產業補貼政策公平競爭審查論

鄔逸峰 / 浙江電力交易中心

一、引言

現代國家的角色定位已經從傳統意義上的守夜人國家轉變為現代意義上的經濟管理型與社會保障型國家，1. 參見王曉曄著：《反壟斷法》，法律出版社2011年版，第290頁。以無為而治自詡的政府不再置身于市場經濟之外，開始強化對經濟活動的管理，逐步成為市場經濟運行過程中的重要力量。2. 參見劉文華：《經濟法理論在求實、創新中行進》，載《商丘師范學院學報》2012年第7期，第1-12頁。政府為履行經濟管理與保障社會公共利益之職能，需要制定諸多彰顯不同法益與目標的政策措施。在發展型國家中，補貼政策因其直接有效性，長期被作為產業政策工具的主導選擇。作為政府干預市場的手段，產業補貼政策是指政府為實現淘汰或促進發展特定產業的目標，在特定時間內對相關產業的經營者及產業鏈上下游的利益相關者給予無償性資金補助而頒布的各種規范性文件。產業補貼在克服市場失靈、推動產業結構優化、發展新興產業等方面發揮著重要作用。但政府干預并非總是有效，政府失靈同樣存在。由于產業補貼政策的制定和實施過程缺乏有效的監督，導致補貼功能異化，常常淪為行政主體謀取地方利益，破壞公平、自由的市場競爭秩序，甚至實施行政壟斷的工具。這既背離了產業補貼政策的初衷，又不利于市場經濟的健康發展。因此，有必要通過適當的法律制度來規范產業補貼政策制定和實施過程中的政府行為。2016年，我國公平競爭審查制度的落地為解決上述問題提供了新的路徑。公平競爭審查制度以“競爭影響”為衡量因素來評價政府行為的合理性，有助于在深化經濟體制改革的浪潮下有效制約和控制政府的經濟權力。對產業補貼政策進行公平競爭審查，既能夠從源頭上厘清市場與政府的邊界，消弭產業補貼政策與競爭政策的內在矛盾和沖突；也有助于維護公平競爭的市場秩序，推動具有排除、限制競爭效果的產業補貼政策向競爭友好型產業補貼政策轉變。

二、產業補貼政策進行公平競爭審查的必要性

（一）實現產業政策與競爭政策之間的動態協調

產業補貼作為一種被廣泛使用的產業政策工具，強調政府對重點產業的人為篩選。政府根據本國或本地區特定階段的經濟發展目標制定相應的產業補貼政策，利用財政轉移支付的方式，向特定產業內的經營者補貼資金，實現扶持和培育特定產業的目的。產業政策與競爭政策的潛在沖突，透過產業補貼政策反映到現實生活中，就是產業補貼的實施產生了諸多與競爭政策不相融的排除、限制競爭行為的效果。雖然戰略性產業在補貼政策的作用下能夠獲得資源的傾斜性配置，但因競爭機制被鉗制而引發的副作用很可能導致產業補貼政策功能異化，這在風電、光伏產業補貼的實施過程中表現尤為明顯。作為互有關聯的兩種經濟政策，產業政策與競爭政策都是政府干預經濟以彌補“市場失靈”的產物，其對優化資源配置和推動社會經濟發展的共同目標追求，使得產業政策和競爭政策走向動態協調成為可能。3. 參見孟雁北：《論產業政策與反壟斷法的沖突與協調》，載《社會科學研究》2005年第2期，第78-83頁。

我國經濟體制改革過程中對政府與市場關系的再定位彰顯了競爭政策的基礎性地位，4. 2015年10月12日中共中央、國務院發布《關于推進價格機制改革的若干意見》首次明確提出了“逐步確立競爭政策的基礎性地位”。黨的十九屆四中全會決定更表明公平競爭審查是實現競爭政策基礎性地位的重要工具。5. 《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》明確指出“強化競爭政策基礎地位，落實公平競爭審查制度”。這意味著競爭政策應當成為各種經濟政策的底線和評價標準，要以競爭政策為基礎來協調相關經濟政策。6. 參見王先林：《強化競爭政策基礎地位背景下的公平競爭審查和競爭執法》，載《中國市場監管研究》2020年第6期，第32-35頁。據此，合適的產業政策應當遵循市場決定資源配置的產業發展路徑以及更好發揮政府作用的基本邏輯，政府在尊重市場、確保公平競爭的基礎上，保護幼稚產業、培育戰略產業、布局引領產業，實現產業發展。7. 參見王廷惠：《產業政策供給方式：市場與政府協同互補——超越“二分法”的視角》，載黃少卿、江飛濤、白雪潔、潘英麗主編：《重塑中國的產業政策：理論、比較與實踐》，格致出版社2020年版，第16頁。通過對產業政策進行公平競爭審查，可以協調產業政策和競爭政策在實踐應用中的關系。具體來說，政府對于特定產業和產業內企業給予補貼，體現了產業補貼政策對于經濟結構的調整和導向，而對產業補貼政策進行公平競爭審查則是尊重和貫徹競爭政策的必然要求。將公平競爭審查內嵌于產業補貼政策制定出臺的全過程，能夠在約束政府權力干預的邊界的同時實現資源配置的最優化，在自覺遵循公平競爭理念的基礎上彰顯產業補貼政策的衡平價值。因此，產業補貼政策的公平競爭審查，在微觀層面可以消解補貼政策與競爭政策的內在矛盾和沖突，推動具有排除、限制競爭效果的產業補貼政策向競爭友好型產業補貼政策轉變；在宏觀層面則有助于實現產業政策與競爭政策的協調共進，以更加科學的方式處理政府與市場之間的邊界關系。

