歐盟兼并控制中的創新評估
——兼議對我國《反壟斷法》的借鑒意義

彭興華 / 湖南省高級人民法院法官培訓中心

歐盟是世界上競爭法最發達的地區之一，其兼并控制制度也非常完善。歐盟委員會不僅制定了歐盟兼并規則，還制定了橫向兼并指南、縱向兼并指南和混合兼并指南，其兼并控制制度為許多國家學習和借鑒。此文主要分析歐盟兼并控制中對創新評估的具體規定和相關實踐，并探討對中國反壟斷法及相關規章的借鑒意義。

一、歐盟兼并控制的法律框架

歐盟的兼并控制規則旨在保護競爭性的市場結構，并確保消費者享有競爭的益處，競爭的益處包括產品低價和高質量、消費者廣泛的選擇性以及創新性的產品和服務。歐盟規則使歐盟委員會能夠從各方面評估兼并的影響，當然包括兼并對創新的影響。

歐盟兼并條例適用的法律標準是一項兼并是否顯著地阻礙了有效競爭。1. EU Merger Regulation, Article 2(2) and (3).在審查兼并時，根據歐盟兼并條例和橫向兼并指南，歐盟委員會審查的是兼并企業之間競爭的喪失以及對其他非兼并企業的競爭壓力。2. EU Merger Regulation, recital 25; Horizontal Merger Guidelines, paragraph 24.在許多企業中，創新是競爭的關鍵方面，因而是委員會兼并審查中一個重要標準。歐盟的橫向兼并指南表明，因兼并而增長的市場力量可能體現在各方面，包括創新的減少。3. Horizontal Merger Guidelines, paragraph 8.歐盟橫向兼并指南列出的競爭評估一般性框架的某些重要因素對于創新分析也是適當的（例如，作為競爭對手的創新者成為緊密競爭者的程度）。

歐盟的橫向兼并指南明確地提及創新是評估兼并的可能效果，特別是評估兼并是否消除了一個重要競爭力量的標準之一。4. Horizontal Merger Guidelines, paragraphs 37-38.在此框架下，橫向兼并指南確認有效競爭可能因兩個重要創新者之間的兼并而受到顯著阻礙。指南的措施明確指出，評估特定市場上擁有即將上市產品企業之間的兼并僅僅只是審查兼并對創新競爭如何造成損害的范例之一。5. Horizontal Merger Guidelines, paragraph 38.

歐盟委員會對創新效果的認識也被這一事實所證實，即根據歐盟的規則，作為重要創新者的企業之間的兼并或擁有具備前景的即將上市產品的企業之間的兼并一般無法從簡化的審查程序中獲益，即使其他的所需條件均已滿足。6. Commission Notice on a simplified procedure for treatment of certain concentrations under Council Regulation (EC) No 139/2004 (2013/C 366/04), paragraph 11.

為了對創新效果進行適當評估，歐盟標準化的兼并通報形式要求當事人提供關于研發、知識產權和有關被通報交易的即將上市產品的信息。7. See in particular Sections 8.7 and 8.9 of the Form CO and Section 7.2.3 of the Short Form CO.

兼并也可能強化競爭，橫向合并指南認識到，某些橫向兼并實際上可增加企業創新的能力和動力，并因而增加競爭對手的競爭壓力以創造新的產品和服務。這些效果由歐盟委員會在當事方有效提交了有關資料的情形下進行評估。實際上歐盟法律框架的所有要素與美國在兼并情形下所適用的要素，并無實質性差異。8. Horizontal Merger Guidelines, paragraphs 36 and 81; similarly, in relation to non-horizontal mergers, see European Commission"s Non-Horizontal Merger Guidelines, paragraph 13.創新關注的合法性由歐盟法院在其2015年Deutsche borse AG v. Commission 案件中的判決所確認。9. Deutsche B?rse AG v European Commission, T-175/12 [2015].該案是一個對歐盟委員會禁止兩個主要的證券交易所進行兼并的裁決提起上訴的案件。委員會作出裁決部分上是基于創新關注。特別是，委員會考慮到這項可能在某些領域創造出半壟斷性市場結構的兼并交易可能限制新產品的準入，并可能減少有關幾類歐盟金融衍生產品技術、過程和市場設計方面的創新。委員會注意到創新關注并不具體地與兼并當事方的特定即將上市產品項目相關，而是從更廣泛的范圍上而言的。在上訴中，歐盟法院同意歐盟委員會的分析，特別是兼并前，當事方之間的密切競爭是創新的主要驅動力，并為消費者帶來新的、質量更優的產品。因此，Deutsche Borse公司基于這一點和其他依據而提出的上訴被駁回。總之，歐盟兼并控制的法律框架被很好地調整以用于掌握兼并對價格的短期靜態效果，以及對競爭的長期動態效果，包括對消費者選擇權、產品質量和創新的效果。

二、經濟框架

評估創新關注的歐盟法律框架是基于堅實的經濟理論。眾所周知，企業之間的經濟競爭往往促使企業通過降低成本，提升質量和引進更優產品向客戶提供更具吸引力的交易。通過創新，企業可以從其競爭對手獲取有利潤的銷售，并且減少其被能提供更好產品的競爭者所取代的風險。橫向兼并通過壓制兩個競爭對手之間的競爭，可以減少其創新的動力，并一般性地減少動態競爭的激烈程度，從而損害消費者當前和未來的福利。

