論互聯網平臺互聯互通的法治保障

殷繼國 唐淵明 / 華南理工大學法學院

一、問題的提出

隨著數字經濟時代的到來，互聯網超大型平臺經營者為積累私域流量，開始利用網絡效應、鎖定效應等競爭效應打造生態閉環，實施外鏈屏蔽、數據壟斷、算法濫用等行為。對于超大型平臺實施的外鏈屏蔽行為，目前學術界已取得基本共識，認為屏蔽行為背離了互聯互通的“初心”，在一定程度上妨礙了數據的流通和共享、限制了用戶的自主選擇權，因而有必要規制外鏈屏蔽行為。1. 參見寧立志、喻張鵬：《平臺“封禁”行為合法性探析——兼論必需設施原則的適用》，載《哈爾濱工業大學學報( 社會科學版)》2021年第5期，第39-40頁；陳兵：《互聯網屏蔽行為的反不正當競爭法規制》，載《法學》2021年第6期，第125-129頁；殷繼國：《互聯網平臺封禁行為的反壟斷法規制》，載《現代法學》2021年第4期，第145-148頁；郭傳凱：《互聯網平臺企業封禁行為的反壟斷規制路徑》，載《法學論壇》2021年第4期，第89頁。與此同時，實務界開始對外鏈屏蔽行為說“不”。2021年8月17日，國家市場監管總局公布的《禁止網絡不正當競爭行為規定（公開征求意見稿）》第18條禁止經營者不得針對特定信息服務提供商實施攔截屏蔽其信息內容及頁面的行為；2021年9月9日，工信部召開了“屏蔽網址鏈接問題行政指導會”，要求各平臺限期內按標準解除外鏈屏蔽。在規制政策的指引下，部分超大型平臺開始就解除外鏈屏蔽、實現平臺互聯互通邁出了具有重要意義的一小步。

解除外鏈屏蔽不等于互聯互通，解除外鏈屏蔽是實現平臺互聯互通目標的手段之一，除外鏈可展示和可訪問以外，數據的開放和共享、程序的互操作等手段均可以實現平臺間的互聯互通。2021年6月10日，全國人大常委會通過的《數據安全法》第7條鼓勵數據依法合理有效利用、保障數據依法有序自由流動；2021年10月29日，國家市場監管總局公布的《互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》（以下簡稱《主體責任指南》）第3條明確規定超大型平臺在符合安全以及相關主體權益保障的前提下負有開放生態的義務。由此可見，解除外鏈屏蔽只是實現平臺互聯互通的初級階段，互聯網生態開放是互聯互通的高級階段，是真正意義上的互聯互通。其中，數據開放和共享是互聯互通的核心內容。申言之，互聯互通已成為互聯網行業發展的大勢所趨。

互聯互通是我國互聯網市場從之前的以占領市場、搶奪用戶為主的粗放型增長模式向精細化、內生性的高質量發展模式轉型的必然選擇。互聯互通通過強化平臺之間的聯通與市場競爭，加快數據流通速度，提高數據流通效率，促進互聯網行業實現從閉環式生態系統向開放式生態系統轉型，進而催生更多更新的互聯網產品和商業模式，最終提升消費者福利和社會總福利。鑒于我國互聯網平臺的互聯互通尚處于探索和起步階段，互聯互通的邊界、標準以及監管規則尚不健全，加之平臺經濟具有較強的競爭動態性，存在復雜的網絡效應、馬太效應、雙輪驅動效應和跨平臺傳導效應等特點，若未能及時構建起較為完備的法治保障體系，可能無法有效規制數據安全、協同壟斷行為等問題，中小型平臺的發展也會面臨新挑戰，互聯互通工作可能會面臨諸多不確定性。有鑒于此，本文擬梳理平臺互聯互通的內在邏輯，分析平臺互聯互通可能面臨的法治挑戰，進而提出強化平臺互聯互通法治保障的基本路徑，以促進互聯網行業的健康和快速發展。

二、互聯網平臺互聯互通的內在邏輯

在國家布局平臺互聯互通工作的同時，國內不乏一些反對或者擔憂之聲。有學者認為，工信部要求的互聯互通，嚴格來說在全世界都沒有先例，踏入的是一個沒有前人探索的領域；2. 周小鈴、李靜宇：《互聯網的“墻”該怎么拆？“每一層的‘互聯互通’都需要充分論證”》，《南方周末》2021年9月23日。平臺互聯互通可能會造成平臺責任邊界不清，給反壟斷執法帶來困難。3. 鄧峰：《強制取消外鏈限制，是個好主意嗎？》，https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404683228744122569，最后訪問日期：2021年10月15日。不可否認，平臺互聯互通可能會出現數據安全、平臺協同壟斷、中小型平臺發展等潛在問題，但這些問題不是互聯互通帶來的特有問題，也不能因此否定互聯互通對互聯網行業轉型發展的重要性。

（一）互聯互通是互聯網經營者參與市場競爭的前提和基礎

在我國，“互聯互通”概念始于基礎電信市場競爭機制的引入。2000年9月，國務院頒布的《電信條例》明確規定電信網之間應當實現互聯互通。在電信領域，互聯是指在兩個物理網絡之間至少有一條在物理上連接的線路，它為兩個網絡的數據交換提供了物質基礎和可能性，但并不能保證兩個網絡一定能夠進行數據交換，這取決于兩個網絡的通信協議是不是相互兼容。4. 張瑞堂：《如何通過網絡互聯提高辦公效率》，載《科技信息》2011年第16期，第250頁。互通則強調兩個網絡之間能進行數據交換，即通信協議相互兼容。簡而言之，互聯為互通提供數據交換的可能性，互通在互聯基礎上實現兩個網絡的數據交換。API接口在互聯互通的過程中起到重要作用，為外鏈開放與數據交換提供了橋梁。

建立在互聯互通基礎上的一個概念是互操作。根據美國電氣和電子工程師協會IEEE的 定義，互操作是指兩個或多個系統交換信息并且使用所交換信息的能力。5. Institute of Electrical and Electronics Engineers, IEEE Standard Computer Dictionary: A Compilation of IEEE Standard Computer Glossaries, New York, 1990, p.114.互操作包括水平互操作和垂直互操作，水平互操作性指的是競爭性產品、服務或平臺之間的互操作性；垂直互操作性指的是互補產品能夠在不同平臺上共享的程度，以及同一平臺的互補產品能夠從競爭平臺上訪問的程度。6. Wolfgang Kerber, Heike Schweitzer, Interoperability in the Digital Economy, Journal of Intellectual Property, Information Technology and Electronic Commerce Law, 8(2017), p.41.從技術的角度理解，互聯互通強調聯通渠道的暢通以及在此基礎上的數據交換，互操作強調不同網絡、程序或系統在數據交換基礎上相互協調以實現共同目標，除數據互操作外，還有系統、設備等互操作。簡言之，互聯互通是互操作的前提和基礎，互操作過程中伴隨著大量的數據交換。以解除外鏈屏蔽為例，解除外鏈屏蔽只是為各平臺建立了互聯互通渠道，用戶不受阻礙的訪問外部鏈接屬于互聯互通范疇，如果不同平臺能夠相互協作意味著互操作的實現。由上可知，互聯網平臺的互聯互通包括外鏈的可展示和可訪問、API接口的開放、數據的開放和共享等內容，廣義上的互聯互通還包括應用程序和APP的互操作。無論是狹義上的互聯互通，還是廣義上的互聯互通，都屬于互聯網生態開放的重要內容。規制政策提到的互聯互通，應該屬于廣義上的互聯互通，本文亦采用廣義上的概念。