（二）化解行政合法外觀下產業補貼的規制困境

產業補貼政策的制定和實施，是行政主體對市場活動的干預行為，受雙重法律規范。作為行政行為，產業補貼的制定和實施首先受到行政法的調整，遵循“合法性原則”和“合理性原則”。倘若行政主體違背上述基本原則對市場造成排除、限制競爭的不利后果，反壟斷法就會介入規制。但行政法和反壟斷法關注政府干預市場行為的視角有所差別：前者立足于行政法治，考量產業補貼政策的制定和實施是否獲得了法規范（指法律、法規、規章）的授權，是否依據法規范行使；而后者則是從競爭影響的維度入手，更加關注行政主體制定實施產業補貼政策是否實質性地限制和排除了競爭。行政法對于違法行為的判斷，主要基于對“合法性原則”的違反或者對“合理性原則”的嚴重背離。但反壟斷法對違法性判斷的實質標準并非局限于反壟斷法本身，仍然需要從相關行政法規范中尋找依據。據此，反壟斷法對行政壟斷行為的規制邏輯，可以總結為：違反管制立法，違背“合法性原則”排除、限制競爭的行為；以及濫用行政權力，違背“合理性原則”排除、限制競爭的行為。但產生了反競爭效果的產業補貼行為未必就能構成反壟斷法所禁止的行政壟斷行為。若補貼政策的制定實施主體的行為具有上位法的依據，符合上位法的規定，即便產生了排除、限制競爭效果，損害了市場競爭秩序，仍然具有形式意義的上合法性。

我國反壟斷法的立法精神表明，行政壟斷以行政行為違反行政法為前提，導致那些雖然合法但不合理排除、限制競爭的政府行為不在其規范之內，8. 參見丁茂中著：《公平競爭審查制度研究》，法律出版社2019年版，第9頁。恰恰為實踐中各種背離公平競爭理念、扭曲競爭機制的產業補貼政策的順利出臺提供了通道。而公平競爭審查制度首次將所有影響市場公平競爭的政府行為都納入有效治理的范圍。政策制定機關在制定產業發展等涉及市場主體經濟活動的規章、規范性文件和其他政策措施時，需嚴格對照標準開展自我審查。這即意味著產業補貼政策必須接受競爭政策、理念和制度的檢驗，若產業補貼政策不進行公平競爭審查，或者經審查后發現具有排除、限制競爭后果且政策制定機關不予調整的將無法出臺。對補貼政策等抽象行政行為的公平競爭審查，是行政主體主動將反壟斷法的競爭損害標準納入到行政行為正當性的考量中，有助于克服反壟斷法與行政法評價標準不一的弊端。此外，公平競爭審查制度還要求政府部門在起草地方性法規的過程中必須進行公平競爭審查，此舉能夠有效規避地方政府借助地方機關給其排除、限制競爭的產業補貼政策披上合法化的外衣。

（三）彌補反壟斷法對行政壟斷事后規制的不足

我國《反壟斷法》對行政壟斷行為的規制屬于事后救濟，往往具有滯后性，不利于行政主體不當干預市場行為的及時發現和遏制。從司法實踐來看，反壟斷執法程序的啟動往往針對限制競爭的具體行政行為，對抽象行政行為的規制也比較乏力。因此，反壟斷法規制效果不佳的原因，既有產業補貼政策本身的特殊因素，也有反壟斷事后規制的天然不足。

一方面，產業補貼政策的制定是補貼得以實施的前提和基礎。產業補貼政策通常能夠獲得法律規范的合法性授權，具有形式合法和目的正當的外觀，但實際出臺的產業補貼政策仍然存在對市場競爭限制和扭曲，或者存在威脅公平競爭市場秩序、違反公平競爭理念的實質可能。由于妨礙市場公平競爭的產業補貼獲得了合法性背書，且補貼行為和損害結果間的因果關系并不顯著，導致反壟斷法很難對扭曲競爭的產業補貼行為進行有效識別。9. 汪永福、畢金平：《競爭中立視域下政府補貼的公平競爭審查路徑》，載《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2020年第2期，第99-108頁。即便能夠識別，要對表現為抽象行政行為的產業補貼政策進行規制，競爭執法機關往往有心無力。由于反壟斷法并不能規制行政權力的來源，執法機關只能就相關問題提出建議，這種隔靴搔癢式的建議在實踐中往往欠缺威懾力。10. 《立法法》第87條規定下位法違反上位法規定的,由有關機關依照第88條規定的權限予以改變或撤銷。即便《反壟斷法》雖然在法律效力層級上處于較高位置，行政壟斷行為所依據的任何下位法若違反了《反壟斷法》的規定和原則即屬無效，但是目前也只能根據憲法和行政法的規定由立法機關、行政壟斷實施者的上級政府來撤銷或修改與之相抵觸的規范性文件。參見許光耀：《行政壟斷的反壟斷法規制》，載《中國法學》2004年第6期，第125-134頁。另一方面，補貼政策的實施涉及政府的具體行政行為。作為一種事后規制方式，行政壟斷行為只有在客觀發生的情況下，競爭執法機構才能依據反壟斷法加以規制。這種相對滯后的介入，導致了很多時候即便行政壟斷行為得到糾正，損害后果已經成為客觀事實，產生的不利影響很難完全消除。11. 參見徐士英：《國家競爭政策體系基本確立的重要標志——有感于〈公平競爭審查制度〉的實施》，載《中國價格監督與反壟斷》2016年第7期，第31-34頁。例如新能源汽車生產企業按照已有補貼發生了設備、原材料的多種投資，不當補貼雖被取消或者改變，但很多投資將成為沉沒成本。12. 于左、李相：《應加快對新能源汽車補貼政策進行公平競爭審查》，載《中國價格管理與反壟斷》2016年第1期，第29-31頁?！皵M定政策初始就用心維護競爭空間的這一概念，政府往往不夠重視，因此，在追求政策目標時，卻可能以市場競爭之傷害為代價，使該市場的發展受到限制?！?3. 陳和全等：《公平交易法與其他法規競合競爭評估標準之研究》，載《臺灣地區“公平交易委員會”2009年委托報告7》，第188頁。轉引自孟雁北：《產業政策公平競爭審查論》，載《法學家》2018年第2期，第118-134頁。倘若能在產業補貼出臺前充分預判其可能產生的各種經濟效應，特別是對公平、自由競爭的損害，則具有排除、限制競爭效果的不當補貼就能在源頭被遏制。