如果一項兼并將幾個有效創新者中的兩家予以合并，在更有可能宣布負面效果。假如這兩個企業未兼并，它們可以通過投資或者改進、創新產品等方式的競爭來大幅減少彼此未來可獲取盈利的銷售。因此一項兼并能夠打壓創新的動力，并更通常性地通過吸收內化競爭性效果來降低創新性產品的競爭強度。

相反，一項兼并如果允許企業更好得配置其創新的社會價值，則可以刺激創新。比如，在未兼并的情形下，競爭者可以對商業對手的成功創新進行搭便車。一項兼并通過吸收內化這些非自愿的知識溢價來推動競爭。相似的是，兼并可以通過聯合補充性研發資產、在程序創新中允許更可觀的規模效益或者在研發中提升成本效益的方式來擴大創新。

這些經濟原則是在現有的經濟文獻，例如，在有關研發性合營企業的正式文獻以及關于競爭和創新之間關系的政策文件中發展起來的。10. See, for example, M. Porter, Competition and Antitrust: toward a Productivity-Based Approach to Evaluating Mergers and Joint Ventures, The Antitrust Bulletin, Winter 2001; R.Gilbert, Looking for Mr.Schumpeter: Where are we in the competition innovation debate?, Chapter 6 in A. Jaffe, J.Lerner and S.Stern(eds.), Innovation Policy and the Economy, Volume 6,2006; J.Baker, Beyond Schmpeter vs. Arrow: How Antitrust Fosters Innovatontion, Antitrust Law Journal 74, 2007; C. Shapiro, Competion and innovation: Did Arrow Hit the Bull"s eye?, Chapter 7 in J. Lerer and S. Sterm(eds.), The rate and direction of inventive activity revisited, 2012.實證研究也確認了兼并對創新的負面影響。11. See Cunningham, F.Ederer, S. Ma, Killer Acquisitions, 2017, available at http://faculty.som.yale. edu/songma/fi fi les/cem killer acquisition.pdf.這些經濟原則并不確立一種經濟假設或法律推定，即在缺少效率的情況下，兼并必然會減少創新，并損害未來的競爭。但是，它們確實為兼并控制提供了有用的指導，并為特定條件下，兼并可能減少創新競爭，從而損害消費者利益的關注提供了堅實的經濟學基礎。

三、歐盟委員會的執法實踐

在歐盟兼并條例公布后的前期，歐盟委員會就已開展了兼并的創新評估活動。

讓我們引證歐盟委員會的一項裁決：“強化DuPont案會導致競爭的顯著減少，特別是產品發展的競爭領域。源自持續創新的產品差異度是市場的驅動力之一。過往DuPont公司和目標公司在產品發展之間的競爭一直是創新的重要源泉。”這并非是從去年Dow/DuPont案的裁決中抽取出來的觀點，而是1992年DuPont/ICI案中歐盟委員會裁決中的用語。12. Case M.214 Du Pont/ICI, Commission decision of 30 September 1992, pargraph 47.歐盟委員會自歐盟兼并控制實踐起初，就牢記兼并對創新產生的效果。但是，歐盟多年的執法實踐主要關注兼并的短期效果。歐盟大部分的干預活動持續于解決這些短期效果。創新效果雖然被歐盟委員會系統性地予以審查，但僅僅局限于非常有限的案例。它們構成了歐盟委員會對兼并進行干預的基礎。在2015年至2017年，歐盟委員會收到了超過1070個兼并通報。在這些案例中，歐盟委員會干預了73例，干預率略低于7%，創新關注在10個案例中得到確認。

涉及到創新的普遍類型是有關一兼并方的即將上市產品與另一兼并方的現有產品或即將上市產品相重疊（即將上市產品與現有產品相重疊或即將上市產品與即將上市產品相重疊）的兼并交易。相關的即將上市產品往往得到了相當的發展，有可能形成商業化，且以特定的產品市場為目標。這種案例基本上是在潛在競爭的框架下予以評估的。其中主要的關注是涉及未來價格效應，在這方面委員會的分析與涉及現有產品的競爭效果的評估無顯著差別。即使所有的潛在競爭性產品預期由兼并后的企業導入市場，負面的價格效果仍然可能產生。同時，如果委員會認定兼并可能導致即將上市產品生產的終止，則存在對消費者更大的損害。——因為兼并可能減少產品的多樣性（除了導致更高的價格之外），并可能導致與第三方競爭的大幅減少（進一步加劇兼并所帶來的未來產品市場競爭的損失）。13. See U.S.DOJ and FTC Horizontal Merger Guidelines, page 24.

關于產品重疊的案例在化學或醫療設施兼并領域是很普遍的。例如，在Medtronic訴Covidien案中，14. Case M.7326 Medtronic/Covidien, Commission decision of 28 November 2014.目標公司擁有具備前景性的后階段即將上市產品，即治療血管疾病的藥物膠囊，這種藥物有望于近期與收購方的現存相似產品進行競爭，因此這項交易消除了源自目標公司創新產品的競爭，而市場上僅僅只有另一家可信的競爭者。歐盟委員會以拆分目標公司即將上市產品為條件，批準了這項兼并。美國聯邦貿易委員會也接受了類似的承諾。救濟措施看起來是比較成功的——在新的所有人那里，被拆分的產品于2015年元月開始生產，并于2017年7月獲得美國批準。

