商談視域下行政和解制度建構(gòu)

沈雁玲

（南京理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，江蘇，南京 210094）

一、行政和解的實(shí)踐探索以及困境

2015 年制定的《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》是行政和解通過制定法的方式首次設(shè)計(jì)于行政執(zhí)法類型的藍(lán)圖中，它作為一項(xiàng)從無到萌芽的法律制度，在滿足行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)際需要的同時(shí)，深刻影響了行政和解在我國行政執(zhí)法領(lǐng)域的推進(jìn)，其中規(guī)定了一系列和解適用的條件、程序和期限。與其配套適用的《行政和解金暫行管理辦法》則在其規(guī)則基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確了和解金的用途、管理機(jī)構(gòu)、補(bǔ)償方案等。

由于現(xiàn)代行政糾紛的多樣化態(tài)勢(shì)，利益相關(guān)者之間呈現(xiàn)出的復(fù)雜關(guān)系以及跨領(lǐng)域、跨專業(yè)問題層出不窮，傳統(tǒng)的行政執(zhí)法類型高成本低效率已經(jīng)無法滿足這些證券專業(yè)中的交叉難題，因而，行政執(zhí)法中需要以一種新的制度來應(yīng)對(duì)，2019 年修改的《證券法》便是對(duì)這一現(xiàn)象的最好反映，由此行政和解在法律上正式確立。不過值得注意的是，立法者將“和解”二字隱去，由此替代的便是“承諾”，盡管全文對(duì)行政和解之字未提，通讀之卻可發(fā)現(xiàn)飽含此意。

時(shí)隔不久，《證券期貨行政執(zhí)法當(dāng)事人承諾制度實(shí)施辦法》于2021 年9 月8 日通過，此舉不妨看作是和解向行政執(zhí)法領(lǐng)域的再次推進(jìn)。此辦法對(duì)適用情形，溝通協(xié)商的流程、時(shí)間，承諾認(rèn)可協(xié)議，承諾金等做出規(guī)定，但較為重要的對(duì)承諾金的管理和使用辦法還未出臺(tái)。

（一） 實(shí)踐探索

截至2021 年12 月9 日，在中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)網(wǎng)站上的機(jī)關(guān)年度報(bào)告中搜索2015 年至2020 年的行政處罰決定書（含市場禁入） 共1076 條，具體情況如下表。同時(shí)，在監(jiān)管信息公開目錄中以關(guān)鍵詞“行政和解協(xié)議”進(jìn)行檢索，共出現(xiàn)兩條搜索結(jié)果，分別是證監(jiān)會(huì)公告[2019] 11 號(hào)和[2020] 1 號(hào)。行政和解僅約占行政處罰決定（含市場禁入） 的0.19%。

表1 2015 年至2020 年證監(jiān)會(huì)行政處罰情況

從具體的適用情況和占比數(shù)據(jù)來看，證監(jiān)會(huì)對(duì)行政和解的運(yùn)用是極其謹(jǐn)慎的，其實(shí)踐如法律文件之名，即淺嘗初探，點(diǎn)到為止。即便真正適用行政和解的目前為止只有兩例，但其對(duì)于及時(shí)彌補(bǔ)投資者所受經(jīng)濟(jì)損失，明確和穩(wěn)定市場預(yù)期的作用不可小覷。

（二） 實(shí)踐困境

行政和解制度自2015 年起，在我國證券領(lǐng)域進(jìn)行試點(diǎn)已經(jīng)6 年之久，案例稀少，由點(diǎn)到面的工作計(jì)劃難以在相關(guān)行政機(jī)關(guān)和工作人員的推動(dòng)下展開。就深層次問題而言，行政和解在現(xiàn)階段面臨的困境主要包括公眾的合理懷疑、適用條件模糊、和解程序含混。