公平競爭審查制度是對我國以《反壟斷法》為核心的競爭政策的重要補充和關鍵性完善，全面性地將致力政府不當干預市場競爭的“陣線”向前推進，為更好解決產業補貼排除、限制競爭問題以及彌補反壟斷法的規制不足提供了新路徑。公平競爭審查制度的優勢在于通過事前的審查與預防，把政府在濫用行政權力排除、限制競爭的行為遏制在萌芽階段。公平競爭審查的審查對象，即規章、規范性文件及其他政策措施等是多數行政行為的起點，而產業補貼政策往往就是以抽象行政行為的形式出現，以此為切入點對可能出現的行政壟斷行為進行提前預防，有利于從源頭上抑制產業補貼政策制定和實施過程中行政壟斷行為的出現。因此，對產業補貼政策進行公平競爭審查，可以促使制定、實施產業補貼政策的政府部門重視其對市場競爭的影響，自覺識別出可能產生或已經產生競爭扭曲后果的補貼政策，從是否不必要、不適當地損害或者限制市場競爭的視角，審視、思考和評估產業補貼政策的競爭影響合理性，在不得不影響市場競爭的情況下，盡可能選擇對市場競爭影響或限制最小的政策方案。14. 孟雁北：《產業政策公平競爭審查論》，載《法學家》2018年第2期，第118-134頁。

三、產業補貼政策公平競爭審查中的利益衡量

（一）實施產業補貼會減損競爭利益

產業補貼政策的實施，應當優先尊重和維護市場機制的良性運行，秉承客觀中立、不偏不倚的價值取向，但在具體實踐中，部分產業補貼政策卻導致了公平競爭的市場秩序被扭曲。產業補貼通過改變受補貼產業內經營者的市場地位，加劇其他產業內市場主體的劣勢地位，往往以其他經營者得不到補貼為代價，為受補貼經營者維護甚至擴大市場份額助力。15. 參見王曉曄：《關于公平競爭審查制度的若干思考》，載《經濟法論叢》2017年第1期，第75-90頁。過度產業補貼也會異化產業內部競爭，誤導市場行為。補貼賦予經營者以成本或利潤上的競爭優勢，導致其不再致力于提升產品或服務的質量、改進生產技術、提升生產經營效率，轉而想方設法謀取產業補貼政策的支持。16. 覃甫政：《競爭與規制的法律協調理解公平競爭審查的經濟法路徑》，載《經濟法研究》2018年第1期，第135-152頁。此外，產業補貼的持續性注入在客觀上也形成了激勵效應，經營者由“為市場而生產”轉向“為補貼而生產”，大量新企業基于這一共識進入到受補貼產業中，在投資上形成“潮涌現象”引發產能過剩和低水平的重復建設，17. 參見林毅夫：《潮涌現象與發展中國家宏觀經濟理論的重新構建》，載《經濟研究》2007第1期，第126-131頁。無法滿足多元化的市場需要，降低產業補貼效率。由此可見，產業補貼與生俱來就攜帶著反競爭因子，或多或少、或強或弱地影響著競爭秩序。

實踐中，產業補貼的反競爭效果在地方補貼中表現得更為明顯。一方面，當前我國區域發展不平衡，地區間、省市間的經濟水平存在差距，地方政府的經濟實力往往與產業補貼政策相關聯，通過產業補貼的力度和覆蓋范圍足以管窺地方經濟發展水平和產業發展傾向。即便是同一相關產品市場內的經營者，因為地區差異而使其在不同地域市場內獲得的產業補貼數額也存有差別。經濟發達地區的經營者通常能獲得更大強度的補貼支持，與經濟欠發達地區的經營者相比，往往具有競爭優勢。這種競爭優勢會直接體現在經營者的產品定價、技術創新升級等方面，由此憑借更優質的產品和服務在市場競爭中吸引更多的潛在消費者進而擴大市場份額、強化市場力量。另一方面，我國地方政府面臨政績考核與經濟增長的雙重壓力，具有追求和強化地方利益的內在動機，往往以產業補貼為載體實施行政壟斷行為。其外在表現就是限縮補貼條件，使外地經營者難以得到與本地經營者同等程度的競爭優勢，即將符合補貼標準的外地經營者排斥在補貼對象的范圍之外，或對符合補貼標準的市場經營主體予以差別對待。18. 參見劉弘陽：《我國地方政府差異性補貼的規制路徑——以歐盟國家援助行政審查模式為借鑒》，載《學習與實踐》2018年第9期，第51-59頁。借助選擇性的產業補貼政策，地方政府間接地設置市場壁壘，割斷了地區間的交流機制，阻礙了商品及相關要素在全國范圍內的自由流通。潛在經營者即便接收到產業補貼的信號，也難以形成有效的進入。市場原本的競爭規律不能充分發揮作用，消費者對商品的選擇權亦受到減損，影響了市場的良性發育。

（二）實施產業補貼會產生社會效益

作為政府的理性選擇，產業補貼投入的行業往往是基礎性、戰略性的，除農業等基礎民生領域外，主要集中在新興產業與高新技術領域。在知識密集型的產業中，創新是引領經營者發展的第一動力，核心技術則是其參與競爭的必要手段。

經營者的創新活動面臨著較高的市場風險和技術風險，且資金缺乏、融資困難等問題又阻礙了企業創新活動的開展。產業補貼的實施，能夠直接降低產業內部經營者的生產成本。通過補貼的作用，削弱企業資產狀況對其研發活動的約束，補償因創新導致的成本消耗。此外，經營者的創新活動還面臨著嚴重的外部性問題，普遍存在技術溢出，19. 參見[美]曼昆著：《經濟學原理：微觀經濟學分冊（第5版）》，梁小民、梁礫譯，北京大學出版社2009年版，第216頁。單個經營者無法完全獨占技術知識創新的收益，導致其研發風險被進一步放大。解決經營者創新動力不足最直接的方法，就是對高新技術產業和戰略新興產業內的經營者提供財政補貼，解決創新活動收益低、成本高的問題。私人收益與社會收益的差值因產業補貼得以補償而不斷縮小，經營者開展創新活動所能獲得的回報率則因此得以提升。緣此，在戰略性新興產業發展的培育階段，面對技術創新推動乏力的形勢，我國實行產業補貼，能夠對經營者的創新和技術研發活動起到良好的激勵作用。