相似地，在Pfi zer訴Hospia案中，15. Case M.7559 Pfi zer/Hospira, Commission decision of 4 August 2015.Pfi zer公司的抗類風濕藥的生物仿制藥處于晚期測試階段，該藥與Hospia公司現有的抗類風濕藥的生物仿制藥相重疊，引發了關注。市場上僅有另一家競爭者在研發其他的生物仿制藥。為了解決競爭關注，Pfi zer公司承諾拆分其即將上市產品——抗類風濕藥的生物仿制藥。

另一類型的案例涉及到兼并對更早期階段創新的影響，即兼并對未研制出具體產品的當事方，或產品尚未具有成功商業化高度可能性的當事方的早期研發措施的影響。這些研發措施可能以現存的產品市場為目標，或啟動于更廣泛創新領域的實際產品市場的上游市場。此類案件的具體關注是兼并當事方正在進行的且重疊的研發活動或早期即將上市產品的終止、推遲或重新調整。事實上，在兼并之后，兼并后的企業審查其合并的研發活動和對其研發活動進行優先排序是很常見的。一兼并方現有的重疊的研發活動或即將上市產品項目在兼并后可能被放棄、推遲或重新調整，因為那些研發活動可能占用另一兼并方現有產品或未來產品的利潤，兼并還可能減少兼并后的企業啟動新項目研究和未來即將上市產品研發的動力。兼并對創新活動的負面影響也可能立即發生于兼并實施之后，從長遠來看，消費者也會因失去產品多樣化而受損。如果未來下游市場是兼并雙方重疊的研發活動的目標，這種負面影響可能會加劇未來下游市場中未來產品市場競爭的減少。

為了使這些影響具體化，并且抵銷兼并在強化競爭中所可能產生的效果，需要具備許多條件。從典型意義上來說，如果在一個領域（或部門），創新是競爭的重要方面，有效創新者的數量能夠被可信地確定，且數量有限，市場的進入壁壘比較高，那么兼并可能通過結合具備相似研發能力的重要且緊密的創新者而扼制競爭。另外，兼并前創新者從其創新活動中成功獲取社會利益的能力越高（如通過有效的知識產權保護抵制他人仿制行為），兼并通過專屬權增加而強化創新的可能性就越低。

正如上述所提及，確立橫向兼并對創新會產生負面影響的法律推定或經濟假設是不適當的。相反，如果要證明橫向兼并對創新的負面影響，有必要在個案中對證據進行詳細審查，特別是對當事方研發能力和研發項目的重疊關系、相競爭的創新者的重要性以及進入壁壘的證據進行詳細審查。首要的是，研發措施的終止（如工廠關閉、目標減少、研發投資者的減少等）的具體證據可以支持分析，并支持兼并可能對創新產生損害的理論。

四、近來歐盟兼并案件的創新評估

在最近大量的案件中，歐盟委員會評估了創新關注，這些創新關注往往涉及上述兩類效果，即對即將上市產品的潛在競爭和更廣泛的創新效果的消除。下面將闡述涉及到更廣泛創新關注的三個近期案例。

1. GE訴Alston案

引起更廣泛創新關注的兼并范例是General Electric訴Alstom案。16. Case M.7278 General Electric /Alstom, Commission decision of 8 September 2015.在該案中，兼并交易將50赫玆重型汽輪機市場上的兩個主要生產商相結合，這種汽輪機主要用于天然氣發電廠。在該市場上僅存在四個充分的技術競爭者，且市場進入壁壘很高。

歐盟委員會的調查顯示，除了實際的競爭關注外，兼并交易引發了其他的嚴重問題，因為Alstom公司是一個重要的創新者。歐盟委員會認定，從創新和技術角度而言，Alstom公司往往被視為在技術、效率和靈活度方面最好的公司。如果從研發投資、人員總數和能力而言，Alstom公司也是強勁的創新競爭者。Alstom公司正在積極研制即將上市產品以便在中長期向消費者提供前沿的重型汽輪機。GE公司在兼并后的一體化計劃的具體證據表明，GE公司可能削減Alstom與重型汽輪機有關的大部分研發能力。最重要的是，兼并還會減少市場上一個重要的獨立創新者，17. In line with paragraphs 37 and 38 of the Horizontal Merger Guidelines.進而減少對市場上其他生產商的創新壓力。除了這些更廣泛的創新關注外，歐盟委員會還認定GE公司可能會終止Alstom公司特定產品的生產 ，即一種現有的名為GT26的汽輪機和名為GT36的即將上市的汽輪機的生產，并從而使客戶無法獲得新的創新型機器和GT26汽輪機的未來技術升級。

2. Dow訴DuPont案

歐盟委員會在2017年3月有條件地批準了Dow和DuPont之間的兼并，它們是兩家主要的農化公司。18. Case M.7932 Dow/DuPont, Commission decision of 27 March 2017.歐盟委員會的深入調查主要集中于當事人在農藥領域的活動。當時兩家公司之間的兼并可能會創建世界上最大的種子和農藥公司，歐盟委員會所確定的競爭關注很大程度上是關于兩家公司現有重疊產品價格的標準性橫向單邊效果。

另外，歐盟委員會對農藥的創新提出了關注。這些關注基于兼并對早期即將上市產品和研究所可能產生的負面效果，19. Overlaps in late pipeline products were analysed under potential competition.以及兼并對整體創新措施所可能產生的削減效果。歐盟委員會對創新的詳細評估基于如下幾項要素：