1．公眾的合理懷疑。在一般公眾眼中，行政機(jī)關(guān)本應(yīng)高高在上，對(duì)違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織采取懲戒的措施以糾正并預(yù)防違法行為的再發(fā)生。在本該需要懲罰違法嫌疑人的情況下，卻和違法者以和解金為“籌碼”進(jìn)行和解，公眾有足夠的理由懷疑這是否為權(quán)錢交易，行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法過程及其帶來的現(xiàn)實(shí)結(jié)果與公眾預(yù)期相差過大，極大的落差加大了公眾對(duì)政府的不信任。一旦行政機(jī)關(guān)的形象落入公民淺顯的認(rèn)知中，那么對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法水平評(píng)價(jià)也不會(huì)太高，行政和解就難以適時(shí)開展。

2．模糊的適用范圍。《證券法》第一百七十一條是對(duì)行政和解的原則性規(guī)定，《證券期貨行政執(zhí)法當(dāng)事人承諾制度實(shí)施辦法》在總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，以行政法規(guī)的形式作出了具體性規(guī)定。與試點(diǎn)時(shí)的辦法相比，此次刪去了“涉嫌實(shí)施虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場或者欺詐客戶等違反證券期貨法律、行政法規(guī)和相關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為”，還通過負(fù)面清單列舉不予受理的情形。盡管如此規(guī)定，不僅如上文所述理論界對(duì)適用范圍有“限定說”和“寬泛說”之分，實(shí)踐中的適用也不盡理想。

根據(jù)上文對(duì)證監(jiān)會(huì)通報(bào)情況的檢索，在試點(diǎn)時(shí)間之久、數(shù)量如此龐雜的案件中，僅兩例能最終適用行政和解，這樣的概率屬非正常現(xiàn)象。其實(shí)，并非沒有被監(jiān)管的當(dāng)事人提出過申請(qǐng)［1］，只是由于證監(jiān)會(huì)以“違法事實(shí)清楚，證據(jù)充分，法律適用明確”而駁回，當(dāng)事人與證監(jiān)會(huì)之間關(guān)于適用和解與否存在著沖突與抵牾，即便放到即將施行的辦法中來看，仍無法解決。因?yàn)檗k法中仍然規(guī)定了“基于審慎監(jiān)管原則認(rèn)為不適用行政執(zhí)法當(dāng)事人承諾的其他情形”的兜底條款，這類需要經(jīng)過證監(jiān)會(huì)自由裁量的案件在沒有其他制定法支撐，也沒有法定標(biāo)準(zhǔn)的情況下易使適用條件變得模糊，甚至?xí)蔀樾姓徒獾靡赃m用的桎梏。

3．缺失的和解程序。囿于重實(shí)體、輕程序和程序工具主義法律傳統(tǒng)，行政程序方面的立法相對(duì)較為遲緩。行政和解的程序規(guī)定是有限而零散的，難以勾連起來形成連續(xù)而不重復(fù)的流程。

法律中規(guī)定了關(guān)于申請(qǐng)、審查、溝通協(xié)商等一些法定期間，這些時(shí)間具體到案例中來看，有的未披露提交行政和解申請(qǐng)的日期，也有用不確定的“近期”一詞來描述申請(qǐng)行政和解的時(shí)間。其實(shí)，評(píng)價(jià)行政和解制度執(zhí)行效率的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)是整個(gè)和解流程的時(shí)間，但申請(qǐng)時(shí)間這一信息的缺失難以判斷效率高低，也就因此無法得出證監(jiān)會(huì)所期待的執(zhí)法效率之高的特點(diǎn)。

同時(shí)存在操作困境的還有聽證程序，與臺(tái)灣地區(qū)在談判中安排了征詢和聽證程序不同，美國法上規(guī)定相對(duì)人一旦提出和解申請(qǐng)就意味著放棄聽證等救濟(jì)權(quán)利［2］。雖在適用順序上有著實(shí)質(zhì)性的差異，但法律的規(guī)定較為明確，不至于像我國為保障投資者權(quán)益時(shí)適用聽證而陷入無法可依的窘境。

二、行政和解的理論基礎(chǔ)以及引發(fā)的爭議

行政和解在我國行政執(zhí)法領(lǐng)域運(yùn)用的時(shí)間雖短、范圍雖小，但綜合域外的相關(guān)情況，它的出現(xiàn)以理論依據(jù)所裹挾，具體來說，包括服務(wù)行政的觀念基礎(chǔ)、私法基礎(chǔ)、商談基礎(chǔ)。

（一） 理論基礎(chǔ)