互聯網最基本的功能是點對點、端對端連接，通過網絡連接成網和實現互聯互通，將線下交易的各種不可能變成可能。7. 殷繼國：《互聯網平臺封禁行為的反壟斷法規制》，載《現代法學》2021年第4期，第146頁。申言之，互聯互通是互聯網的核心精神和內在基因，如果沒有互聯互通，就沒有互聯網。得益于互聯網的開放共享優勢，傳統企業和產業紛紛互聯網化。互聯網市場的競爭也是建立在互聯互通的基礎上，對于互聯網經營者而言，其從事市場競爭需要依賴互聯網技術的開放性和標準化、用戶多歸屬性、數據等資源的開放和共享等條件。在互聯網技術的開放性和標準化上，在互聯網產生之初，科學家就在開發網絡控制技術，隨后TCP/IP傳輸協議成為最基本的網絡通信協議和事實上的互聯網開放標準，有助于實現互聯互通和數據資源的開放和共享。基于TCP/IP傳輸協議，用戶可以在不同網絡、系統和平臺之間自由切換，為實現數據的可攜帶提供了條件。用戶的多歸屬性可以產生分散效應，降低用戶對主導經營者的依賴，新進入者可以較為順利地進入市場并吸引用戶，在一定程度上避免單歸屬下可能出現的壟斷問題，進而促進市場競爭。8. 殷繼國：《大數據市場反壟斷規制的理論邏輯與基本路徑》，載《政治與法律》2019年第10期，第139頁。綜上，互聯互通是互聯網經營者參與市場競爭的前提和基礎，互聯網經營者主要通過技術創新、開發新產品和服務等方式吸引用戶注意力和網絡流量。不同平臺的互聯互通能夠增進平臺之間的協調性和交互性，有助于提升平臺間信息交換的效率以及用戶切換平臺的流暢度。倘若經營者采取技術措施阻礙了互聯互通和互操作，會強化互聯網市場的網絡效應、鎖定效應和馬太效應等競爭效應，扭曲互聯網市場的競爭機制，不利于互聯網市場的競爭。

（二）閉環式網絡生態系統與開放式網絡生態系統的抉擇

正因為互聯網行業的互聯互通屬性，互聯網市場才呈現出雙邊市場競爭、網絡效應、傳導效應、跨界競爭等競爭特性。首先，互聯網是用戶進行信息溝通、交流的重要場所，因而互聯網具有很強的工具屬性。作為發揮橋梁和紐帶作用的互聯網平臺，需要為具有不同需求且存在交互關系的雙邊或多邊客戶提供媒介服務，沒有互聯互通，雙邊或多邊客戶無法產生交互關系，互聯網平臺也沒有存在的基礎。故此，互聯互通是互聯網行業雙邊市場或多邊市場屬性的根源。其次，互聯互通是網絡型產業的基本要求，而網絡型產業隨著用戶數量的增加呈現出規模經濟效應，進而增進了直接網絡效應；在雙邊市場或多邊市場中，用戶數量的增加導致接入該平臺并愿意為用戶提供服務的經營者數量增加，進而增進了間接網絡效應。再次，互聯網企業借助互聯互通可以實現競爭優勢在不同產品和服務之間傳導，因而互聯互通是傳導效應得以形成的前提。加之單一市場容易飽和且風險較高、數據的多用途性、雄厚的資金實力以及跨界技術的大量出現，使得跨界競爭成為互聯網市場競爭的普遍現象，傳導效應和跨界競爭使得互聯網產品和服務之間的競爭最終上升為平臺之間的競爭。

基于互聯網行業的互聯互通屬性以及雙邊市場競爭、網絡效應、傳導效應以及跨界競爭等競爭特性，互聯網經營者紛紛打造自身的網絡生態系統，以實現規模經濟效應和范圍經濟效應，進而達到“贏者通吃”的目的。由于部分平臺尤其是超大型平臺擔憂“互聯互通會抵消強勢平臺的用戶規模優勢”9. 紀漢霖、王小芳: 《雙邊市場視角下平臺互聯互通問題的研究》，載《南方經濟》2007 年第 11 期，第 81 頁。，因而缺乏與其他平臺進行互聯互通的內在激勵。是以，在網絡生態系統的打造上，超大型平臺通常采取“內部互聯+外部屏蔽”策略，允許用戶、流量和數據在平臺內各子平臺之間互聯互通，以實現跨子平臺的網絡效應；同時，為了避免用戶、流量和數據流向競爭性平臺，對競爭性平臺采取關閉API接口、加入黑名單等技術性措施，阻礙跨平臺網絡效應作用的發揮。從結果來看，超大型平臺打造的這種閉環式網絡生態系統實現的是平臺內部的“小聯通”，用戶被牢牢鎖定在超大型平臺內部，用戶數據未能發揮出最大效益。實際上，作為互聯網行業核心精神和內在基因的互聯互通，絕不僅僅是平臺內部的“小聯通”，而是互聯網行業間的“大聯通”。為此，互聯網平臺應當建立開放式網絡生態系統，允許用戶、流量和數據可以在平臺間相互流轉，不同程序或系統能夠互操作，平臺之間實現相互協作。概言之，互聯網行業的發展趨勢是，應當打破互聯網平臺間的屏蔽壁壘，擯棄閉環式網絡生態系統，轉而建設開放式網絡生態系統。有鑒于此，2021年下半年，工信部和中國人民銀行分別主導了解除外鏈屏蔽和網絡支付互聯互通工作，向互聯網經營者釋放了要求建立開放式網絡生態系統的強烈信號。

綜上所述，互聯互通既是互聯網行業的核心精神和內在基因，又是互聯網經營者參與市場競爭的前提和基礎。在競爭機制的作用下，互聯互通實現了用戶、流量和數據的有序流動，有助于提高互聯網行業的資源配置效率，發揮數據資源的最大價值，促進互聯網市場的創新和長遠發展。推進互聯互通也是我國落實黨中央和國務院關于加強和改進平臺經濟監管、確保跨平臺互聯互通和互操作決策的重要舉措，“通過網絡互聯互通可以促進不同平臺的差異化發展、互利共贏，實現‘1+1>2’的經濟效益和整體經濟的高質量發展。”10. 林華：《推進網絡互聯互通的多重邏輯》，http://www.fxcxw.org.cn/dyna/content.php?id=23883，最后訪問日期：2021年10月20日。

三、我國互聯網平臺互聯互通的法治保障現狀

盡管我國在基礎電信市場的互聯互通上已有較為成熟的法治建設經驗，相對基礎電信領域的互聯互通而言，平臺互聯互通涉及眾多平臺和用戶，關乎數據開放和數據安全，影響面非常廣，不同主體之間的權益不可避免地存在一定的沖突。法治作為互聯網平臺互聯互通的重要保障，我國互聯網法治建設較為滯后，尤其是在構建平臺互聯互通規則、協調數據開放與數據安全關系、識別互聯互通過程中的新型壟斷行為、協同發展超大型平臺與中小型平臺等方面存在諸多不足。