第一，歐盟委員會審查了市場特征和市場結構。歐盟委員會認定，在農化領域，創新是競爭的一個重要方面，市場進入壁壘比較高，綜合性的創新性生產商數量有限。為了解釋這幾點，首先應審視農化產業的幾個基本點。農化公司出售的是按配方制造的農藥產品以使農作物免受蟲害侵害。農化公司競爭的一個重要方面是將新的、更有效農藥引進市場，這可以使農化公司維持其現有銷售，并從其競爭者處獲取新的市場份額。農藥的主要組成部分是一種活性成分（AI），而AI是創新的成果。發明與啟動AI研究是一個漫長的過程，會有幾個相對固定的階段，包括發明階段、早期研發階段、高級研發階段、注冊階段和商業化階段，整個過程大約需要十年。發明一種新的AI的平均整體費用非常高——大約是25億美元至30億美元。為了推動新的AI研究，農化公司需要配備復雜的研發組織和特定資產以發明新的分子結構和進行必要的測試及研究，并在世界各地獲批。因此，在農化產業的發明階段和發展階段，市場進入壁壘和擴張壁壘非常高。

同時，歐盟委員會觀察到，該產業存在有效的知識產權保護。事實上，AI是受到專利長期保護的（25年），農藥產品在專利期間和專利期滿之后，仍然會有高額利潤的大額銷售。

歐盟委員會確認的另一個重要產業特征是來自監管當局的管制壓力以及害蟲長期應對農藥而產生的抗藥性。當事人辯稱這些因素可以確保生產商在兼并之后仍然能夠持續創新以避免他們的產品滯后。盡管這些因素明顯地發揮作用，但歐盟委員會認為管制壓力和害蟲的抗藥性尚不足以阻止因研發市場的結構性改變而對創新造成的顯著損害。

另外，農藥產業具有寡占性的市場結構，市場上僅僅只存在五個（綜合性）研發競爭者。歐盟委員會的調查還表明并非所有的競爭者在產業的每一領域都表現活躍。存在創新競爭且針對特定農作物和害蟲的農藥產品的市場集中度甚至更高。另外，歐盟委員會觀察到，以往的合并浪潮都伴隨著創新程度的降低和產品產量的減少，正如研發費用的下降和市場上出現的AI的減少所證明的那樣。

第二，歐盟委員會評估了兼并當事方作為創新者的重要性。歐盟委員會認定，雙方當事方，特別是DuPont公司是除草劑、殺蟲劑、殺菌劑等創新領域的重要創新者，他們對競爭的影響超過了他們的市場份額或研發費用份額所顯示的影響。該結論是基于大量以往的具有說服力的指標，例如當事方的專業人員和資產、研發措施（投入）的目標和新AI的產量，將新的AI引入市場的記錄、專利組合的作用。

第三，歐盟委員會審查了當事方是否是緊密的創新競爭者，緊密程度決定替代的風險。在評估創新中競爭的緊密程度時，審查創新過程的不同階段（包括發明階段和早期/晚期發展階段）中當事方之間是否發生重合是非常重要的，因此我們審查了當事方在發明階段重疊的發明目標/研究工作和發展階段重疊的即將上市產品。歐盟委員會認定，Dow和DuPont公司在除草劑、殺蟲劑和殺菌劑等大量的重要創新領域都互有競爭。

第四，歐盟委員會評估了兼并對創新所可能產生影響的證據。歐盟委員會認為，首先兼并可能減少當事方在現有的重疊的創新項目上持續研發的動力；其次，從長期的、更一般性的角度來看，兼并可能減少當事方在新的殺蟲劑領域對研發措施進行投資的動力，而在新的殺蟲劑領域雙方具有顯著重疊的研發能力。由于替代風險，第一類效果可能會在平行的早期即將上市產品和研究工作的終止、推遲或重新調整中反映出來。有些項目仍處于初期階段，它們個別的成功可能性是不確定的（例如，只有20%——30%的成功可能性）。但是，我們不能將有關任何特定項目創新的不確定結果和 兼并對創新產生負面影響的可能性二者相混淆。事實上，即使創新過程的未來成果存在不確定性，在創新項目上有競爭關系的企業之間的兼并仍然會削弱他們對競爭項目進行投資的動力，從而減少了將成功的創新成果帶入市場的機會，并損害消費者的利益。因此，盡管任何創新措施的成果不確定，但這并不意味著對有關創新措施的競爭關注是不必要的。

這種特殊兼并的第二類效果，即對新產品研發措施進行投資的動力減弱由有關當事方創新措施顯著減少（例如，計劃的研發投入、研發費用、工廠實驗設備、數量、產量目標）的具體證據所確認。