1．服務(wù)行政的觀念基礎(chǔ)。

行政法的歷史變遷過程大致上是從行政管理法到管理行政法。傳統(tǒng)行政法被定性為一種對(duì)社會(huì)的管理法，而管理則意味著可能存在強(qiáng)制，對(duì)公民權(quán)利或者利益進(jìn)行限制。對(duì)行政權(quán)的傳統(tǒng)理解是其行使只能建立在行政機(jī)關(guān)乃至整個(gè)社會(huì)和國家的權(quán)益之上，只應(yīng)反映與私法完全不同的公共利益。正因?yàn)槿绱耍姓?quán)不能像私權(quán)利那樣任意處分和轉(zhuǎn)讓，否則行政權(quán)的行使違背其本來目的。

但隨著我國經(jīng)濟(jì)體制和世界范圍內(nèi)公共行政體制的雙重改革，純粹的命令、服從型行政已難以跟上發(fā)展的步伐，服務(wù)且能夠協(xié)商的新行政已呼之欲出。從內(nèi)部來說，人們?cè)谑袌鼋?jīng)濟(jì)下需要的是有限的、權(quán)力下放的政府，服務(wù)型政府能夠依靠無形的手對(duì)資源進(jìn)行合理化配置而更加受到青睞。從外部來說，我國從管理行政走向服務(wù)行政的進(jìn)路中與其他國家在規(guī)范行政職能，將行政相對(duì)人看作是客戶，并以不同方式聽取其建議的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)互相吻合。基于此，“當(dāng)下我國的行政執(zhí)法與往昔的行政執(zhí)法樣態(tài)已有且將繼續(xù)出現(xiàn)很多、很大的不同。”［3］新時(shí)代的行政管理規(guī)定了公眾參與權(quán)，行政權(quán)的運(yùn)作必須與相對(duì)人充分溝通和充分交流，只有在此之后，這樣的協(xié)商程序可以確保在本權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行的行政行為是合理且民主的，才能最終為社會(huì)治理所接受。

2．私法基礎(chǔ)。

不論從《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》，還是從即將施行的《證券期貨行政執(zhí)法當(dāng)事人承諾制度實(shí)施辦法》來說，行政和解是行政相對(duì)人積極主動(dòng)地參與到協(xié)商、談判過程來，其建議和主張相當(dāng)于民法上的要約，如被行政機(jī)關(guān)認(rèn)可并基于此作出承諾，雙方基于自愿原則根據(jù)互相讓步之后的協(xié)商內(nèi)容最終簽訂行政協(xié)議。依此流程來看，行政和解的達(dá)成以行政協(xié)議為基礎(chǔ)，協(xié)議名稱在各法律規(guī)定中縱使不同，也不影響其行政協(xié)議的性質(zhì)。

行政爭議通過協(xié)商并且以和解協(xié)議進(jìn)行消解，以公私結(jié)合的方式幫助行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)了執(zhí)法效率高且執(zhí)法成本低的行政目的，同時(shí)也促進(jìn)了受損害的投資者在求償難的情況之下能夠被盡快彌補(bǔ)。和解協(xié)議從私法被引入到公法中，這種“以私助公”［4］的模式，能夠?qū)崿F(xiàn)行政權(quán)與公民個(gè)人權(quán)利良性互動(dòng)之下的公共利益和個(gè)人利益之聚合，與此同時(shí)，“解決既存之爭議或防止未來之爭議，是和解契約的終極意義和歸宿。”［5］

3．商談基礎(chǔ)。

哈貝馬斯商談理論在以主體哲學(xué)形式發(fā)生破裂的實(shí)踐理性無法在歷史目的論、人類構(gòu)造、傳統(tǒng)資源中得到論證的三難境地之中突出重圍，立基于交往行動(dòng)理論，用交往理性來代替實(shí)踐理性，是一種實(shí)質(zhì)性的改變。交往理性的獨(dú)特之處在于，一方面，把社會(huì)生活中的各個(gè)主體連成整體，“任何人，只要用自然語言來同他的對(duì)話者就世界中某物達(dá)成理解，就必須采取一種施為的態(tài)度，就必須承諾某些前提。”［6］交往行動(dòng)者在一種弱的力量之下，對(duì)真實(shí)、真誠、正當(dāng)?shù)拿}地有效性主張，具有內(nèi)在超越性。另一方面，它洞見了論辯性的澄清在原則上可以通達(dá)的可批判性表達(dá)。