（一）平臺互聯互通規則存在較大的不確定性

目前，我國正在推進的互聯互通，是從平臺內部的“小聯通”擴展到平臺之間的“大聯通”。所謂的“大聯通”是否意味著不論平臺規模大小、也不論具體業務領域都一律互聯互通？還是互聯互通應當有相應的邊界？互聯互通的程度又該如何確定？關于這些問題，理論界和實務界都在探索當中，尚未形成共識。有學者提出需要權衡互聯互通的成本和收益，對于相互替代的平臺，除非一方屬于必需設施，否則不應強行要求互聯互通。11. 參見張維：《平臺互聯互通是大勢所趨但要避免一刀切》，《法治日報》2021年9月21日，第4版。有學者提出分類聯通原則，并將互聯網行業分為基礎設施層、應用層和數據層，基礎設施層如操作系統應實現強互聯互通，應用層如APP應實現中互聯互通，數據層則應堅持弱互聯互通；另有學者根據分類聯通原則提出互聯互通應當區分平臺規模和產品類型，互聯互通義務主要由大平臺承擔，且互聯互通主要發生在互補品而不是替代品之間。12. 參見任曉寧：《互聯互通下一步：邊界和未來在哪里》，《經濟觀察報》2021年10月25日，第19版。還有學者認為，互聯互通至少應當遞進式解決鏈接封禁、數據封鎖、生態封閉三個層次的問題，相應地，互聯互通包括鏈接開放、數據開放和生態開放三個層次。13. 參見劉曉春：《打開外鏈之后，互聯互通應往何處去》，https://m.thepaper.cn/baijiahao_15781683，最后訪問日期：2021年12月10日。在實踐中，工信部和中國人民銀行正在推進的互聯互通工作，其邊界依然不清晰，《主體責任指南》只是模糊規定了超大型平臺負有開放生態的義務。在互聯互通的邊界尚不清晰的情況下，互聯網經營者無法形成穩定和明確的預期，規制機構也容易出現干預不足或干預過度問題。互聯互通邊界的不確定影響互聯網平臺的創新，阻礙互聯網行業的高質量發展。

互聯互通的實現離不開成熟的技術標準和完善的治理規則。從平臺互聯互通所依賴的技術標準來看，涉及API技術標準、數據技術標準、隱私保護技術標準、算法技術標準等。盡管國家層面正在制定并陸續出臺了一些大數據技術、算法技術國家標準，但這些技術標準尚未完全成熟和成體系。技術標準的不成熟導致數據的收集、存儲、處理和流通以及算法的開發和管理等行為缺乏健全的治理規則。在互聯互通實踐中，技術標準的不成熟和治理規則的不健全導致不同平臺對互聯互通的理解存在歧義，平臺之間也難以相互協調和配合，同時也會擴大規制機構的自由裁量權。

例如，個人數據的權屬及其配置問題已成為阻礙數據互聯互通的根源。目前理論界多從靜態視角和財產權角度探討平臺數據的權屬，14. 一種觀點認為，數據企業而非用戶對個人數據享有新型財產權。參見程嘯：《論大數據時代的個人數據權利》，載《中國社會科學》2018年第3期，第102-122頁。另一種觀點認為，數據分為初始數據和衍生數據，以此為基礎構建用戶與數據企業的數據權利。參見申衛星：《論數據用益權》，載《中國社會科學》2020年第6期，第110-133頁；龍衛球：《數據新型財產權構建及其體系研究》，載《政法論壇》2017年第4期，第63頁。實際上，互聯互通不僅是平臺之間的數據流通與共享問題，還涉及跨平臺數據自動生成及其歸屬問題。由于數據本身具有可復制、可共享的屬性，財產權又具有排他性，互聯互通過程中形成的新數據離不開多平臺的嵌套架構與聚合搭建，劃分新數據的歸屬顯然無法遵循靜態的排他性財產權的界定思路。盡管平臺可以基于互聯互通協議來約定互聯互通過程中的數據歸屬，但在缺乏明確的數據權屬法律規則的情況下，這種約定很容易產生爭議，進而阻礙數據互聯互通的進程。又如，在外鏈屏蔽問題上，互聯網平臺更多依賴自身制定的平臺管理規則來決定是否屏蔽特定平臺經營者的鏈接，但屏蔽方制定的平臺管理規則難以得到其他平臺的認同，因而亟需規制機構出臺相應的規則來界定和規范誘導分享、誘導關注、互動測試等容易產生爭議的外鏈行為。

（二）數據開放共享與數據安全存在矛盾

數據是數字經濟領域經營者的核心資產，數據安全問題已成為數字經濟時代的關鍵問題。當然，數據安全并非平臺互聯互通產生的新問題，在規制機構推動平臺互聯互通之前，數據安全問題早已成為數字經濟領域的一個焦點問題。近年來，國內外頻發的“數據抓取案”“流量劫持案”“用戶數據泄露事件”以及部分超大型平臺遭遇的數據安全審查事件，都充分說明了數據安全態勢不容樂觀。根據《數據安全法》第3條的規定，數據安全是指通過采取必要措施，確保數據處于有效保護和合法利用的狀態，以及具備保障持續安全狀態的能力。由此觀之，凡是數據不處于有效保護和非法利用狀態的，都屬于數據安全問題。數據安全問題大致可以分為三類：一是國家層面的數據安全問題，是由涉及國家安全、國民經濟命脈、重要民生、重大公共利益等國家核心數據引發的安全問題；二是經營者層面的數據安全問題，主要表現為經營者數據被非法抓取、數據收集和管理等不符合要求、數據安全保護缺陷等方面；三是個人層面的數據安全問題，主要表現為個人隱私數據被侵犯。之所以產生數據安全問題，主要有物理原因和人為原因兩個方面，前者如設施損壞、技術故障和不可抗力等，后者如誤操作、計算機病毒侵入以及數據暴利驅使下的數據侵權和數據犯罪等。

由于互聯互通實現了平臺之間的“大聯通”，數據流通和共享范圍也從平臺內部擴大到互聯互通的平臺之間，同時也提升了數據流通的速度。數據流通和共享涉及多個環節，加之安全漏洞維護具有滯后性，在數據的全生命周期中，第三方未獲授權或越權過度收集數據、數據傳輸加密漏洞、數據審計日志不完整、合作第三方非法留存接口數據、API請求參數被非法篡改等風險依然難以完全避免。15. 中國信息通信研究院：《移動互聯網數據安全藍皮報告（2021年）》http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/ztbg/202106/P020210609343134196105.pdf，最后訪問日期：2021年10月15日。作為控制外界訪問內部數據的權限工具，API接口的使用頻率也大幅提高，一次偶然的API異常就可能釀成一次嚴重的數據安全事件。2021年4月，5.33億Facebook用戶數據在暗網被公開售賣，起因是Facebook的一個API安全漏洞導致用戶數據泄露。16. Tom Spring, 533M Facebook Accounts Leaked Online: Check if You Are Exposed,https://threatpost.com/facebook-accounts-leaked-check-exposed/165245/,vist on 2021-10-18.此外，互聯互通過程中必定會存在更多平臺賬號的關聯登錄，一旦用戶的某個平臺賬號被盜，則會面臨多個平臺賬號淪陷的連鎖反應。在不同的互聯互通場景中，引發數據安全問題的原理有所差異。在網絡銷售場景當中，互聯互通使得平臺間的用戶信息發生關聯，假如平臺違反接口共享協議留存用戶數據，并將其用于算法分析，用戶將會面臨非自愿的同質化跨平臺算法推薦問題；在社交場景當中，如果某些弱社交性質平臺與微信等強社交性質平臺進行互聯互通，而弱社交平臺在用戶協議中默認用戶動態自動同步到強社交平臺，則可能會出現平臺未經用戶許可傳播個人信息的隱私泄露問題。

我國雖已初步構建起以《網絡安全法》《數據安全法》《個人信息保護法》為核心的數據安全治理法律體系，但許多規定仍有待健全和細化，在數據安全與數據開放共享之間缺乏有效的權衡。比如，《數據安全法》雖然規定了數據處理者承擔的安全保護義務，但缺乏關于數據開放和共享的具體規定；《個人信息保護法》第20條規定了個人信息共同處理者可協議約定權利義務，并對個人權益造成損害時承擔連帶責任，但在互聯互通場景下，個人信息的處理往往涉及多方平臺，當發生數據安全事件時，協議仍然無法解決三方甚至多方平臺的責任承擔問題。因此，在互聯互通環境中，法律規定的不完備導致平臺的經營風險增加，責任的模糊性不僅會加重經營者的商業合作顧慮，也會影響互聯互通的實施效果。