最后，歐盟委員會審查了剩余的競爭者是否可能對喪失的創新競爭予以彌補。基于大量原因，歐盟委員會認定剩余的競爭者不能對喪失的創新競爭予以彌補。

在兼并之后，僅有三家全球生產商（BASF、Bayer、Syugenta）留在市場上與兼并公司相競爭，且產業的進入壁壘很高。另外，并非所有的五個綜合性研發競爭者都存在于每一個創新領域。這主要是由于各公司創新資產和創新能力不同，生產能力（物質上、財政的）有限，針對每種農作物和害蟲的農藥產品的收入的價值不同。因此，許多創新領域 的集中度都高于整個產業的市場集中度。超過三分之二的歐盟殺蟲劑銷售是由四個或更少的全球綜合性研發競爭者提供的。例如，BASF被認定是殺蟲劑領域相對較弱的競爭者，而其他當事方都是強勁的競爭者。這降低了殺蟲劑的某些創新領域（例如，以特定害蟲和農作物為目標的研發措施）兼并前的競爭水準。比如，在某一特定的研究工作方面，當事方被視為市場上僅有的兩個競爭者。在第三方競爭者推進研發措施的其他領域，歐盟委員會評估了限制的程度，特別是與當事方研發措施的緊密性相比較，第三方競爭者研發措施的進展、目標以及競爭者即將上市產品的生產率。這要求對競爭者的即將上市產品 和相關的創新能力進行深入的考量。其他非綜合性公司在創新過程中的某一階段具有一定程度的活躍性。但是，它們與五個全球綜合性公司無法相比，因為前者沒有能力從事所有階段的創新商業化。例如，在發明新的AI的研究工作中存在許多小的日本公司，但是，它們的研究能力、發展能力、管理人才和市場營銷主要是適用于日本市場，而對歐洲市場來說非常有限的。

整體而言，歐盟委員會作出結論，競爭者的存在性和研發措施不足以阻卻兼并后創新競爭的喪失。

歐盟委員會的裁決還包含了一項附錄，審查了兼并對創新可能產生的影響的經濟文獻。該附錄主要駁斥了兼并方基于對經濟文獻的解讀而提出的理論依據。該附錄還對委員會裁決列出的交易的可能影響的詳細事實進行 調查提供了支持，但并非確立一般性的結論，即橫向兼并可能通過對創新產生負面影響而損害消費者。

僅僅在對上述要素開展了徹底的事實分析后，歐盟委員會作出結論，兼并可能損害創新。為了解決創新關注，當事人承諾拆分DuPont公司大多數的全球研發組織，包括發明階段的即將上市產品，研發措施和員工，只留下有限的資產以支持保留下來的業務。

3. Bayer/Monsanto案

在下面的被通報的農化產品集中度案件中，委員會適用了評估兼并對創新的動態效果的相似框架——Bayer公司購買Monsanto案例，在該案中歐盟委員會有條件地批準了兼并。20. Case M.8084 Bayer/Monsanto, Commission decision of 21 March 2018.

該兼并是一個互補性交易，其將世界上最大的種子供應商（Monsanto公司）和第二大的殺蟲劑供應商（Bayer公司）相合并，創造出了全球領先的綜合性種子和殺蟲劑生產商。這就解釋了為什么確定的競爭關注，包括創新關注應適用于當事方具體的重疊領域，而非超出農化活動的領域。

在Bayer/Monsanto案中，委員會確定了產生創新競爭關注的三個領域：寬畝性狀、非選擇性除草劑以及兩者結合的領域，即除草劑耐受系統，其包括除草劑耐受性狀和相應的除草劑。

就像在Dow/Dupont案中一樣，競爭被認定為創新的關鍵驅動力。事實上，通過啟動創新性狀、 殺蟲劑或組合物來獲取額外市場份額的可能性為企業研發提供了強大動力。另外，調查表明，知識產權和其他形式的法律保護在該領域非常有效，這表明專屬權在市場集中之前已存在。另外，相關的創新領域已經高度集中，而且進入壁壘和擴張壁壘很高。

另外，基于當事方以往和當前的創新措施，當事方被認定為是重要的、緊密的創新者。專利分析和對具有重要重疊關系的當事方創新目標及研究工作的評估特別確認了這一點。Monsanto公司和Bayer公司在兼并后，特定的重疊的研發工作和早期的即將上市產品項目很可能被推遲、降低速度或重新調整，因為替代的風險增加了。另外，直接的文獻證據確認了這一點。在相關領域，未來新產品的研發啟動也會受到影響。

另一方面，根據相似的詳細分析，委員會在許多領域撤銷了創新關注。因此，在與殺菌劑、殺蟲劑、微生物和保健產品有關的案件中，兼并對創新的損害未得到確認。因為市場上剩余競爭者的創新潛力被認定為較充分，或者兼并的當事方之間競爭并不緊密。

當事方承諾通過拆分相關的研發資產給BASF來解決所確認的創新關注。歐盟委員會目前正在幾個獨立的程序中評估BASF公司是否被認定為是一個適當的購買者以保存創新中同等程度的競爭。

五、中國的立法與執法實踐

我國的反壟斷法起步較晚，在2008年才制定了《反壟斷法》，對各種反競爭行為進行規制。隨后，商務部制定了一系列的法規和規章，就如何評估兼并對競爭的影響，包括兼并對創新的影響進行了規定。同時，執法實踐中，也出現了一些商務部附加限制性條件以控制兼并的反競爭效果的案例，其中也涉及到兼并對創新的影響的評估。通過比較我國反壟斷法立法、執法與歐盟的競爭立法和執法，可以發現我國反壟斷立法和執法的不足之處，并為日后我國反壟斷立法完善和執法改進提供有益的建議。