產業補貼的實施也肩負著促進產業結構優化升級的重任。在完善的市場條件下，市場釋放價格信號，傳遞供求信息，通過價格機制引導生產要素向需求大、利潤高的產業流動。但市場力量的盲目性將不可避免地產生資源浪費，不能完全寄希望于市場機制自發的、低效的演進，需要政府發揮主觀能動性，適當介入并對資源配置加以調控引導，其中重要的方式即是借助產業補貼手段實現政府干預。一方面，“轉型期國家可以利用產業政策集中配置資源、迅速推動產業升級，這會大大縮短單純依賴市場機制進行轉型的時間?！?0. 侯利陽：《產業政策何以向競爭政策轉變：歐盟的經驗與上海的現實》，載《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2016年第1期，第89-98頁。產業補貼能夠克服市場的滯后性，政府可以根據科學的預見實現對國家整體公共資源的事先調配，積極引導市場的發展方向。另一方面，產業升級發展過程中存在著結構性沖擊和退出障礙，表現為機器設備等資本品具有較強的專用性、高新技術產業存在較高的技術壁壘等等。以財政補貼的形式向未來主導產業和支柱產業傾斜性地注入資金能夠防止大量資源在衰退產業的滯留，實現資源的引流。受補貼產業內的經營者因此獲得巨大的發展資源得以迅速壯大，落后產業則會因優勢的相對降低而逐步被淘汰，產業結構在這一動態運動中逐漸轉型升級，趨向合理化。此外，產業補貼對相關市場內經營者的經濟激勵還能夠產生引導示范效應，鼓勵并驅動著有關市場主體加快轉型速度或者進入受補貼產業。在產業補貼的作用和影響下，受補貼產業內的市場主體數量、產業規模和產業競爭力都會得到顯著的提升，進而促成整個受補貼產業的發展壯大。

（三）補貼政策審查需進行利益衡量

作為產業政策的重要組成部分，產業補貼本身自帶的專向屬性即是對形式公平的一種破壞，這意味著補貼政策的實施會對市場競爭或多或少產生限制。在此意義上，產業補貼政策是對“公平競爭”這一市場經濟一般原則的背離，往往會受到競爭政策的責難。然而政府實施產業補貼政策，必然會與國家特定階段的產業發展狀況和社會保障、區際發展平衡等社會性政策密切關聯，21. 參見劉偉：《財政補貼的競爭法審查及其改進——兼論〈公平競爭審查制度實施細則（暫行）〉》，載《財經理論與實踐（雙月刊）》2018年第5期，第148-154頁。使得差別化對待的產業補貼政策具有一定的必要性和正當性，尤其是在關乎國計民生和國家安全的行業，產業補貼在提供公共服務、促進技術進步、維護國家利益、社會公共利益等方面發揮了重要的促進作用。22. 參見汪永福、畢金平：《競爭中立視域下政府補貼的公平競爭審查路徑》，載《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2020年第2期，第99-108頁。產業補貼雖然不符合公平競爭的價值追求，但卻包含著關涉公共利益的多元價值目標。作為國家宏觀調控和產業規劃的重要手段，產業補貼政策主要著眼于產業的發展，其價值目標包括產業增長與發展、產業結構調整、產業組織協調等，這些目標的實現不僅僅是對市場機制固有缺陷的彌補，相伴而生的還有實現經濟可持續發展的政策意圖。申言之，通過外在的政府干預措施，使得特定產業依靠補貼獲得資源上的特別優待，幫助受補貼產業改進要素稟賦、提高產業技術水平、推動產業結構升級、提升產業競爭力，最終實現經濟效率和社會效益的提升。

競爭政策在市場經濟中的基礎性地位決定了公平競爭的核心地位和產業補貼政策的輔助性作用。具有差別化對待功能的產業補貼政策雖然會產生排除、限制競爭的后果，但其政策目的和價值本身不可被忽略。公平競爭審查的例外規定作為調節器和連接點，在審查工作的開展中起到利益衡平的作用。故對產業補貼進行公平競爭審查時，產業補貼本事存在的反競爭因子并不意味著其徹底不能通過審查，只要產業補貼政策具有正當的政策目的，貫徹中立性原則，兼具保障競爭友好和實現競爭兼容的理性，則應當通過比照和適用例外規定的方式加以考量，以實現公平競爭與其他社會價值的協調兼備。因此，產業補貼政策公平競爭審查工作在實際開展過程中的重點和難點，就在于如何準確把握和界定產業補貼政策所承載的國家利益和社會公共利益，如何進行同質甚至異質利益的比較與衡量。能夠達成共識的是，地方政府利用產業補貼政策劃分市場、設置壁壘的行為，旨在維護的是地方利益或部門利益，其難與整個社會的公共利益相等同，理應被視為是對競爭利益的侵蝕。公平競爭審查的制度目標本就在于“打破地區封鎖和行業壟斷，清除市場壁壘”23. 參見國務院《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（國發〔2016〕34號）。，準此，部門利益和地方利益等價值追求不能成為公平競爭審查妥協的理由。

四、產業補貼政策公平競爭審查的方法：比例原則

比例原則是引自德國公法的舶來品，經過多年發展和完善，逐步開始脫離法系、國別和部門法分割的桎梏，24. 參見蔣紅珍：《比例原則的全球化與本土化——特集導讀》，載《交大法學》2017年第4期，第5-8頁。其所包含的權衡、比例、斟酌思想，在諸多法律領域均能發揮衡平與保護的作用，25. 參見范劍虹：《歐盟與德國的比例原則——內涵、淵源、適用與在中國的借鑒》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2000年第5期，第95-100頁。這也為公平競爭審查制度適用比例原則提供了可能。比例原則強調行政行為目的與公民權益損失間的“比例相稱”與公平競爭審查制度對經濟性與非經濟性公共利益間抵觸沖突的協調都是法益衡量的體現。以比例原則作為產業補貼政策公平競爭審查的方法，既能使利益衡量中的價值判斷趨于理性客觀，又使例外規定適用中的裁量權行使更為精細嚴密。