（三）互聯互通過程中的新型壟斷行為難以識別

互聯互通的政策初衷是要破除互聯網超大型平臺利用用戶和流量優勢實施的屏蔽行為，促進互聯網市場的公平競爭。但是，也要警惕平臺利用互聯互通實施新型違法壟斷行為，如果不能及時準確地識別，會影響互聯互通工作的順利推進。需要說明的是，這些壟斷行為不是互聯互通過程中的特有問題，不能據此否定互聯互通的必要性。

無論是平臺實施屏蔽行為還是規制機構推動互聯互通，都繞不開數據開放和共享問題。盡管當前的互聯互通工作還停留在解除外鏈屏蔽和支付互聯層面，但數據開放和共享是互聯互通的一條主線，互聯互通也提高了數據在互聯網行業流通的速度和效率。但是，鑒于數據在數字經濟發展中的重要作用，以及關鍵數據的稀缺性和對相關市場的經營者具有唯一性和不可替代性，互聯平臺為了獲得關鍵數據往往會實施數據壟斷行為。“一個顯而易見的擔憂是，一家占主導地位的公司將阻止其競爭對手及時獲得關鍵數據。”17. Maurice E. Stucke, Allen P. Grunes, Big Data and Competition Policy, Oxford University Press, 2016, P.9.具體來說，互聯網平臺可能會采取壟斷協議形式與其他平臺共享某些關鍵數據，同時排除其他平臺共享，涉嫌構成壟斷協議行為；超大型平臺也可能利用其優勢地位無正當理由排除或限制競爭對手獲取數據、強制數據共享、實施數據捆綁銷售和數據交叉使用等排他性濫用行為，或者沒有征得用戶同意獲取更多的隱私數據、阻礙用戶數據的可攜帶等剝削性濫用行為；18. 參見殷繼國：《大數據經營者濫用市場支配地位的法律規制》，載《法商研究》2020年第4期，第82頁。在經營者集中案件中，互聯網平臺通過集中，可以實現彼此數據的共享和融通，增強集中后的經營者對大數據尤其是關鍵數據的控制能力，進而排除、限制相關市場的競爭。

互聯互通在促進數據流通的同時提高了互聯網市場的透明度，市場透明度越高，平臺彼此之間傳遞信號的成本越低。作為平臺核心技術的算法，就可以更容易地收集、讀取其他平臺的有關商品質量、價格、銷量等數據信息，進而與其他平臺的算法達成算法共謀，實施協調價格、限制產量等排除、限制市場競爭的行為。算法共謀主要利用了大數據時代海量的數據信息以及先進的數據分析技術和人工智能技術，具有技術性、穩定性、智能化和隱蔽性等特征。19. 參見殷繼國、沈鴻藝、岳子祺：《人工智能時代算法共謀的規制困境及其破解路徑》，載《華南理工大學學報（社會科學版）》2020年第4期，第35頁。互聯互通促進了數據的快速流通，電子商務平臺可以從不同渠道收集用戶的需求偏好、價格敏感度等個性化數據，運用算法對用戶畫像，進而實施算法個性化定價。由此可見，互聯互通帶來的數據信息的快速流通可能會促成算法共謀、個性化定價等算法壟斷行為。

目前，工信部和中國人民銀行推動的解除外鏈屏蔽和支付互聯互通工作，都沒有提及互聯互通價格問題。從學術界的討論來看，為了解決超大型平臺在互聯互通上的消極作為和互聯互通帶來的創新動力不足的問題，學者們基本上都主張應該設定合理的互聯互通價格。20. 參見王俊、吳立洋、郭美婷：《深度解碼“互聯互通”：巨頭走上談判桌 互聯網商業格局迎變動》，《21世紀經濟報道》2021年10月12日，第3版。在互聯互通的流量定價過程中，當價格談判發生在中小型平臺與超大型平臺之間時，雙方力量的失衡成為超大型平臺實施價格壟斷行為的籌碼。超大型平臺“拒絕競爭對手以適格方式與合理對價獲取與使用這類大數據資源，那么涉嫌構成濫用市場支配地位的壟斷行為。”21. 翟巍：《超大型數字平臺企業雙輪壟斷的規制范式》，載《財經法學》2021年第1期，第21頁。此外，還可能存在多個平臺濫用共同市場支配地位實施價格壟斷、差別待遇等行為。由于我國《反壟斷法》沒有規定濫用共同市場支配地位制度，此類行為更容易被忽視。

互聯互通過程中的壟斷還可能表現在互聯互通技術標準的壟斷上，超大型平臺通常掌握更多的互聯互通專利技術，在互聯互通技術標準、技術規范的制定上擁有更多話語權。在日常經營過程中，“將知識產權納入標準，通過標準的推廣搶占市場，獲取巨額利益，成為大企業追求的目標。”22. 呂明瑜：《技術標準壟斷的法律控制》，載《法學家》2009年第1期，第49頁。超大型平臺為了獲取巨額利潤，也會積極地將自身掌握的專利技術納入互聯互通技術標準，進而實施技術標準壟斷行為。高通公司濫用標準必要專利實施的限制市場競爭的行為，就是技術標準壟斷的典型例證。

總而言之，數據壟斷、算法壟斷、互聯互通價格壟斷以及技術標準壟斷是互聯互通過程中潛在的壟斷風險，涉嫌構成壟斷協議、濫用市場支配地位或違法實施經營者集中。但是，上述壟斷行為在互聯互通“外衣”的遮蔽下，具有一定的隱蔽性和爭議性。加之我國在平臺經濟領域的反壟斷才開始起步，現行的平臺經濟反壟斷規則還不夠健全，反壟斷執法機構和法院在數據壟斷、算法壟斷等新型壟斷行為的規制上缺乏成熟經驗，識別和規制互聯互通過程中的新型壟斷行為存在一定的困難。

（四）超大型平臺與中小型平臺的協同發展機制不健全

互聯互通對中小型平臺來說是一柄雙刃劍，機遇和挑戰并存，但機遇遠大于挑戰。對中小型平臺而言，互聯互通打破了超大型平臺利用流量、數據、算法等優勢建立起來的隱性壁壘，有利于中小型平臺順利進入互聯網市場；中小型平臺獲得建設互聯網生態系統所需要的用戶、流量和數據等資源不再受制于超大型平臺實施的屏蔽行為，中小型平臺可以獲得跟超大型平臺公平競爭的機會，建設自身的網絡生態系統；借助于數據的積累和先進算法的開發，加之“用戶反饋循環”和“貨幣化反饋循環”23. 用戶反饋循環是指擁有大量用戶的經營者能夠收集更多的數據以提高服務質量，進而吸引更多的新用戶。貨幣化反饋循環是指經營者可以通過收集用戶數據來提高廣告的精準度以及服務的貨幣化水平，獲得更多的資金用于提高服務質量，并收集更多的用戶數據。See OECD, Big Data: Bringing Competition Policy to the Digital Era--Background note by the Secretariat (November 2016), https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2016)14/en/pdf, vist on 2018-8-28.會強化中小型平臺的資金實力，中小型平臺有動力也有能力進行包括大數據、算法技術在內的創新投資，促進中小型平臺的創新。