（一）中國的立法現狀

我國的《反壟斷法》第二條規定：“第三條第三款規定壟斷行為包括具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。”第二十七條規定：“審查經營者集中，應當考慮下列因素：1、參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；2、相關市場的市場集中度；3、經營者集中對市場進入、技術進步的影響；4、經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；5、經營者集中對國民 經濟發展的影響；6、國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。”2011年8月發布的《關于評估經營者集中競爭影響的暫行規定》，第三條規定：“審查經營者集中，根據個案具體情況和特點，綜合考慮下列因素：（一）參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關市場的市場集中度；（三）經營者集中對市場進入、技術進步的影響；（四）經營者集中對消費者和其他經營者的影響；（五）經營者集中對國民經濟發展的影響；（六）應當考慮的影響市場競爭的其他因素。第八條規定：“經營者通過集中，可更好地整合技術研發的資源和力量，對技術進步產生積極影響，抵銷集中對競爭產生的不利影響，并且技術進步的積極影響也有利于增進消費者利益。集中也可能通過以下方式對技術進步產生消極影響：減弱參與集中的競爭者的競爭壓力，降低其科技創新的動力和投入；參與集中的經營者也可通過集中提高其市場控制力，阻礙其他經營者對相關技術的投入、研發和利用。第十三條：“經營者具有或可能具有排除、限制競爭效果的，商務部應當作出禁止經營者集中的決定。但是，經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，商務部可以作出對經營者集中不予禁止的決定。對于不予禁止的經營者集中，商務部可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件。”可見，《反壟斷法》和商務部的相應規章已將兼并對創新影響納入了兼并對競爭影響的分析因素之中，應該說，對競爭分析和創新評估已建立起了框架性規定，但整體而言，法條規定比較粗略、簡單，不夠細化，需要進一步充實和完善。

（二）中國的執法實踐

2016年，我國商務部（以下簡稱商務部）收到拜耳股份公司（以下簡稱拜耳）收購孟山都公司（以下簡稱孟山都）案的經營者集中反壟斷申報。經審查，商務部決定附加限制性條件批準此項經營者集中。商務部根據《反壟斷法》第二十七條規定，從相關市場的市場集中度、參與集中的經營者在相關市場的市場份額及對市場的控制力、對市場進入和技術進步的影響、對消費者和其他有關經營者的影響等方面，深入分析了此項經營者集中對市場競爭的影響，認為此項集中對中國非選擇性除草劑市場，中國長日照洋蔥種子、經切削加工銷售胡蘿卜種子、大果番茄種子等蔬菜種子市場，全球玉米、大豆、棉花、油菜性狀市場及數字農業市場，具有或可能具有排除、限制競爭效果。 例如，在市場上是否會出現新的有效競爭者方面，商務部認為，中國非選擇性除草劑市場短期內不會出現新的有效競爭。 非選擇性除草劑市場競爭是資金、技術和研發能力的綜合競爭。由于新活性成分篩選成功率日益下降、研發成本日益增加、環保標準要求越來越高，近年來新產品上市難度不斷加大、周期不斷延長。草甘膦和草銨膦產品推出四十年來，市場上一直未出現新的有效替代產品。因此，相關市場短期不會出現實力相當的新進入者，難以形成有效競爭約束。商務部還認為，中國長日照蔬菜種子市場短期內不會出現有效的競爭者。蔬菜種子研發周期較長，需要依賴龐大的種子資源庫和專業研發隊伍，而且研發連續性較強，需要持續性投入。因此，相關市場短期內不會出現實力相當的新進入者，難以形成有效競爭約束。另外，商務部還認為，中國經切削加工銷售胡蘿卜種子市場短期內不會出現新的有效競爭者。如前所述，蔬菜種子研發周期長、技術要求高、投入大，如拜耳和孟山都在胡蘿卜種子領域年均研發投入為數千萬人民幣。相關市場短期不會出現實力相當的新進入者，難以形成有效競爭約束。

在兼并對技術進步的影響方面，商務部也進行了分析與評估。商務部認為，兼并可能對玉米、大豆、棉花、油菜性狀市場技術進步產生負面影響。從全球范圍看，種植包含轉基因性狀的玉米、大豆、棉花、油菜已成為主流趨勢。性狀對全球農業發展具有重要意義，相關涉農企業紛紛投入大量資源進行研發。為進一步占據發展先機，拜耳和孟山都在相關性狀研發領域投入大量資金。集中前，拜耳和孟山都是相關性狀研發的重要競爭者。集中后，由于研發競爭者數量減少，競爭動力進一步下降，拜耳可能減少創新投入、延緩新產品上市速度，從而對該市場技術進步產生不利影響。

商務部還認為，在集中前，孟山都和拜耳分別為數字農業市場重要的創新力量，研發投入大、創新能力強。集中完成后，拜耳可能減少創新投入，從而對技術進步產生不利影響。同時，集中也可能增加拜耳通過提高技術門檻阻礙市場創新的風險。21. 見商務部關于附加限制性條件歐準拜耳股份公司收購孟山都公司股權案經營者集中反壟斷審查決定的公告（商務部第2018年第31號公告）。