通說認為，比例原則包含適當性、必要性、均衡性三個子原則。26. 在三階比例原則中，適當性原則又稱妥當性原則，必要性原則又稱最小損害原則，均衡性原則又稱狹義比例原則或法益相稱原則。近年來有學者提出傳統三階理論忽略了對“目的正當性”要素的考察，主張引入目的正當性審查重建比例原則的位階結構。27. 參見劉權：《目的正當性與比例原則的重構》，載《中國法學》2014年第4期，第133-150頁。因此，產業補貼政策公平競爭審查的分析框架為：（1）分析產業補貼政策是否具有正當目的；（2）分析產業補貼政策是否能夠實現政策目的；（3）分析產業補貼政策與其他可實現目標的政策相比，是不是競爭損害最小的政策；（4）分析產業補貼政策旨在實現的目標與競爭損害是否達到利益均衡、符合比例。28. 雖然目的正當性是否有必要作為一階獨立的原則加入到比例原則中尚未成為共識，但與產業補貼政策的現實更為契合，因此選擇“四階比例原則”作為公平競爭審查的分析方法。

（一）目的正當性審查：產業補貼的目標分析

自由主義觀念中經濟運行，依靠的是建立在自由競爭基礎上的市場機制，政府只需承擔“守夜人”的職責。但無限的自由總是包含著為自由而取消自由的內涵，自發的市場機制不能解決競爭不足、競爭過度、信息不完全、外部性、公共物品供給、產業可持續發展等問題，政府干預經濟的正當性得以證立。產業政策作為國家對產業經濟活動的主動干預，能夠有效彌補市場機制的不足。即使在典型的市場經濟國家，產業政策也在不同歷史時期或強或弱地發揮作用，以此來解決市場機制無法解決但又事關整體利益的事宜。29. 參見孟雁北：《產業政策公平競爭審查論》，載《法學家》2018年第2期，第118-134頁。在產業政策的諸多實施手段中，產業補貼是發展型國家促進產業發展的主導選擇。我國改革開放四十余年來在經濟上取得顯著成就，產業補貼在其中發揮了重要作用。

在宏觀視閾下，產業補貼政策的實施具有必要性和正當性基礎。但對產業補貼政策進行公平競爭審查，不僅需要分析產業補貼政策制定的背景，還需要考量補貼政策的實施目的是否符合維護國家利益或實現社會公共利益的要求，以及目的本身具備正當性與否，以考量產業補貼政策能否繼續在公平競爭審查中向下推進。我國產業補貼政策所蘊含的價值目標往往是多元的，激勵創新是產業補貼政策追求的重要目標之一。十八大以來，創新之于國家發展的重大戰略意義被不斷凸顯。政府針對高新技術產業的產業研發補貼，能夠避免經營者因資金供給不足而制約科創活動的開展，對因創新導致的成本消耗進行補償，實現創新激勵，推動產業發展。對清潔能源、可再生能源產業的補貼亦體現了產業補貼對能源安全、環境保護和可持續發展的戰略追求。在能源短缺與環境污染問題日益嚴峻的背景下，國家針對風電、光伏發電領域產業的補貼，有利于推動新能源探索與開發，貫徹落實“節約資源和保護環境”的基本國策。而面向新能源汽車產業的財政補貼更承擔了我國傳統汽車產業轉型升級的重任，關涉汽車產業的可持續發展。此外，產業補貼還具有培育市場的目的和功能，在產業發展初期技術不穩定、需求相對短缺的情況下確保一定規模的市場需求，為企業研發創新提供了市場驅動力。例如通過實施新能源汽車產業補貼，可以增加新能源汽車的市場需求，擴大市場份額，對市場的形成產生積極影響，以加速新能源汽車產業化進程。可以看到，產業補貼政策所包含的科技創新、環境保護、能源安全、經濟可持續發展等價值目標通常能夠成為競爭政策中社會整體利益的內容。30. 參見李國海：《反壟斷法公共利益理念研究——兼論<中華人民共和國反壟斷法（草案）>中的相關條款》，載《法商研究》2007年第5期，第19-25頁。緣此，產業補貼政策目的往往可以被涵括于社會公共利益的概念范域之內。但需要注意的是，對產業補貼政策目的正當性的判斷不應當脫離現實背景而陷入純粹理論層面的分析，31. 參見黃軍：《比例原則在公平競爭審查例外制度運行中的適用》，載《財經法學》2021年第1期，第49-60頁。在對產業發展現狀和產業補貼政策具體目標進行全面考察的基礎上，凸顯正當目的之實在性。

產業補貼政策的公平競爭審查以補貼目標的審查作為起點，是秉承法律、政策的正義性進行的基本考察，也是彰顯公平競爭審查制度的基本取向。只有在確保具備正當目的性的基礎上，產業補貼政策才能繼續走向公平競爭審查的下一個環節。

（二）手段適當性審查：目的手段的合理聯結

產業補貼政策能否有助于實現其所追求的政策目的是公平競爭審查的第二步，重點考察補貼手段與政策目標之間是否存在正當的聯結關系。32. 禁止不當聯結原則是指行政機關行使公權力所采取的手段與所欲追求的目的之間，必須存有合理的聯結關系。參見李建良：《行政法上不當聯結禁止原則》，載《月旦法學雜志》，2002年第3期，第20-21頁?；貧w產業補貼的本質，其作為行政法意義上的授益性行為，是政府基于人類趨利性特征而采取誘導性政策以影響私主體的行為，產業補貼向哪些市場主體傾斜，對這些市場主體的激勵或扶持是否與其目標的實現有直接的關系，即是合理聯結的實質內容。33. 參見孫晉主編：《公平競爭審查制度：基本原理與中國實踐》，經濟科學出版社2020年版，第182頁。這即意味著，政府專向授予利益的方式與政策目標實現之間必須要具備合理的實質性關聯，需證成補貼手段與政策目的之間的存在客觀因果關系。倘若行政主體制定產業補貼政策是為了實現產業轉型升級、產業可持續發展、扶持新興產業等正當目的，在此基礎上對產業補貼政策進行的適當性審查，需要關注的重點在于補貼政策所選定的對象、設置的標準和實施期限等具體要素是否真的有助于上述目標的達成。但實踐中對關聯性的考察和分析并非落腳于補貼手段與受補貼企業經營水平間的聯系，而是察看其與預設的正當性目標，即社會整體福利、社會外部性溢出效果的關聯。