雖然如此，也要警惕互聯互通給中小型平臺帶來的挑戰。首先，互聯互通便利了用戶、流量、數據等資源的跨平臺流通，超大型平臺不再像外鏈屏蔽時代那樣鎖定用戶，用戶的多歸屬性得到了彰顯，用戶的自主選擇權得到了尊重和保障，用戶可以較為順利地轉向中小型平臺。但是，也不能忽視用戶偏好和路徑依賴問題 ，絕大多數用戶早已習慣超大型平臺提供的產品或服務，在直接網絡效應和間接網絡效應的作用下，有可能出現超大型平臺用戶和流量不減反增現象。換言之，互聯互通可能會加劇超大型平臺的虹吸效應，用戶、流量和數據等資源進一步流向超大型平臺，中小型平臺的發展變得更加困難，甚至淪落到被超大型平臺扼殺式收購而成為超大型平臺的一個功能板塊。其次，互聯互通背景下平臺互操作和數據可攜帶、數據保護等標準的實施可能會給中小型平臺帶來額外的合規成本。互聯互通建立在數據格式和數據交換標準化、數據保護規范化、平臺接口統一化等基礎上，需要依賴數據加密、差分隱私、數據標識、區塊鏈、安全多方計算、群簽名等多種技術。通常情況下，超大型平臺擁有支持數據流通和互操作的成熟技術，中小型平臺則需要付出更多的成本才能滿足互聯互通的標準和技術要求，短期內會增加中小型平臺的研發成本。再次，承前所述，超大型平臺可能會利用互聯互通實施壟斷協議和濫用市場支配地位等違法壟斷行為，擾亂了互聯互通秩序和互聯網市場競爭秩序，從而限制了中小型平臺的發展壯大。

我國在扶持中小型平臺的發展上，盡管出臺了《中小企業促進法》《促進中小企業發展規劃（2016-2020年）》以及若干培育中小企業的行動方案，由于大企業具有資源優勢以及在地方政府扶持大企業發展的偏好作用下，中小企業發展面臨的融資難、發展難問題依然無法有效解決。具體到互聯互通過程中小型平臺的扶持和保護上，《主體責任指南》豁免了中小型平臺的互聯互通義務。然而，采取“一刀切”方式明確中小型平臺不需要承擔互聯互通的法定義務，看似是保護中小型平臺，實則是一個可能產生雙輸局面的非理性選擇。一方面，強制超大型平臺的流量向中小型平臺單向流動，超大型平臺的創新積極性會大打折扣，在一定程度上背離了建設開放式網絡生態系統的初衷。另一方面，免除中小型平臺的互聯互通義務，容易讓習慣了搭便車的中小型平臺產生“小富即安”的心態，競爭動力和創新激勵不足，不利于中小型平臺的發展壯大。概言之，超大型平臺與中小型平臺的協同發展，不能采取“一刀切”方式，應當健全促進超大型平臺和中小型平臺協同發展的機制。

總的來說，平臺互聯互通的法律規制既不是專門針對超大型平臺進而限制其發展，也不是要確保中小型平臺“小而不倒”，“大而不倒”和“小而不倒”都不符合市場競爭的客觀規律。互聯網平臺經濟法律規制的目的是要實現互聯網市場的有效競爭，要實現互聯網市場的有效競爭，一方面需要規制超大型平臺實施的阻礙互聯互通的違法行為，另一方面需要適度扶持和保護中小型平臺的發展和壯大。

四、強化互聯網平臺互聯互通法治保障的基本路徑

市場經濟是法治經濟，互聯互通治理的法治化是依法治國的應有之義。法治既要為平臺互聯互通確定各項規則，又是互聯互通工作的重要保障。為了應對平臺互聯互通對我國互聯網法治體系帶來的挑戰，充分發揮互聯互通的時代價值，強化平臺互聯互通的法治保障體系建設迫在眉睫。

（一）以確定性為目標構建互聯互通的治理規則體系

鑒于我國互聯互通的邊界、標準等治理規則存在不確定性風險。為此，規制機構需要增強互聯互通確定性為目標，通過出臺《互聯網平臺互聯互通指南》，明確互聯互通的邊界，規范互聯互通技術標準，健全互聯互通治理規則體系，為平臺互聯互通工作保駕護航。

在人類意識中，任何事物都有其邊界。正如“一個人揮舞胳膊的自由止于別人鼻子的地方”，24. 郭勝：《網絡言行應遵循法律底線》，載《人民日報》2012年12月24日，第1版。互聯網平臺的經營自主權應當有其邊界，平臺侵害用戶選擇權、屏蔽特定平臺鏈接等行為超過了經營自主權的限度。同理，平臺互聯互通也不能“一刀切”，需要尊重用戶的互聯互通需求，區分平臺在互聯網行業中的地位、保障網絡安全和社會公共利益以及權衡互聯互通的成本和收益。第一，用戶對平臺互聯互通的需求情況。根據國家市場監管總局2021年10月29日發布的《互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）》（以下簡稱《分類分級指南》）的規定，互聯網平臺可以分為網絡銷售類平臺、生活服務類平臺、社交娛樂類平臺、信息咨詢類平臺、金融服務類平臺和計算應用類平臺6大類31小類。從目前來看，用戶對社交娛樂類平臺中的即時通信類和短視頻類子平臺、金融服務類平臺中的支付結算類子平臺、計算應用類平臺中的操作系統類和手機軟件（APP）應用商店類子平臺有較高的互聯互通需求，這些子平臺應具有強互聯互通屬性。第二，平臺在互聯網行業中的地位。依據反壟斷法中的必需設施理論，如果一個平臺被認定為必需設施，就負有與其他平臺互聯互通的義務，如果拒絕其他平臺以合理條件使用其必需設施，則構成拒絕交易行為。此外，“相對一般平臺而言，超大型平臺的準公共空間屬性更強，肩負的社會責任也更重。”25. 殷繼國：《互聯網平臺封禁行為的反壟斷法規制》，載《現代法學》2021年第4期，第154頁。意味著超大型平臺即使不是必需設施，也應當承擔較多的互聯互通義務，中小型平臺承擔較少的互聯互通義務甚至在某一期限內不承擔互聯互通義務。第三，保障網絡安全和社會公共利益。網絡安全事關國家安全和個人切身利益，網絡安全是平臺互聯互通的重要前提。互聯互通不得以喪失網絡安全和損害社會公共利益作為代價。如果平臺互聯互通有損國家安全、數據安全、網絡產品或服務的完整和安全，背離了維護社會公共利益的目標。第四，互聯互通的成本和收益。平臺互聯互通不僅是一個安全問題，也是一個經濟問題。互聯互通的成本主要表現在平臺實施互聯互通的成本和規制機構監管互聯互通工作的成本，收益則可表現為消費者福利、生產者福利的提升以及互聯網行業的高質量發展。從總體上看，互聯互通的成本小于收益，但是不同平臺互聯互通的成本和收益會有所區別，如果成本大于收益，互聯互通就不具有經濟性。第五，不得與法律、行政法規的強制性規定相沖突。平臺互聯互通涉及《民法典》《網絡安全法》《數據安全法》《個人信息保護法》《反壟斷法》《消費者權益保護法》等眾多法律法規，這些法律法規對個人信息、數據、經營者權利義務等內容作出了規定，平臺互聯互通不得與上述法律法規相沖突。例如，在數據開放和共享上，互聯網平臺應當遵守《個人信息保護法》和《數據安全法》等規定，對個人數據進行脫敏化處理后方能交換。質言之，在確定互聯互通邊界時，規制機構需要綜合考慮以上因素，運用“監管沙盒”“實驗性立法”等手段最終確立合理的邊界，明確劃分應當互聯互通、可以互聯互通和不得互聯互通的領域、平臺和時間范圍，增強互聯互通工作的確定性。