在貝克頓-迪金森公司（以下簡稱貝克頓）與美國巴德公司（以下簡稱巴德）合并案中，商務部根據《反壟斷法》第二十七條規定，從相關市場的市場集中度、參與集中經營者在相關市場的市場份額及對市場的控制力、對消費者和其他相關經營者的影響、對技術進步和市場進入的影響等方面，深入分析了此項經營者集中對市場競爭的影響，認為此項集中可能對中國粗針穿刺活檢器械市場產生排除、限制競爭效果。（一）集中將進一步增強交易雙方對中國粗針穿刺活檢器械市場的控制力。中國粗針穿刺活檢器械市場集中度較高，市場參與者較少，交易前相關市場已經高度集中，本交易將導致市場集中度進一步提高。巴德率先將粗針穿刺活檢器械引入中國市場，一直在中國市場具有領先地位。2016年，巴德在中國粗針穿刺活檢器械市場份額接近50%，交易完成后將獲得貝克頓的市場份額，進一步鞏固其在中國市場的領先地位，控制力將進一步增強，其他競爭對手市場力量較小，無法對其形成有效競爭約束，可能對相關市場產生排除、限制競爭影響。（二）集中可能對中國粗針穿刺活檢器械市場技術進步產生負面影響。經查，貝克頓正在投入研發新型活檢器械A項目，其所具有的顛覆性創新特點將直接挑戰巴德現有技術，進而使貝克頓對巴德長期占據的市場領先地位造成威脅。交易完成后，巴德將消滅貝克頓這一最大的潛在競爭威脅，繼續維持其市場領先地位，并可能降低A項目研發和商業化動力，減少創新投入，延緩新產品上市速度，可能對粗針穿刺活檢器械市場技術進步產生不利影響。（三）粗針穿刺活檢器械市場進入壁壘較高，短期內很難出現新的有效進入者。經審查，粗針穿刺活檢器械用戶黏性較大，產品使用者醫生轉換供應商需要較長適應時間和多次臨床試驗，新進入者進入相關市場難度較大。且粗針穿刺活檢器械制作工藝較復雜，技術含量較高，獲得相關生產準入許可需較長時間，短期內在中國市場很難出現有競爭力的新市場進入者對申報方及合并后實體形成有效競爭約束。綜上， 此項集中將進一步增強合并后貝克頓和巴德對中國粗針穿刺活檢器械市場的控制力，對中國粗針穿刺活檢器械市場技術進步產生負面影響，短期內很難出現實力相當的新進入者，此項集中可能在中國粗針穿刺活檢器械市場產生排除、限制競爭的效果。22. 見商務部關于附加限制性條件批準貝克頓-迪金森林公司與美國巴德公司合并案經營者集中反壟斷審查決定的公告（商務部2017年第92號公告）。

商務部收到恩智浦半導體股份公司（NXP，以下簡稱恩智浦）收購飛思卡爾半導體有限公司（Freescale,以下簡稱飛思卡爾）全部股權案（以下稱本案）的經營者集中反壟斷申報。在審查兼并交易是否具有排除、限制競爭的效果方面，商務部認為，兼并交易將導致恩智浦在市場的市場控制力得到進一步增強。全球及中國射頻功率晶體管市場結構相似，市場競爭者較少，集中度較高。飛思卡爾和恩智浦的市場份額分別位居全球第一和第二，且均采用射頻功率晶體管的主流技術，兼并將使恩智浦在市場的市場控制力得到進一步增強。交易還將進一步提高相關市場的進入壁壘。因為交易完成后，恩智浦和飛思卡爾將擁有強大的專利集合優勢，加入射頻功率晶體管的客戶對新供應商的認可和進行相關調試需要較長時間，因此，交易將使其他經營者進入市場較為困難。交易將消除該領域最領先的兩個緊密競爭者之間的競爭。從2011年開始，飛思卡爾與恩智浦在射頻功率晶體管市場上一直是位于前兩位的競爭對手，雙方采用相似的流程技術，具有相同的產品客戶群，在相關商品市場上展開激烈競爭，互相制約。交易將消除此競爭制約，使交易后的恩智浦在射頻功率晶體管市場上具有單獨行使排除、限制競爭行為的動機和能力。交易還將對技術研發和創新造成影響。目前，飛思卡爾和恩智浦在射頻功率晶體管市場上擁有領先地位，具有市場上其他競爭者不具備的技術優勢，其各自在技術研發領域展開競爭。交易將消除雙方展開競爭的基礎，減少雙方進行技術研發的動力，可能影響相關市場研發和創新的速度。因此，商務部認為兼并在射頻功率晶體管市場可能具有排除、限制競爭的效果。23. 見商務部關于附加限制性條件批準恩智浦收購飛思卡爾全部股權案經營者集中反壟斷審查決定的公告（商務部2015年第64號公告）。

從上述的案例公報可以看到，我國的執法機構在執法實踐中，把創新評估納入到了對競爭效果的分析之中，涉及到市場集中度高、市場進入壁壘高、研發周期長、兼并雙方屬于緊密的創新競爭者等方面的兼并交易，執法機構分析和審查的因素很多借鑒了歐盟的兼并控制制度，應該說，對創新評估的具體實踐方面作了一定的探索。但是，具體的分析上不夠詳細，透明度不夠。

（三）我國相關立法的完善

創新分析是歐盟兼并控制實踐的重要部分。歐盟委員會非常希望確保創新競爭不會因兼并而受損。在涉及到市場集中度高、進入壁壘高、創新產業中的重要的緊密的創新者的兼并交易中，這種風險是很特殊的。歐盟目前的裁決并非基于創新效果的任何假設，而是基于一絲不茍的事實分析。創新是提高生產力和促進生活水平的關鍵途徑。通過將創新評估融入歐盟的兼并分析，歐盟委員會完成了歐盟兼并條例賦予的職責，且更整體性地推進歐盟的政策目標。