經濟學研究表明，政府的基礎學科與研發補貼在一定程度上能夠實現創新績效，新能源汽車產業補貼、光伏產業補貼對新能源產業發展亦具有正向激勵作用，上述產業補貼政策客觀上能夠實現相應的政策目標。但經濟學分析依賴于大量的數據信息，站在結果的角度上回溯產業補貼政策目標的實現程度。故產業補貼績效的經濟分析只能在清理存量補貼政策時發揮作用，在增量政策的公平競爭審查中往往難有用武之地。對產業補貼政策的適當性審查，更多的是在產業補貼實施前對可能獲得的效果進行判斷，系對未來事實的分析和預測。34. 參見劉權：《適當性原則的適用困境與出路》，載《政治與法律》2016年第7期，第98-105頁。但是“對未來可能性的預測，并非完全主觀的產物。必須援引關于現實狀況等可確定的假設”35. 蔣紅珍：《論適當性原則——引入立法事實的類型化審查強度理論》，載《中國法學》2010年第3期，第66-75頁。，作為產業補貼政策形成的客觀基礎。在域外國家，這些支持法律或政策制定的事實，被稱為“立法事實”，36. Kenneth Culp Davis. An Approach to Problems of Evidence in the Administrative Process, 55Harv. L. Rev. 402-403.轉引自程慶棟：《論適當性審查: 以地方性法規為對象》，載《政治與法律》2018年第3期，第65-76頁。通常以統計數據、鑒定結論、調研報告等事實性資料為載體，涉及社會、歷史、政治、統計學、經濟學等多學科領域的知識和方法。37. 參見凌維慈：《憲法訴訟中的立法事實審查》，載《浙江社會科學》2006年第6期，第74-79頁。德國學者將立法事實進一步區分為“事實論斷”和“預測決定”，38. Vgl. Fritz Ossenbühl, Die kontrolle von Tatsachenfeststellungen und Prognoseentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht, in: Christian Starck ( Hrsg.) , Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz: Festgabe aus Anla des 25j hrigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, Band I, J. C. B. Mohr ( Paul Siebeck) , Tübingen, 1976, S. 466.轉引自王鍇：《合憲性、合法性、適當性審查的區別與聯系》，載《中國法學》2019年第1期，第5-24頁。前者是對既存事實的主張，如當前傳統化石能源短缺、汽車尾氣導致的環境污染問題嚴重；后者是對未來發展情況的預判，如實施新能源汽車產業補貼能夠緩解能源危機、改善生態環境。因此，對于事實論斷的審查遵循全面性和正確性的標準，探求政府在做出產業補貼政策時調查了多少事實以及調查的事實是否足夠充分以支持其決策；但預測決定所指向的未來事實具有發展的可能性，使得預測決定本身具有不確定性，因而對預測決定的審查是有限的。39. 參見王鍇：《合憲性、合法性、適當性審查的區別與聯系》，載《中國法學》2019年第1期，第5-24頁。可以看到，在產業補貼政策的適當性審查中，區分“事實論斷”與“預測決定”的意義，是將確定性從不確定中剝離，有助于審查趨于客觀。

需要進一步追問的是，預測事實對“手段有助于目的實現”的支持達到何種程度才能符合適當性原則的審查要求。藉由對德國法的考察，審查強度理論提供了可得借鑒的方法。40. 參見蔣紅珍：《論適當性原則——引入立法事實的類型化審查強度理論》，載《中國法學》2010年第3期，第66-75頁。審查強度由輕至重可以分為“表面審查”“一般合理性審查”和“強化性內容審查”。41. 參見[德]克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特著：《德國聯邦憲法法院：地位、程序裁判》，劉飛譯，法律出版社2007年版，第539-540頁。其中，表面審查最為寬松，僅要求預測決定無明顯性錯誤；而可支持性審查往往進一步要求對事實的判斷須“言之成理、可以支持”42. 許宗力：《比例原則與法規違憲審查》，載林山田教授退休祝賀論文編輯委員會編《戰斗的法律人》，臺灣元照出版公司2004年版，第215頁。；強化性內容審查異常嚴格，要求所采取的手段與目的達成之間存在必要的、嚴密裁剪或者完美吻合的關聯性。43. 參見黃昭元：《憲法權利限制的司法審查標準：美國類型化多元標準模式的比較分析》，載《臺大法學論叢》2004年第3期，第45-148頁。在德國，確定審查強度的參數有很多，例如對不同類型公民權益的限制、法律及政策措施所要實現的不同價值目標等等都可以作為審查強度選擇時的參照系。44. 參見蔣紅珍：《論適當性原則——引入立法事實的類型化審查強度理論》，載《中國法學》2010年第3期，第66-75頁。因此，產業補貼政策的適當性審查，既可以根據補貼政策所實現價值利益的不同加以區分，如維護國家安全、國家利益的補貼政策可以適用強度更低的審查；也可以根據量化后不同強度的競爭損害進行選擇，對競爭損害程度較大的補貼政策適用強化性內容審查。

（三）損害必要性審查：最為溫和的政策選擇

產業補貼政策的必要性審查，就需要探尋補貼政策目標的實現是否存在多種相同有效的手段措施。存在多種方案的情況下，需要對不同方案的競爭損害大小進行評估和比較，從而篩選出對競爭影響最小的方案。存在“相同有效”的替代方案是找尋“最小損害”手段的前提，倘若產業補貼是唯一的手段，便不存在競爭損害“最小”之說?！跋嗤行А笔紫纫蟾鞣N手段措施之于政策目標的有效性，這事實上已為適當性原則所囊括，因而對相同性的判斷往往更為重要和關鍵。事實上，對競爭損害程度不同的措施，對政策目標的實現程度也不盡相同。如果僅要求在能夠實現目標的多種手段中選擇侵害最小的，而忽視對相同性的考量，由此篩選出的措施對政策目標的實現程度也可能是最弱的。德國憲法法院認為，只有其他較溫和措施的每個方面都表明它對目的達成與當前選擇的措施具有相同價值，才能被認為是“相同有效”。45. 參見蔣紅珍：《論必要性原則的適用困境及出路》，載《現代法學》2006年第6期，第85-91頁。但這樣的限定是理想化的，實踐中不同政策措施在實現政策目標過程中的利弊是有差別的，只有在每個方面都相同有效的情況下，才能質疑擬出臺政策的必要性未免過于嚴格，也會削弱必要性審查的功效。故將“每個方面”擴大為“整體上”具有同等效果即視為“相同有效”，更加符合實踐的要求。46. 參見鄭春燕：《必要性原則內涵之重構》，載《政法論壇（中國政法大學學報）》2004年第11期，第116-122頁?！跋嗤行А钡囊笠矀鬟f出一種訊號，即在考量產業補貼政策的替代性措施時，需要同時關注競爭損害大小和政策目標的實現程度。