除確定邊界外，互聯互通技術標準和治理規則也亟待健全和完善。當前，我國已經在陸續制定和出臺與互聯互通有關的技術標準，技術標準往往也會成為治理規則的重要內容。廣義的互聯互通治理規則，包括互聯互通的范圍和開放程度等邊界規定、技術標準、互聯互通主體、權利義務、數據權利配置、數據安全保障機制、成本分攤和責任承擔機制、協商合作機制、激勵約束機制、監督檢查機制等內容。從近年來的規制實踐來看，“在任何規制制度中，標準制定都是其核心要素。……標準制定主體和制定過程存在高度分散化的特征。”26. （英）羅伯特·鮑德溫、馬丁·凱夫、馬丁·洛奇編：《牛津規制手冊》，宋華琳等譯，上海三聯書店2017年版，第129頁。換言之，無論是互聯互通技術標準的制定還是治理規則的構建，建議由規制機構、互聯網平臺、行業協會、利益相關者和社會公眾參與制定過程，充分體現協商合作規制的基本理念，確保標準和規則制定的科學性。為了避免技術標準和治理規則話語權被超大型平臺壟斷，進而引發技術標準壟斷問題，建議應當賦予、保護中小型平臺參與互聯互通技術標準和規則制定過程。鑒于互聯網平臺往往依據自身制定的平臺管理規則實施平臺管理，建議規制機構強化對平臺管理規則的備案審查，防范平臺利用管理規則侵害其他平臺和用戶的合法權益。

（二）以數據安全為底線推動平臺數據的開放和共享

平臺互聯互通的核心是數據的開放和共享，而數據的開放共享與數據安全存在明顯的矛盾。數據安全要求規制機構、數據經營者采取嚴格的措施，防止數據泄露，這些措施必然降低了數據開放和共享的效率；數據在開放和共享的同時也存在數據安全問題。數據安全與數據開放和共享的矛盾，在法理層面表現為效率價值和安全價值的沖突。傳統法學忽視了對安全價值的研究，近些年來，隨著國家安全、經濟安全、公共安全等安全問題的出現，安全價值才逐漸進入法學視野，開始成為法律的基本價值。安全價值，是指通過法律力求實現的、社會系統基于其要素的合理結果而形成的安定狀態，以及主體對這種狀態的主觀體驗、認知和評價。27. 安東：《論法律的安全價值》，載《法學評論》2012年第3期，第3頁。根據馬斯洛的需求層次理論，安全需求是僅次于生理需求的低層次需求，是人類社交需要、尊重和自我實現的基礎，也是社會存在和發展的基本前提。與此相對應，安全價值在法的價值體系中具有基礎性。在安全價值和效率價值的關系上，安全價值具有優先性，在安全優先的基礎上實現法律的效率價值。安全價值的優先性并不意味著一定要犧牲效率價值，規制機構需要尋求兩種價值的動態平衡和統一。

作為數字經濟時代的核心資源，數據只有開放和共享才能發揮出最大價值，但喪失安全的開放和共享反而會帶來災難。是故，平臺互聯互通應當以安全為底線推動數據的開放和共享。我國《數據安全法》在立法目的上明確了“保障數據安全”和“促進數據開發利用”，盡管不少學者認為我國堅持數據安全與數據開發利用并重的方針，28. 參見龍衛球主編：《中華人民共和國數據安全法釋義》，中國法制出版社2021年版，第94-95頁。但從邏輯關系來看，“保障數據安全”和“促進數據開發利用”是一個遞進關系，保障數據安全是基礎，“只有在確保數據安全的基礎上，方能促進數據的有序開發和利用。”29. 王春暉：《我國<數據安全法>十大亮點解析》，載《中國電信業》2021年第9期，第42頁。2021年11月14日，國家互聯網信息辦公室發布的《網絡數據安全管理條例（征求意見稿）》要求建立數據分類分級保護制度，并將數據分為一般數據、重要數據和核心數據，不同級別的數據采取不同的保護措施。數據安全分類分級保護制度的建立，有助于實現精準保護，加快一般數據的開放和共享。此外，還可以將數據分為個人數據、商業數據和公共數據，公共數據具有強開放屬性，我國已在公共數據的開放和共享上出臺了若干政策，以此帶動個人數據、商業數據的開放和共享。

數據安全的保障不能停留于靜態與消極層面，應突出數據開放和共享過程中的動態與積極安全，以數據開放和共享全流程為線索貫穿互聯互通數據的安全保護規則，為平臺間的數據互聯互通提供全面的行為規范。數據開放和共享前，核心問題是數據權屬和跨平臺數據授權問題。首先，在個人數據權利配置上，基于平衡保障數據安全和促進數據開發利用的目的，用戶對原始數據享有所有權和控制權，數據控制者對原始數據只享有有限的使用權而非獨家使用權。基于用戶同意的前提下，其他平臺經營者只要遵循“合法、正當、必要和用戶同意”的原則，可以對原始數據進行抓取和利用，以提高數據的開放和共享效率。平臺后端的數據開放啟動權應當交由用戶行使，賬號關聯、信息同步以及跨平臺算法推薦等操作應以用戶知情和同意為前提。由于實踐中用戶授權意思表示不明確、概括同意難以保障用戶合法權益等原因，知情同意規則存在被架空的風險，30. 參見包曉麗：《數據共享的風險及應對——以網絡借貸平臺為例》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2021年第5期，第129頁。因而需要嚴格限制概括授權的范圍，采集個人敏感信息的，應當告知用戶并取得用戶的明確同意為前提。平臺之間在約定數據共享范圍時，應當以最小損害原則為合作準則，不得以隱瞞欺騙等方式過度收集用戶數據。其次，應當尊重用戶在數據開放共享中的自主性。《個人信息保護法》第45條首次規定了個人信息可攜帶權，即個人有權請求將個人信息轉移至其指定的個人信息處理者，該規定有助于強化個人數據的流通和共享。再次，由于“平臺為數據用戶提供了數據服務的場所，承載著對數據服務的利益期望”，31. 安柯穎:《個人數據安全的法律保護模式——從數據確權的視角切入》，載《法學論壇》2021年第2期，第63頁。因而對衍生數據享有所有權。對于衍生數據，其他平臺在取得衍生數據所有者授權的前提下，可以抓取和使用。基于平衡數據安全和數據開放共享的目的，衍生數據所有者無正當理由時不得阻礙數據的流通和共享。所謂正當理由包括數據流通共享可能會泄露個人用戶隱私和平臺商業秘密以及損害國家安全等。

數據開放共享過程中，動態安全保障問題更為突出。《數據安全法》賦予數據處理者一系列安全保障義務，但在平臺互聯互通時，網絡環境的脆弱性與動態交互性將對平臺數據安全保障提出更高要求，接口安全保障往往成為保障措施的重點。在接口安全防護領域，平臺需要對用戶敏感信息進行加密處理，加強接口訪問控制，做好審計日志，對接入申請的性質和內容進行調用審批。此外，數據開放和共享對互聯互通技術要求較高，互聯網行業內部應當共同就接口調用頻率、用戶敏感信息等問題簽署合作協議，32. 中國信息通信研究院：《移動互聯網數據安全藍皮報告（2021年）》http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/ztbg/202106/P020210609343134196105.pdf，最后訪問日期：2021年10月15日。建立安全互操作準則與互聯互通信息溝通機制，共同治理數據侵權問題。