在創新是一個重要競爭力量的市場上，兼并可能增加企業將新的創新帶入市場的能力和動力，并從而增加競爭對手的競爭壓力，促使其在市場上創新。或者，兩個重要創新者之間的兼并可能顯著地阻礙競爭。例如，擁有與具體產品市場有關的即將上市產品的兩個公司的兼并就可能顯著地損害阻礙競爭。相似地，擁有相對較小市場份額的企業如果擁有前景性的即將上市產品，其也可能是重要的競爭力量。

創新引領發展，創新決勝未來。黨的十九大確立了到2035年躋身創新型國家前列的戰略目標，黨的十九屆五中全會提出了堅持創新在我國現代化建設全局中的核心地位。十四五規劃和2035年遠景目標綱要對堅持創新驅動發展、全面塑造發展新優勢作出重大部署。反壟斷法作為規制市場反競爭行為，促進市場經濟有序發展的經濟憲法，其規則也應對推動創新需求做出積極回應。商務部在審查兼并對創新的影響中，審查了兼并當事方是否為緊密的競爭者、市場進入壁壘、行業特征、兼并是否將對研發投入產生不利影響等等，但是無論是《反壟斷法》還是執法部門的相關規章，均未對審查的具體因素予以明確規定，既不利于實現法律的確定性，也不利于限制執法部門的自由裁量權。《反壟斷法（修正草案）》于2021年10月23月公布，并已提交審議。其中一項修改是在總則中增加了“鼓勵創新”，這說明了立法者對反壟斷法保護和促進創新的作用有了更進一步的認識，并把鼓勵創新列入了反壟斷法以及執法部門相應規章未來發展的一個主要方向。對于《反壟斷法》或執法部門的相關規章，均未就創新評估的具體審查因素予以明確規定的缺陷，建議修改《反壟斷法》或執法部門相應的規章時予以補充規定，加以完善。在規定具體的審查因素時，建議規定如下幾個因素：1、市場結構。市場份額和市場集中度為市場結構以及兼并方和其競爭者的競爭重要度提供了第一位的有用指標。24. See Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the council regulation on the control of concentrations between undertakings,paragraph 14, official JournalC 031, 05/02/2004,P.0005-0018.在這方面，應規定主要審查競爭者的數量、企業的市場份額和市場控制力、短期內是否有新的市場進入者。2、市場的進入壁壘。當進入市場是充分便捷的，則一項兼并不可能導致任何顯著的反競爭風險。因此，市場進入分析構成了整體競爭評估的一個重要因素。25. See Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the council regulation on the control of concentrations between undertakings,paragraph 68, official JournalC 031, 05/02/2004,P.0005-0018.市場進入壁壘包括法律措施（如關稅和非關稅貿易壁壘、許可等）、技術優勢（對關鍵設施的優先準入、自然資源、創新、研發措施、知識產權保護）、現有企業在市場上已建立的地位（例如當進入市場需要經驗和信譽時，進入市場也是有難度的）。26. See Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the council regulation on the control of concentrations between undertakings,paragraph 71, official JournalC 031, 05/02/2004,P.0005-0018.3、兼并方作為緊密的、重要的競爭者的程度。在相關市場上，產品是有差異度的，與其他產品相比較，有些產品是更緊密的替代品。兼并企業產品的可替代程度越高，兼并企業顯著提高產品價格的可能性越大。例如，為大量客戶供應第一位、第二位選擇的產品的企業一旦進行兼并，就會導致產品價格大幅提升。因此，當事方之間的競爭關系是市場上競爭的重要源泉之一，這是競爭分析中的關鍵因素。27. See Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the council regulation on the control of concentrations between undertakings,paragraph 28, official JournalC 031, 05/02/2004,P.0005-0018.因此，審查兼并方作為緊密且重要的競爭者的程度主要審查兼并雙方產品的重疊程度，包括現有產品與現有產品、現有產品與即將上市產品之間的重疊程度，即現有競爭和潛在競爭的狀況均應納入審查范圍。4、效率。兼并所帶來的效率可能抵銷兼并對競爭產生的效果，特別是對消費者產生的潛在損害。在歐盟委員會看來，如果兼并產生效率，根據歐盟兼并體例第2條3款，就無理由宣布該兼并與共同體市場不相容。28. See Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the council regulation on the control of concentrations between undertakings,paragraph 77, official JournalC 031, 05/02/2004,P.0005-0018.可見，在抵銷性效率的場合中，兼并可能促進創新，因此，在修訂法條時應將效率納入審查因素。歐盟橫向兼并指南規定效率抗辯必須滿足三個條件：第一，有利于消費者。評估效率抗辯的門檻是作為兼并的后果，消費者的的情況不會更差；第二，是兼并帶來的直接結果，且不能通過反競爭效果較小的其他方法所獲取，即兼并專有性。第三，可被證實。效率必須是可被證實的，以至于委員會能夠合理地確定，效率是可以具體化的、實質性的，足以抵銷兼并對消費者的潛在損害。29. See Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the council regulation on the control of concentrations between undertakings,paragraph 77, official JournalC 031, 05/02/2004,P.0005-0018.這些要件我國立法也可以吸收借鑒。5、可能影響創新評估的其他因素。在具體個案中，還會存在影響創新評估的其他因素，例如產業特征等等。因此《反壟斷法》或執法部門的相應規章中應規定一個兜底性條款，以便根據個案具體情況的不同和未來經濟形勢的發展，而將其他可能影響創新評估的因素納入審查范圍。最后，執法部門在反壟斷案例的公告中，應根據這些規定予以詳盡的分析，增強透明度，防止執法部門自由裁量權的濫用。