G-SCP范式結構圖

存在多種方案的情況下，不同政策手段之間競爭損害程度大小的評估與比較，往往需要借助經濟學的分析方法加以量化。作為競爭分析的主流框架，哈佛學派建立SCP范式著眼于市場結構、市場行為和市場績效三個基本要素。在此基礎上，G-SCP范式（Government Action-Structure-Conduct-Performance）對傳統SCP范式的延伸，將政府行為作為獨立的競爭分析變量加以考量。在G-SCP范式的分析框架下（見上圖），既要考慮到產業補貼政策本身對競爭的影響，又要考慮其與市場結構、市場行為和市場績效三要素之間相互作用而在競爭上產生的間接影響。通過對上述四個要素的數據量化，審查者能夠評估出產業補貼政策對市場競爭秩序影響的深淺程度，并對因競爭扭曲所造成的利益損失進行量化比較。由此便可以判斷產業補貼政策是否為實現促進產業發展所實施的政策效益最好而競爭限制最小的方案?！爱斎?，這種競爭損害最小，很難是無條件的絕對最小損害性，而只能是一種相對的最小損害性?！?7. 孟雁北：《產業政策公平競爭審查論》，載《法學家》2018年第2期，第118-134頁。

產業補貼政策必要性審查的實質內涵，不僅要求在相同有效的各種產業政策工具中，補貼政策是競爭損害最小的；同時還要求在可供選擇的等效補貼方案中，所選擇的產業補貼政策是競爭損害最小的。目前我國產業補貼主要采取縱向補貼的方案，即政府根據客觀標準從被補貼產業中遴選出符合條件要求的具體經營者進行補貼。雖然縱向補貼在促進產業升級上效果明顯，但這種模式對市場競爭的影響往往比較大。即便是政府按照補貼條件客觀、公正地篩選出受補貼經營者，但對產業內所有經營者的非普惠性依然導致受補貼經營者相比其他經營者具有額外的競爭優勢。相比之下，歐盟采用的橫向補貼模式具有無差別的特點，對公平競爭的影響更小。具體來說，橫向補貼是指“通過搭建科研平臺、產業孵化園區等方式向特定行業的所有企業甚至其他領域的經營者提供技術、資金、服務等方面的普遍性支持”48. 參見丁茂中：《競爭中立政策研究》，法律出版社2018年版，第103頁。。在此基礎上，所有經營者通過橫向補貼獲得的競爭優勢基本上是均衡的。由于橫向補貼僅局限于產業基礎研發階段，并不會影響經營者之間最為重要的“價格競爭”，能夠最大限度地避免補貼給經營者造成的不公平差異，從而保障經營者在相關市場內的公平競爭。我國政府在實施產業補貼政策的過程中，在橫向補貼與縱向補貼滿足“相同有效”條件時，可以采用橫向補貼這種更為溫和的手段。

（四）損益均衡性審查：利益之間的比較衡量

作為比例原則的最后一階分析，均衡性原則指政策手段與政策目的達成必須保持適當、合理、均衡的比例關系。在公平競爭審查制度的語境下，“均衡性審查實際上是通過考察政策目的實現所帶來的利益增進與限制競爭所引致的市場損害之間是否達致相對平衡的狀態”49. 黃軍：《比例原則在公平競爭審查例外制度運行中的適用》，載《財經法學》2021年第1期，第49-60頁。，以防止最終出臺的產業補貼政策過當、過度地限制市場競爭及市場主體的基本權利。損益的均衡性不僅意味著產業補貼政策實現的社會公共利益與造成的競爭損害之間是適度均衡的，還意味著產業補貼是與經濟發展水平相適應，與產業發展狀況相協調的。產業補貼政策的正向效益包含了經濟效率和副屬性效率，前者指限制競爭能夠帶來經濟效率或轉化為經濟效率，后者是指政策的社會性價值，諸如產業轉型升級、產業的國際競爭力、能源安全、環境保護、可持續發展等目標的實現。50. 參見孟雁北：《產業政策公平競爭審查論》，載《法學家》2018年第2期，第118-134頁。倘若拿出一部分產業補貼積極效益（即補貼目的實現）來“轉移支付”，可以實際彌補產業補貼的負面效益（競爭損害）造成的損失，即意味著產業補貼在很大程度上能夠適用例外規定得以出臺。

產業補貼的均衡性審查，可以借助經濟學上的成本收益分析（Cost-Benefi t Analysis）作為具體的審查方法。法經濟學認為，政府干預市場必然會帶來福利損失，干預只有在收益大于成本的情況下才具有可行性。51. 參見張晨穎：《競爭中性的內涵認知與價值實現》，載《比較法研究》2020年第2期，第160-173頁。在此基礎上，成本收益分析方法的核心思路就是通過對政策措施實施可能耗費的成本和獲取的收益進行量化測算，幫助行政主體篩選出收益大于成本的政策措施。這種分析方法的優勢在于能夠依靠貨幣分析的“共量性”消解價值規范之間的“不可化約性”，52. 參見王磊：《比例原則下公平競爭的深入審查》，載《西安交通大學學報（社會科學版）》2017年第6期，第83-90頁。使原本復雜的法學命題定律化和模型化，增加可操作性。53. 參見錢福臣：《法學研究中的盧梭式數學定律法及其評價》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2011年第4期，第77-82頁。歐盟國家援助制度中的“平衡檢驗”54. “平衡檢驗”是指在評估一項援助措施是否與歐盟共同市場相一致時，歐委會需對其帶來的正面影響（實現共同利益目標）與它可能引致的負面影響（扭曲貿易與競爭）加以權衡。參見[意]馬爾科·克英迪奧·科拉迪：《歐洲國家援助法發展歷程》，載[美]威廉·科瓦西奇、[英]林至人、[英]德里克·莫里斯編著：《以競爭促增長：國際視角》，中信出版社2017年版，第115頁。就是成本收益分析方法在公平競爭審查中運用的典型實踐。