哈貝馬斯提到，我們的溝通世界如具備一個(gè)商談的情境，需滿足下述三個(gè)條件。第一，在后形而上學(xué)的世界里，宗教和道德不再能代表人類行為的規(guī)范來源，人類行為的統(tǒng)一只能通過語言交流來實(shí)現(xiàn)。因?yàn)檎Z言具有普遍的力量，所以才有可能融入社會(huì)。在現(xiàn)代各種價(jià)值觀進(jìn)一步分化、社會(huì)不斷分化為不同體系的情況下，只能通過溝通才能達(dá)到。

第二，交流方式的普遍性必須存在于特定的語境之下。人類行為的協(xié)調(diào)，只有在共同的生活背景或共同的生活環(huán)境中才能實(shí)現(xiàn)。為了理解和與人交流，他們只能在與每個(gè)人的具體生活經(jīng)歷和文化習(xí)俗相關(guān)的語境及其制度模式上尋求共識(shí)，這種由特定的文化秩序和自身的制度模式構(gòu)成的背景，就是生活世界。一個(gè)人的生活世界最初是由他所生活的背景知識(shí)構(gòu)成的，這種背景知識(shí)是他在社會(huì)上的祖先傳給他的，是通過他的社會(huì)化過程（包括學(xué)校、家庭和其他社會(huì)組織的形成） 而賦予他的，成為他與他人實(shí)現(xiàn)溝通和理解的要求規(guī)范。生活世界不是以“知識(shí)”為目的的自然世界，而是以“理解”和“交流”為目的的自然世界。

第三，溝通的工具就是“解釋”，其“核心意義在于通過協(xié)商對(duì)共識(shí)的語境加以明確”［7］。任何文本解釋（語言或其他） 都不是任意的，而應(yīng)該基于一個(gè)共同的世界。是否達(dá)成諒解，即談判是否有效，取決于談判的不同目的。如果談判者將愿望、命令或希望指向他人，其有效性取決于愿望、命令或希望本身是否被他人證明或可以說服他人證明;如果談判者是對(duì)經(jīng)驗(yàn)性陳述或事實(shí)的陳述，有效性取決于他的陳述是否真實(shí)（真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)）；如果談判者是做出某種陳述、敘述或討論，那么這種有效性取決于能否和其他人達(dá)成共識(shí)。

行政和解作為現(xiàn)代行政法治時(shí)代的一大亮點(diǎn)，其所體現(xiàn)出的基本價(jià)值取向與20 世紀(jì)80 年代時(shí)哈貝馬斯理論中的商談基礎(chǔ)不謀而合。在進(jìn)行行政和解時(shí)，需符合“理想的話語情境”下，參與和解的雙方逐步“達(dá)成理解，形成共識(shí)”。

（二） 引發(fā)的爭議

執(zhí)法領(lǐng)域中的行政和解蘊(yùn)含著豐富的理論基礎(chǔ)，學(xué)界對(duì)其法律屬性之考仍有不同理解，綜合來看，分為契約說和混合說。契約說認(rèn)為行政和解的最終目的是達(dá)成協(xié)議，和解協(xié)議能替代行政行為［8］。寬泛說認(rèn)為，協(xié)商談判不是唯的一形式，進(jìn)一步說，行政和解在逐漸承認(rèn)不同的表現(xiàn)形式［9］。

在適用范圍上，有學(xué)者認(rèn)為只有在案件事實(shí)或者法律狀態(tài)難以確定，并且難以查明或者查明需要耗費(fèi)巨大成本時(shí)才可適用行政和解［10］，此為限定說。另一派學(xué)者則將適用范圍作擴(kuò)大解釋，也就是寬泛說，認(rèn)為即使在查清的情況下，在滿足適用條件的基礎(chǔ)上仍可進(jìn)行行政和解［11］。