在數據安全事件發生后，平臺責任分配成為影響數據開放共享的重要問題。在歸責制度的設計上，應允許平臺事先約定責任承擔方式，給予平臺一定的自由協商空間；在沒有約定或約定不明確的情形下，出于維護公共利益和保護數據安全的考量，應由平臺承擔無過錯連帶責任。具體而言，數據處理者承擔責任的前提是數據仍在其掌控范圍內，對于脫離其掌控范圍的數據，平臺不應當承擔責任。在數據共享接口處發生的數據泄露，雖然數據共享接口的歸屬方是被接入平臺，但數據接口的調用和開放是因為接入平臺發出了請求，接口處的數據實際上同時由雙方控制，雙方都應當負有安全保障責任。隨著數據共享的日益普遍化和智能技術的不斷進步，傳統的“避風港規則”“紅旗規則”已不足以有效保障用戶安全，33. 參見張穎、翟睿琦：《電商平臺商標侵權中避風港規則適用研究》，載《河南財經政法大學學報》2018年第5期，第114頁。平臺或有必要承擔更高的注意義務，不斷提升管控能力和措施。34. 參見劉權：《網絡平臺的公共性及其實現——以電商平臺的法律規制為視角》，載《法學研究》2020年第2期，第54頁。數據安全責任的分配原則也需要從完全按約定過渡到約定與法定并存，以強化平臺的安全保障責任。

（三）以競爭損害為標準規制互聯互通中的違法壟斷行為

自芝加哥學派的競爭理論成為反壟斷法的重要指導理論后，消費者福利標準在評估市場行為的競爭影響方面扮演著越來越關鍵的角色。有觀點認為，消費者福利是反壟斷法追求的終極目標甚至是唯一目標，其它目標只是實現終極目標的手段。35. Frank Easterbrook, Vertical Arrangements and the Rule of Reason, 53 Antitrust Law Journal.135( 1984) p.35; Robert H.Bork, The Antitrust Paradox, Free Press, 1993, p.81; Alison Jones, Brenda Sufrin, EU Competition Law. Text, Cases, and Materials(Fifth Edition), Oxford University Press,2015, p.1-18; Laura Parret, Shouldn’t we know what we are protecting? Yes we should! A plea for a solid and comprehensive debate about the objectives of EU competition law and policy, European competition Journal, August 2010, p. 340.對于消費者福利標準在反壟斷法中的地位，有學者進行了反思。競爭法的一個關鍵因素是，它不僅評估結果(消費者或總福利的變化)，還評估產生結果的過程(行為的性質)；如果說競爭法和競爭政策只保護消費者福利、總體福利或競爭對手的利益，這是不完整的且具有潛在的誤導性，因為只有在損害“競爭”的情況下，該行為才會違反競爭法。36. See similarly D. Zimmer, On Fairness and Welfare: The Objectives of Competition Policy (Comment), in CD Ehlermann and M Marquis (eds.) European Competition Law Annual 2007: A Reformed Approach to Article 82 EC，http://www.iue.it/RSCAS/Research/Competition/2007(pdf)/200709-COMPed-Zimmer.pdf, vist on 2021-10-23.競爭法不是消費者權益保護法，不能規制所有損害消費者利益的行為，除非這些行為是反競爭的。37. Pinar Akman, Exploitative Abuse in Article 82EC: Back to Basics?(Working Paper series), Centre for Competition Policy, University of East Anglia, 2009-01, https://ueaeco.github.io/working-papers/papers/ccp/CCP-09-01.pdf, vist on 2021-10-25.因此，競爭法的目標比更寬泛的消費者保護法目標要狹窄很多。38. O"Donoghue Robert, Jorge Padilla Atilano, The Law and Economics of Article 82 EC, Hart Publishing, Oxford, 2006, P.647-648.不可否認，消費者福利標準在反壟斷法中占有重要地位，但消費者福利標準往往具有模糊性。例如，個性化定價對消費者剩余的總體影響是模糊的，其影響可能因市場而異。39. Inge Graef, Algorithms and Fairness: What Role for Competition Law in Targeting Price Discrimination Towards End Consumers? Columbia Journal of European Law, Vol. 24, No. 3, 2018, P.545.在“市場結構—市場行為—市場績效”（SCP）分析范式中，傳統反壟斷法所關注的市場績效主要從產出和價格兩個方面來衡量，如果產出減少，并采用了壟斷價格，意味著績效低下。“根據消費者福利原則，反托拉斯政策所選擇的做法，要使所考察市場上的產出盡可能地多，價格盡可能地低。”40. 赫伯特·霍溫坎普：《聯邦反托拉斯政策：競爭法律與實踐》，許光耀等譯，法律出版社2009年版，第82頁。因此，在具體操作中，消費者福利標準淪落為純粹的經濟計算，評估競爭影響成為一項枯燥的數學計算活動。但是，“價格漲跌并非判斷消費者福利的可靠指標”。41. 蘭磊：《漲價型競爭損害的誤讀與澄清——以轉售價格維持為視角》，載《交大法學》2021年第4期，第53頁。更重要的是，在“零價格”競爭時代，質量而非價格成為市場競爭的主要手段，“以價格理論為核心構建的消費者福利標準容易對具體行為的損害結果造成誤判”，42. 袁嘉、梁博文：《有效創新競爭理論與數字經濟時代反壟斷法修訂》，載《競爭政策研究》2020年第3期，第21頁。可能出現“假陽性”或“假陰性”結果。從性質上看，反壟斷法主要是一部市場競爭秩序維護法和競爭行為法，而不是權益保護法，維護消費者利益只是反壟斷法的間接目的，“反壟斷法應堅持以競爭損害作為行為定性的基本標準”。43. 孫晉、萬召宗：《濫用市場支配地位侵犯隱私行為的反壟斷法規制》，載《財經法學》2021年第5期，第3頁。申言之，數字經濟時代的反壟斷法應當從消費者福利標準回歸至競爭損害標準，著重以競爭秩序和競爭過程的損害為基準判斷行為的違法性，競爭損害是認定經營者壟斷行為違法性的關鍵。

對于平臺互聯互通過程中的數據壟斷、算法壟斷、價格壟斷以及技術標準壟斷等壟斷行為，在違法性判斷時應遵守競爭損害標準，主要根據壟斷行為是否嚴重阻礙相關市場競爭來判斷行為的違法性。在經濟學理論中，競爭損害可以分為一線損害（主要損害）和二線損害（次要損害）。一線損害是指壟斷行為對競爭對手的損害，二線損害是指壟斷行為對客戶和消費者的損害，對消費者的損害是消費者福利標準的重要內容。但是，無論是一線損害還是二線損害，都沒有關注壟斷行為對市場競爭秩序的整體損害。當前的反壟斷法理論和實務，把重點放在二線損害上，過于關注消費者福利而忽視了競爭本身的損害。事實上，“關注競爭本身的重要性并不亞于對消費者的關注”，44. 袁嘉、梁博文：《有效創新競爭理論與數字經濟時代反壟斷法修訂》，載《競爭政策研究》2020年第3期，第28頁。甚至比對消費者的關注更重要。從全球反壟斷執法的重點來看，是打擊排除、限制市場競爭的排他性行為，而非損害消費者利益的剝削性濫用行為。申言之，反壟斷法中的競爭損害，主要指的是一線損害，包括市場競爭秩序的損害、市場機制的損害和競爭對手的損害，對壟斷行為違法性的判斷，重點應放在一線損害上，這一判斷標準的采納與反壟斷法維護消費者利益和社會公共利益的終極目標并不矛盾。

舉例來說，對于平臺在互聯互通過程中實施的數據壟斷行為，其競爭損害主要表現在數據壟斷行為提高了相關市場的進入壁壘，違背了互聯網行業互聯互通和數據開放共享的本質要求，限制了新進入者和潛在進入者參與公平競爭的機會，不利于互聯網行業的創新。又如，平臺利用互聯互通實施的算法共謀行為，其競爭危害主要表現在：一是參與共謀的經營者通過信息溝通交流，在市場信息的獲取上取得了相對于其他經營者的優勢地位；二是算法共謀人為改變了市場的競爭結構，單個經營者因無法與參與共謀的經營者相抗衡而在市場競爭中處于下風；三是算法共謀扭曲了由市場供求決定價格的價格形成機制，使得市場價格信號失真，無法發揮出價格機制的應用功能；四是算法共謀擾亂了互聯網市場的競爭秩序，經營者不再依賴創新、提高服務質量等方式吸引用戶和流量，競爭機制遭到了破壞。

