆政府是否愿意對行政能力和提高公共執法機構的聲譽進行長期投資。這有幾個方面。一個是接受和增進由前任發起的合理計劃。政府官員可能不會傾向于將他們的使命界定為包括有效執行由先前總統任期內的前任開始的計劃。被任命到重要政府部門的人可能會覺得有必要確定自己的獨特成就，尤其是當白宮的政治控制權轉移到另一個政黨的時候。

第二個要素是在現任決策者離職后進行可能會產生回報的投資。這要求忠實于強調長期機構改進的規范，不鼓勵將重點放在能立即產生適當結果的措施上。190. See Hugh Heclo, The Spirit of Public Administration, 35 PS: Political Sci. & Politics 689, 691 (2002) (“沒有什么比機會主義更能關上真正機會的大門了。一個永遠在權衡立即成功的可能性的人永遠不會相信任何足以使其成功的東西。”).任何一個時期的反壟斷政策的成功往往取決于早期執法官員的貢獻。為了證明執法中的不連續性，鐘擺敘事往往掩蓋了聯邦活動關鍵領域的政策在多大程度上反映了早期的貢獻。

聯邦機構促進政策改進的最重要的手段之一是接受一種有利于事后評估結果的規范。競爭機構有相當大的空間來擴張對事后評估的使用，以評估同意令，并以其他方式改進未來的政策制定。一種方法是由機構進行內部審計。這些機構將為其職員創建一種常規方法來選擇已完成的執法案件(包括訴訟案件和同意令)，并分析其影響。執法機構可在內部審查會議上審查這種分析的結果。執法機構還應在保護敏感商業數據的同時向公眾公布這些會議的結果。

第二種方法是依靠外部審計——例如，通過與執法機構簽訂合同的外部人員 (聯邦貿易委員會在1970年代末和80年代初評估縱向限制影響時使用的模式)。外部審計將通過審查機構的審議過程、訪問被調查者以及咨詢參與案件的其他主體來詳細研究具體的執法情況。同樣，外部審計的結果應該公開。

七、結論

好的歷史解釋技術與好的航海方法論有很多共同之處。有一張正確描述坐標和距離的好地圖是有幫助的。對去哪里以及如何去那里做出自信的判斷，會讓你對自己在哪里以及去過哪里有一個準確的概念。

準確理解現代聯邦執法經驗是制定良好政策的必要因素。對過去進行準確的敘述，可以說明競爭主管機構必須做些什么來為未來制定合理的計劃。競爭政策是一項長期的工作，目前制定周密的舉措需要仔細、準確地了解過去發生的情況，并需要致力于了解具體措施成功或失敗的原因。

鐘擺敘事在敘述美國反壟斷政策時沒有滿足任何這些條件。鐘擺敘事是一種不可靠的工具，既不能對過去的經驗做出積極的判斷，也不能利用過去的經驗來規劃未來執法的標準規范。通過強調政策極端之間的搖擺，鐘擺敘事掩蓋了任何一個時期的執法成功在多大程度上依賴于早期執法機構的貢獻。與許多領域執法的累積性和漸進性相協調的解釋揭示了未來政策的成功需要對公共執法機構的優勢和劣勢有一個準確的認識，也需要任何一個行政部門愿意投入資源來改善這些機構。

敘述和解釋現代反壟斷經驗的準確性也對全球競爭政策標準的發展有重大影響。美國反壟斷機構通過與其他司法管轄區的雙邊安排、多邊機構或向轉型經濟體提供技術援助，積極參與關于競爭政策的國際討論。191. See Federal Trade Commission & Department of Justice, TheUnited States Experience in Competition Law Technical Assistance: A Ten Year Perspective (note submitted for the Global Competition Forum of the Organization for Economic Cooperation and Development, Feb. 2002) (描述司法部和聯邦貿易委員會的競爭政策技術援助活動); William E. Kovacic, Getting Started: Creating New Competition Policy Institutions in Transition Economies, 23 Brooklyn J. Int’l L. 403, 406–08 (1997) (討論具有舊的反壟斷制度的國家的競爭政策技術援助努力).假設鐘擺敘事準確地描述了現代美國的經驗。外國評論者有理由不信任一個國家的反壟斷觀點，這個國家在過去40年中的30年里經歷了持續的、大規模的對公認的正當執法手段的偏離。如果沒有對反壟斷歷史更好的解釋，鐘擺敘事（經常地、強調地復述）可能會被國際競爭政策界廣泛接受為美國反壟斷歷史的真實再現，并為理解美國的經驗提供一個有缺陷的視角。192. 這不是一個投機的問題。在我自己與轉型經濟體競爭主管機構的合作中，我遇到了一些官員，他們了解到美國聯邦機構在1980年代實際上停止了對反壟斷法的民事執行，并采取了非法行為。為了尋求支持，他們引用了杰出的競爭政策學者的工作。

我們不需要相信鐘擺敘事對現代反壟斷歷史的支離破碎的描述。對美國經驗的更好解讀承認執法規范會隨著時間的推移而調整，但也認識到連續性的重要性?，F代美國聯邦執法的故事更多地與政策的漸進、累積發展有關，而不是隨著時間的推移在塑造聯邦機構活動內容方面的突然、不連續的調整。

通過觀察政策實際上是如何演變的，我們可以更好地理解執法機構必須做些什么來提高未來的績效。任何一屆政府的活動都有賴于前任和繼任政府的貢獻。我們應該通過公職人員是否愿意承認這些相互依存關系來衡量他們，并做出能夠長期提高質量的機構投資。鐘擺敘事表明只有愚蠢的管理者才會進行這樣的投資，而對聯邦政府活動更仔細的解讀表明這些投資勢在必行。

附錄

1961年1月至2003年7月聯邦貿易委員會反壟斷非合并案件

年份 橫向限制 縱向限制 支配性企業 《羅賓遜-帕特曼法》 總數1990 7 1 0 0 6 1991 4 2 0 0 6 1992 9 1 0 0 10 1993 12 0 0 0 12 1994 11 1 0 0 12 1995 11 1 0 0 12 1996 2 3 1 0 6 1997 3 1 0 0 4 1998 10 0 3 0 13 1999 6 1 0 0 7 2000 8 1 0 1 10 2001 3 0 0 0 3 2002 8 0 2 0 10 2003 (7/22) 10 0 2 0 12