在產業補貼政策的成本收益分析中，審查主體首先需要識別產業補貼政策帶來不同社會主體公共利益收益的總和，如光伏產業補貼帶來的生態環境改善、能源結構調整等。同時還需要分析補貼政策實施消耗的直接成本和間接社會成本，前者指財政補貼資金、補貼費用監管執法費用等，后者主要是指產業補貼扭曲競爭秩序后產生的各種成本，如未受補貼經營者被置于競爭劣勢情形下經營收益的減損等。但是，紛繁的社會生活使得成本收益分析的實踐運用比理論分析更為復雜。對于具有市場價值屬性的要素，審查主體通常可以直接根據市場價格進行評估。55. 參見劉權：《作為規制工具的成本收益分析——以美國的理論與實踐為例》，載《行政法學研究》2015年第1期，第135-144頁。對于不存在相應市場價格的要素，市場評估法便不再奏效。除此之外，成本收益的計算過程可能涉及不止一個價值維度，這些價值維度之間是不可通約的，往往不能放同一維度比較計算，56. See Robert H. Frank. Why is Cost-Benefi t Analysis so Controversial? The Journal of Legal Studies, 2000, p.914.此時成本收益的評估只能尋求其他有助于量化的方法。美國政策機關借助樂意支付（willingness to pay）的方法，以民眾愿意為他們支持或反對的政策所支付的價格來估計該項政策的成本或收益。57. See Adler, Matthew D. Cost-Benefi t Analysis Distributional Weight: An Overview, Review of Environment Economics and Policy, Vol.10, No.2, 2016, p.264.申言之，對某產業補貼政策可以通過民眾為推動其出臺愿意支付的價格來計算補貼政策的收益，通過民眾阻止其出臺愿意支付的價格來計算其成本。這種分析方法看似是將主觀意愿揉雜進客觀理性的成分收益分析中，但實踐中“樂意支付價”通常是經過嚴謹的統計學和經濟學分析后得出的，具備相應的學科基礎。58. See Hanemann, W. Michael. Willingness to Pay and Willingness to Accept: How Much Can They Differ?The American Economic Review, Vol.81, No.3, 1991, pp.635-647.最后，審查主體在對量化結果進行分析時，還需在規范層面斟酌是否對損益判斷作出加權調整。59. 參見戴昕、張永?。骸侗壤瓌t還是成本收益分析——法學方法的批判性重構》，載《中外法學》2018年第6期，第1519-1545頁。在此基礎上，審查主體便可以判斷產業補貼政策的成本與收益的關系，在具有凈收益的情況下，產業補貼政策才能通過適用例外規定的方式出臺實施。由于成本收益分析本身的局限性，其在均衡性分析中的作用始終是有限的。雖然成本收益分析與均衡性所指向的利益衡量在思路上具有一致性，但前者更強調效率和收益最大化，而后者則更加關注公平60. 參見劉權：《均衡性原則的具體化》，載《法學家》2017年第2期，第17-30頁。。建立在事實判斷基礎上的成本收益分析并不能完全代替均衡性的價值判斷，61. 參見王鍇：《合憲性、合法性、適當性審查的區別與聯系》，載《中國法學》2019年第1期，第5-24頁。而僅僅是作為均衡性判斷的輔助工具。在個案分析中，審查主體除了參照成本收益分析結果之外，還應當綜合考察競爭損害的具體內容、公共利益的實現類型及實現程度、以及補貼政策目標的實現時機等其他因素，防止均衡性判斷依靠簡單的數字比較陷入工具理性與功利主義的泥淖。62. 參見劉權：《均衡性原則的具體化》，載《法學家》2017年第2期，第17-30頁。

五、結論

市場經濟并不排斥國家干預，而是強調政府作用的優化，即在尊重市場機制的前提下，政府進行適度有效的宏觀調控，避免對市場機制各要素產生扭曲性效果。在熟稔市場規律和經濟發展狀況的前提下，調動產業補貼等產業政策手段對市場失靈進行有效治理，是政府履行經濟管理職能的體現。但政府對市場主體任何競爭偏袒性的干預，都潛在地影響著市場競爭秩序，或強或弱地限制了市場主體的競爭活力。63. 參見劉大洪：《市場主體規則平等的理論闡釋與法律制度構建》，載《中國法學》2019年第6期，第184-201頁。產業補貼是對市場主體或產業部門的差別化對待，其實質是對公平競爭原則的背離。部分地方政府基于地方保護主義制定差異化的補貼政策，破壞了公平競爭的市場秩序，加劇了產業補貼政策排除、限制競爭的后果，使得產業補貼無時無刻不面臨著競爭政策的責難。

我國公平競爭審查制度的建立，為實現競爭友好型和競爭兼容型產業補貼政策提供了可能。在公平競爭審查制度的檢視下，政府部門在擬定產業補貼政策時必須充分考量其對競爭的影響，盡可能減少對市場競爭的不必要限制，以體現政策制定主體對于市場競爭秩序的敬畏。產業補貼政策在進行公平競爭審查時，不僅要考量其對競爭利益的減損程度，還需關照補貼政策目標及公共利益的實現程度。作為終極目標之“競爭友好型產業補貼政策”的實現，并不要求借由公平競爭審查徹底剔除產業補貼對競爭的消極影響，而只是將其對競爭影響限縮至最小閾值。而競爭損害的存在，意味著產業補貼政策欲通過公平競爭審查，必須要進行異質利益的衡量，其結果就是讓渡最小競爭利益來換取更大的國家利益和公共利益。在此基礎上，借助四階比例原則作為分析工具，不僅體現了公平競爭審查制度對多元價值的追求和關懷，也為制度的具體運作提供了標準和衡量的尺度。

產業補貼是具象化的產業政策，對產業補貼競爭影響的關注即是對產業政策與競爭政策關系互動的考察，其背后的宏大圖景是“政府—市場”之間邊界的變遷。在經濟體制改革走向縱深的背景下，如何因應社會發展變化協調產業政策與競爭政策，在處理政府與市場關系中找到恰當的平衡點始終是改革探索中的難題，制度之間的沖突與協調永遠會是一個重大命題。