無論是規制機構強力推動的平臺互聯互通，還是平臺自愿實施的互聯互通，都以平臺之間的互聯互通協議為基礎，互聯互通協議也是反壟斷執法審查的重點。對于算法共謀行為，需要重點審查不同經營者的算法之間是否有收集彼此數據和信息交流；對于算法共謀和利用互聯互通協議實施的數據壟斷行為，除了遵循傳統壟斷協議的認定路徑外，還可以考慮共同市場支配地位的濫用路徑，45. 關于共同市場支配地位拓展適用于算法默示共謀的研究，請參見時建中：《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，載《中國法學》2020年第2期，第89-107頁。考察平臺之間是否通過互聯互通協議形成共同市場支配地位，進而操縱交易價格或向其他請求接入方提出歧視性收費，共同排除、限制市場競爭。在經營者集中審查案件中，重點關注互聯互通層面是否涉及數據的互操作和數據融合問題。

（四）以實質公平原則為指引健全超大型平臺與中小型平臺協同發展機制

《分類分級指南》在綜合考慮用戶規模、業務種類以及限制能力的基礎上，將互聯網平臺分為超級平臺、大型平臺和中小型平臺三級。與《分類分級指南》同時發布的《主體責任指南》第1條至第9條對超大型平臺的公平競爭、開放生態、數據管理等內容作出了較為詳盡的規定。其中，第3條明確規定只超大型平臺在符合安全和相關權益保障的前提下負有與其他平臺互操作的法定義務，這是迄今為止關于平臺互聯互通的最直接規定。言下之意，中小型平臺可以自愿開展互聯互通，但沒有強制互聯互通的義務。這一規定基于超大型平臺的市場影響力以及肩負的更加嚴格的社會責任，對超大型平臺和中小型平臺實施不對稱規制，與歐盟《數字市場法案》中的“守門人”制度類似，在一定程度上體現了經濟法的實質公平原則，有助于減輕中小型平臺在互聯互通中的合規壓力，杜絕中小型平臺的用戶、流量和數據流向超大型平臺，促進中小型平臺的快速發展。正如前文所分析的，采用“一刀切”方式豁免中小型平臺的互聯互通義務不利于超大型平臺和中小型平臺的協同發展，因而有必要在堅持不對稱規制理念和實質公平原則的前提下，修正《主體責任指南》中過度保護中小型平臺的規定。

具體來說，可以從以下四個方面協調超大型平臺與中小型平臺的利益關系。第一，明確超大型平臺在一定期限內單方面承擔互聯互通義務。無論是在用戶、流量和數據等資源上，還是在財力和互聯互通技術上，超大型平臺與中小型平臺的地位均不對等，雙方處于不對稱競爭狀態，超大型平臺單方面承擔互聯互通義務有助于實現互聯網市場的有效競爭，形成一種有利于長期均衡的競爭格局。鑒于此，2021年11月23日歐洲議會內部市場和消費者保護委員會通過的《數字市場法案》規定，被認定為“守門人”的互聯網平臺承擔互操作義務，實現用戶數據和信息的同步互聯互通。同時，有效競爭又是一種動態競爭，尤其是互聯網行業的動態競爭屬性更加顯著，當市場出現合理均衡的競爭格局時，不對稱規制應當及時退出。換言之，應當為超大型平臺的互聯互通義務設定“落日條款”，而不能無期限地單方面承擔互聯互通義務，減輕對超大型平臺創新的損害。第二，建立中小型平臺互聯互通“安全港”機制。中小型平臺是互聯網開放式生態系統的重要組成部分，也是互聯互通法定義務的承擔者。但是，為了避免中小型平臺在互聯互通后流量不增反減以及中小型平臺競爭和創新激勵不足，有必要建立“安全港”機制，豁免中小型平臺在特定期限內的互聯互通法定義務。建議中小型平臺在初創時期或產品推向市場的一定期限內無需承擔互聯互通法定義務，可以根據中小型平臺及其產品的用戶數量、市場份額、財力和技術條件等因素確定具體的豁免期限。第三，明確要求超大型平臺在互聯互通安全和用戶權益保障上承擔更多的義務。“互聯網平臺在性質上屬于準公共空間或準公共平臺”，46. 殷繼國：《互聯網平臺封禁行為的反壟斷法規制》，載《現代法學》2021年第4期，第146頁。相對于中小型平臺而言，超大型平臺的公共空間屬性更強，意味著超大型平臺在保障互聯互通安全和維護用戶合法權益上負有更多義務，面向競爭對手平臺應保持更多的開放性。中小型平臺在互聯互通安全上承擔基本的或最低層次的法定義務，超大型平臺的義務應當在中小型平臺承擔基礎上有所提高。第四，強化對互聯互通流量費用、互聯互通履行情況等方面的監管。《主體責任指南》沒有規定互聯互通流量和數據費用問題，言下之意，應當是實行市場調節價。為了避免超大型平臺可能在流量、數據收費上實施壟斷高價或者相互串通固定或變更流量價格，損害中小平臺合法權益，建議規制機構依據《價格法》《反壟斷法》等法律強化對流量和數據交易價格的監管。另外，為了防范互聯網平臺在履行互聯互通義務方面存在不履行法定義務或者不完全履行法定義務的情形，規制機構應當強化對平臺互聯互通工作的監督檢查。

總之，中小型平臺完全不用承擔互聯互通的法定義務，是對中小型平臺的過度保護。基于實質公平原則和保護中小型平臺的考慮，超大型平臺原則上需要在一定期限內承擔單方面互聯互通的法定義務，中小型平臺在豁免期限內無須承擔互聯互通的法定義務。但是，如果中小平臺與其他平臺在互聯互通上有約定義務的，則按照約定來承擔。

五、結語

2021年是我國解除互聯網平臺相互屏蔽、開啟平臺互聯互通元年。在理論界，學者們就互聯網平臺封禁行為、平臺互聯互通等議題進行了熱烈的討論，各種觀點精彩紛呈，分歧較多，還需要進一步凝聚共識。在實務界，除了工信部、中國人民銀行就平臺互聯互通召開行政指導會外，國家市場監管總局、國家互聯網信息辦公室等規制機構出臺了《禁止網絡不正當競爭行為規定（公開征求意見稿）》《互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）》《互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》《網絡數據安全管理條例（征求意見稿）》等有關平臺互聯互通的管理規則。

平臺互聯互通是一項全新的系統工程，除包括應用層API接口的開放，還包括外鏈的可展示和可訪問、數據的開放和共享、應用程序或APP的互操作等類型。當前，規制機構只開展了解除外鏈屏蔽和支付領域的互聯互通，互聯互通的后續發展還有待進一步觀察。由于我國互聯網法治建設較為滯后，尤其是在構建平臺互聯互通規則、協調數據開放與數據安全關系、識別互聯互通過程中的新型壟斷行為、協同發展超大型平臺與中小型平臺等方面存在諸多不足，在一定程度上影響互聯互通工作的深入推進。鑒于平臺互聯互通是互聯網行業發中小型大勢所趨，需要強化互聯互通的法治保障力度，構建互聯互通的治理規則體系，協調數據開發共享與數據安全、超大型平臺與中小型平臺之間的關系，加大互聯互通過程中的違法壟斷行為的執法，推動平臺互聯互通工作的有序進行。