除了對(duì)法律屬性和適用范圍的爭議，理論界學(xué)者還認(rèn)為行政和解在無序擴(kuò)張時(shí)易產(chǎn)生公私合謀之虞，同時(shí)，由于行政權(quán)得以處分，在行政和解過程中會(huì)消解依法行政原則，從而受到行政行為重大、明顯違法而無效的詰難。因而，他們呼吁在具體領(lǐng)域的和解制度建構(gòu)，對(duì)和解協(xié)議進(jìn)行合法性控制以免無法可依，還需從不同視角對(duì)行政和解進(jìn)行剖析。

三、以商談為基礎(chǔ)實(shí)現(xiàn)和解制度進(jìn)階

認(rèn)識(shí)一項(xiàng)行政執(zhí)法領(lǐng)域的和解新制度，可以從不同的角度進(jìn)行切入，對(duì)于完善一項(xiàng)新制度也是同理，不同的學(xué)者從不同的視角對(duì)該制度提出可行性建議。和解制度在運(yùn)行過程中的一些規(guī)定尚付闕如，本文站在商談這一基礎(chǔ)之上，結(jié)合其內(nèi)在機(jī)理，有必要對(duì)適用范圍、和解類型、和解程序的規(guī)范，以對(duì)強(qiáng)裁量權(quán)行為的限制為主要著力點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)行政和解制度的進(jìn)階。

（一） 商談的語境：適用范圍明確化

依照商談的基礎(chǔ)，需具備一個(gè)明確而合理的語境以供雙方在溝通時(shí)直擊問題，具體到行政和解中來看，我國行政機(jī)關(guān)在行使有些職權(quán)時(shí)是可以對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)處置的。“當(dāng)然，有些行政權(quán)不可以進(jìn)行處置，有些行政權(quán)的處置需要附加相應(yīng)的條件，但不爭的事實(shí)是行政主體的職權(quán)處分權(quán)是一個(gè)在我國行政法制中已經(jīng)存在的概念和事實(shí)。”［12］既然存在職權(quán)處分權(quán)作為行政和解的權(quán)力基礎(chǔ)，那么帶來的解決對(duì)策就是它的適用范圍需要重新厘定。

在新辦法未正式施行前，行政和解的范圍仍然局限在事實(shí)或法律關(guān)系尚難明確的調(diào)查階段，對(duì)能夠明確事實(shí)和法律關(guān)系或調(diào)查結(jié)束之后就無法再進(jìn)行和解，此應(yīng)舍之。因?yàn)閺睦碚撋蟻碚f，這一規(guī)定與我國執(zhí)法體制存在矛盾，《行政處罰法》要求行政機(jī)關(guān)查清事實(shí)之后才能依法給予行政處罰。在這樣的情形之下，行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人進(jìn)行和解并由相對(duì)人繳納和解金實(shí)屬對(duì)行政權(quán)的濫用。如對(duì)行政和解的適用范圍采用一種較為寬容的態(tài)度，正像美國《聯(lián)邦行政程序法》第554 節(jié)（c）（1）中所規(guī)定的那樣，只要在時(shí)間、法律性質(zhì)和公共利益允許情況之下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)給予當(dāng)事人進(jìn)行和解的機(jī)會(huì)［13］，此條不乏是對(duì)適用范圍的廣泛賦予。

美國法所采取的思路具有借鑒意義，值得注意的是，新辦法中不再規(guī)定“事實(shí)或法律關(guān)系尚難明確”，這確實(shí)放寬了適用范圍，但條文中出現(xiàn)“基于審慎監(jiān)管原則認(rèn)定不適宜行政和解”的排除性條款也擴(kuò)大了自由裁量的空間。因條文的寬泛性和缺乏原則性，證監(jiān)會(huì)在實(shí)際解釋時(shí)會(huì)擁有一票否決權(quán)，其內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)如不進(jìn)行主動(dòng)的信息公開，證監(jiān)會(huì)以外的人就無法得知，內(nèi)在操作性過強(qiáng)帶來的公眾懷疑也就不言而喻了。

因而在設(shè)置適用范圍這一準(zhǔn)入門檻時(shí)，由此對(duì)適用范圍做擴(kuò)大解釋：即使行政機(jī)關(guān)已經(jīng)查明違法的事實(shí)和法律關(guān)系后，當(dāng)事人提出申請(qǐng)，如符合適用的條件，行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人之間也可進(jìn)行和解。對(duì)兜底條款，證監(jiān)會(huì)需明確公認(rèn)的法律標(biāo)準(zhǔn)，在放寬和解條件之時(shí)，各監(jiān)管部門需同步關(guān)注證監(jiān)會(huì)對(duì)和解權(quán)力濫用的風(fēng)險(xiǎn)。理由有二：一方面，適當(dāng)擴(kuò)大的適用范圍為行政和解打開準(zhǔn)入大門，使得該制度能夠真正適用，而非束之高閣；另一方面，賦予行政機(jī)關(guān)監(jiān)督下的自由裁量權(quán)，阻卻和解適用的刻板化。

（二） 商談的“語言”：和解方式多元化

語言在表現(xiàn)形式上分為口語和文字，在商談理論中被認(rèn)為是融入溝通最普遍的力量。對(duì)于行政和解來說也是如此，現(xiàn)階段，達(dá)成以行政和解協(xié)議是行政和解的標(biāo)志性節(jié)點(diǎn)，這符合世界上國家普遍做法，舉例而言，德國《行政法》第五十四條規(guī)定，“公法領(lǐng)域的法律關(guān)系可以通過合同（公法合同） 設(shè)立、變更或解除。”我國臺(tái)灣地區(qū)立法效仿德國，也有條款對(duì)行政和解契約專門作出規(guī)定。但從實(shí)際來看，不是所有情況通過訂立和解協(xié)議都能高效處理。

行政和解的精髓在于溝通協(xié)商，溝通可以分為語言溝通和書面溝通，但辦法中尚未明晰溝通的方式。因行政和解性質(zhì)的特殊，其兼具公私法基礎(chǔ)，若從私法角度出發(fā)，法無禁止即自由，無論采取哪種方式都能被接受；但如若經(jīng)行政法法無授權(quán)即禁止，協(xié)商的方式必須確定。本文認(rèn)為，協(xié)商的多種方式可以明確下來，行政機(jī)關(guān)在保障行政權(quán)機(jī)動(dòng)性的口號(hào)下，行政機(jī)關(guān)可以審度時(shí)勢(shì)選擇適當(dāng)?shù)男姓侄危?4］，也便于行政機(jī)關(guān)通過與相對(duì)人協(xié)商合意的方式選擇一種方式。

從相對(duì)人的數(shù)量上來看，行政機(jī)關(guān)在人數(shù)較少時(shí)自可以談判的形式消除爭議，但如果相對(duì)人的數(shù)量過多，通過公開、公示地回應(yīng)也可達(dá)成和解。從相對(duì)人的違法行為來看，有的相對(duì)人已及時(shí)糾正違法行為，并且對(duì)損害后果給予賠償，那此時(shí)行政機(jī)關(guān)可以通過其單方?jīng)Q定停止違法調(diào)查，以行為的方式達(dá)成和解；若相對(duì)人的改正行為和賠償效果未實(shí)際發(fā)生，行政機(jī)關(guān)則可以根據(jù)其申請(qǐng)和解的意愿，繼續(xù)調(diào)查后與其簽訂協(xié)議進(jìn)行和解。

（三） 商談的工具：和解程序規(guī)范化

商談理論中工具意味著解釋，但運(yùn)用到和解制度中來看，本文認(rèn)為將工具解釋為程序更為符合中國語境下的治理模式。吳庚先生如是說，“惟以結(jié)果作為檢驗(yàn)合法之對(duì)象，則何如于過程中即設(shè)法以各種手續(xù)性之規(guī)范，維持其正確性，所謂經(jīng)由程序保障合法性”［15］。僅數(shù)語便道出程序之意義，缺失的和解程序理應(yīng)規(guī)范化。

1．和解公開程序。

按照公開的一般原則，和解作為行政執(zhí)法的一般結(jié)案方式，和解公開是題中應(yīng)有之意。從具體的情況上來看，和解協(xié)議直接披露了機(jī)構(gòu)信息而對(duì)違法者個(gè)人信息有所隱匿，究其目的是降低個(gè)人業(yè)務(wù)員對(duì)證券市場的風(fēng)險(xiǎn)影響。這一論斷難以立住腳跟，因?yàn)榻Y(jié)合高盛亞洲的案例來看，有實(shí)證研究證明，“同時(shí)檢驗(yàn)處罰程度、機(jī)構(gòu)特征、客戶特征、媒體關(guān)注度等因素的影響后發(fā)現(xiàn)，中國證券市場的保薦人聲譽(yù)關(guān)聯(lián)效應(yīng)機(jī)制主要體現(xiàn)在保薦機(jī)構(gòu)層面，而保薦代表人的個(gè)人聲譽(yù)關(guān)聯(lián)效應(yīng)較弱”［16］。若是從行政和解對(duì)證券市場的保護(hù)目的看，應(yīng)對(duì)機(jī)構(gòu)信息進(jìn)行隱匿，公開個(gè)人違法者的信息。一來防止證券市場的巨大起伏動(dòng)蕩，二來也對(duì)個(gè)人的違法行為起到警示作用。

2．和解聽證程序。

和解聽證在適用范圍擴(kuò)張下作為公眾實(shí)質(zhì)性參與的重要部分而受到推崇。和解活動(dòng)的參與性和溝通性等特征決定了和解既要確保行政機(jī)關(guān)和被監(jiān)管者的合意空間，同時(shí)對(duì)涉及第三方利益的和解過程，通過直接參與或者經(jīng)信息公開等方式的間接參與，允許利害關(guān)系人介入溝通。

3．和解監(jiān)督程序。

面對(duì)資源浪費(fèi)、效率低下等和解過程中發(fā)生的問題，權(quán)力制約變得尤為重要。建立健全行政和解的權(quán)力監(jiān)督評(píng)估體系，是對(duì)行政機(jī)關(guān)的一種考察方式，更是對(duì)行政相對(duì)人的一種責(zé)任態(tài)度。此舉應(yīng)從行政系統(tǒng)內(nèi)部和外部兩個(gè)方面入手。

一方面，依賴于數(shù)字政府的建立，進(jìn)行行政和解的主管機(jī)關(guān)在內(nèi)部創(chuàng)建或改善案件的受理系統(tǒng)，錯(cuò)誤的案件追責(zé)系統(tǒng)。這一方法確保了嚴(yán)格而有效的內(nèi)部監(jiān)督，執(zhí)法人員在行使權(quán)力時(shí)會(huì)由于追責(zé)而變得謹(jǐn)慎和充滿責(zé)任感。另一方面，依賴于行政系統(tǒng)外部的監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)，充分利用互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的科學(xué)技術(shù)，從和解的不同維度，對(duì)每一個(gè)行政機(jī)關(guān)創(chuàng)建監(jiān)督系統(tǒng)，從權(quán)力行使的各方面著手，確保獨(dú)立并且具體，實(shí)現(xiàn)全方位的監(jiān)督，從根源上實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)力的制約。同時(shí)，外部監(jiān)督利于及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，相關(guān)的行政機(jī)關(guān)需利用包括訴訟在內(nèi)的糾紛解決機(jī)制，在時(shí)效范圍內(nèi)盡快處理，以獲得權(quán)力制約的良好效果。

四、結(jié)語

道阻且長，而行則將至。行政和解制度至今已有6 年，它蘊(yùn)含的豐富理論基礎(chǔ)卻仍然受到公眾的合理懷疑，實(shí)踐中適用范圍模糊，和解缺失等困境使其停留在試點(diǎn)階段。對(duì)一些問題的解決艱難又漫長，本文站在商談的基礎(chǔ)之上，以新穎的視角探索一劑良藥：首先，放寬適用范圍且對(duì)兜底性條款設(shè)置法定標(biāo)準(zhǔn)；其次，和解方式除達(dá)成和解協(xié)議外，增加其他和解方式；最后，公開個(gè)人違法者的信息，聽證程序利害關(guān)系人以直接或間接方式介入，構(gòu)建內(nèi)外監(jiān)督體制，有效防止行政機(jī)關(guān)作繭自縛，消極執(zhí)法。●