國際海底區域“兩年規則”相關法律問題探析

徐向欣

摘要：2021年6月，瑙魯觸發了《關于執行1982年12月10日〈聯合國海洋法公約〉第十一部分的協定》下的“兩年規則”，即國際海底管理局理事會須在兩年內完成開發規章的制定。否則，理事會將不得不在沒有規章的情況下審議開發申請。盡管瑙魯觸發“兩年規則”的行為有權利濫用的嫌疑，但很難充分證明此種“濫用”并以此叫停“兩年規則”。《“區域”內礦產資源開發規章草案》中環境、財政、檢查、合規和執行以及機構事項下仍有許多議題有待商榷，按期出臺規章的難度較大。理事會若在規章缺位情況下審核開發工作計劃，只能依據《聯合國海洋法公約》中的規定和理事會暫時制定的規章審議和暫時核準該工作計劃，待規章出臺后再作終局決定。中國無須被“兩年規則”的啟動擾亂節奏，而應堅持加強自身能力建設，并從全球深海治理的角度對“區域”布局進行全面的戰略考量。

關鍵詞：國際海底區域;國際海底管理局;《“區域”內礦產資源開發規章草案》;“兩年規則”

中圖分類號：D993.5? 文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2022）02-0093-10

Analysis on legal issues of the “two-year rule” in the international seabed area

XU Xiang-xin

（KoGuan Law School，Shanghai Jiao Tong University，Shanghai 200030，China）

Abstract：In June 2021， Nauru triggered the “two-year rule” under the Agreement relating to the Implementation of Part XI of the United Nations Convention on the Law of the Sea of 10 December 1982， which requires the Council of the International Seabed Authority to complete the Exploitation Regulations within two years. Otherwise， the Council shall consider and provisionally approve such a plan of work without Exploitation Regulations in place. It is debatable whether it is an abuse of rights for Nauru. Nevertheless， it is difficult to prove such abuse and further halt the “two-year rule” triggered by Nauru. Moreover， it is unknown whether the Exploitation Regulations can be adopted within two years since a series of issues are still under discussion. In the absence of Exploitation Regulations， the Council may consider and provisionally approve such a plan of work according to relevant provisions under the United Nations Convention on the Law of the Sea and Draft Regulations on Exploitation of Mineral Resources in the Area provisionally adopted by the Council， which is subject to the Council’s final decision after the Exploitation Regulations in place. China should not be interfered with the trigger of the “two-year rule” but should insist on strengthening its own capacity building and making comprehensive strategic considerations for activities in the “Area” from the perspective of the global deep-sea governance.

Key words：international seabed area;International Seabed Authority;Draft Regulations on Exploitation of Mineral Resources in the Area;“two-year rule”

2021年6月30日，國際海底管理局（International Seabed Authority，簡稱海管局）理事會主席通知理事會成員，海管局于6月25日收到瑙魯總統萊昂內爾·魯文·安吉米亞（Lionel Aingimea）的信函，要求海管局理事會根據1994年《關于執行1982年12月10日〈聯合國海洋法公約〉第十一部分的協定》（簡稱《執行協定》）附件第1節第15段的規定完成關于國際海底區域（簡稱“區域”）內開發工作計劃批準的必要的規則、規章和程序的制定和出臺，并表示，瑙魯擔保的瑙魯實體——瑙魯海洋資源公司（簡稱NORI）打算在兩年后申請批準在“區域”的開發工作計劃參見海管局理事會：《2021年6月30日國際海底管理局理事會主席給理事會成員的信》，訪問網址：https：//isa.org.jm/files/files/documents/ISBA_26_C_38-2108753C.pdf。 。這一舉動觸發了“區域”制度中的“兩年規則”，即應一個其國民打算申請核準開發工作計劃的國家的請求，理事會應著手進行擬訂工作，在請求提出后兩年內完成這些規則、規章和程序的制定。否則，理事會將不得不在沒有規章的情況下審議任何此類申請。

此前，由于深海采礦的巨大潛在環境影響和社會經濟影響，深海礦產資源的商業開發前景尚不明朗，開發規章出臺的期限不斷拖延。[1]瑙魯不惜觸發“兩年規則”迫使海管局加速推進《“區域”內礦產資源開發規章草案》（簡稱《開發規章草案》），這一行為也反應出相關實體在“區域”內進行礦產資源商業開發的意愿愈加強烈。中國是“區域”活動的重要參與者，經海管局批準已經為三個中國承包者的五份勘探合同提供擔保，覆蓋三種礦產資源，中國已成為目前擁有勘探合同區數量最多、礦種最全的國家中國大洋礦產資源研究開發協會（簡稱大洋協會）是中國擔保的首個承包者，其與海管局分別于2001年、2011年和2014年簽署了多金屬結核、多金屬硫化物和富鈷鐵錳結殼勘探合同。合同期限為15年。關于多金屬結核的勘探合同于2016年到期，大洋協會于2016年、2021年兩次申請延期并獲批準。2017年，中國五礦集團公司與海管局簽署了多金屬結核勘探合同，2019年，北京先驅高技術開發公司提交的多金屬結核勘探計劃獲得批準。“區域”內的規則變化和政策動態直接影響中國在深海領域的國家利益。不僅如此，“區域”活動作為中國參與全球海洋治理的重要切入點，其制度發展和活動動向還將影響中國的深海戰略與海洋戰略。[2]因此，中國必須對“兩年規則”被觸發這一影響“區域”制度發展及首批商業開發計劃核準的事件高度重視，并對其引發的法律問題進行全面分析。

鑒于此，筆者以“兩年規則”作為研究對象，首先審查瑙魯觸發“兩年規則”的合法性，探究“兩年規則”是否有被叫停的可能。隨后，對“兩年規則”引發的直接法律后果，即開發規章制定的相關法律問題進行分析，并對開發規章是否能按時出臺作出研判。其后，聚焦《執行協定》附件第1節第15（c）段，對開發規章缺位的情況下審核開發工作計劃的法律依據和法律效果進行分析。

一、瑙魯觸發“兩年規則”的合法性

瑙魯觸發“兩年規則”的合法性是“兩年規則”啟動的基礎，包括瑙魯是否為適格主體以及瑙魯行使的權利是否為《聯合國海洋法公約》（簡稱《公約》）授權下的合法權利兩個方面。

（一）主體適格

根據《執行協定》附件第1節第15（a）段的規定，觸發“兩年規則”的適格主體是“一個其國民打算申請核準開發工作計劃的國家”，符合條件的國家向理事會提出請求，則“兩年規則”宣告啟動。NORI原是鸚鵡螺礦業公司的附屬公司，其聲稱于2008年與鸚鵡螺礦業公司脫離關系，并在瑙魯共和國的法律管轄內進行公司注冊，成為瑙魯法人。NORI于2008年由瑙魯擔保向海管局申請多金屬結核的勘探計劃并于2011年被理事會核準參見海管局理事會：《國際海底管理局理事會關于瑙魯海洋資源公司請求核準勘探工作計劃的申請的報告和建議》，訪問網址：https：//isa.org.jm/files/files/documents/isba-17c-9_0.pdf。瑙魯總統的信函中指出，NORI打算在兩年后提交“區域”內礦產資源的開發工作計劃。因此，瑙魯符合啟動“兩年規則”的形式條件，確為啟動這一規則的適格主體。

（二）行使權利合法

同樣根據《執行協定》附件第1節第15（a）段，任何“一個其國民打算申請核準開發工作計劃的國家”都有向理事會提出這一請求的權利。因此，瑙魯行使的是《執行協定》附件第1節第15（a）段授予海管局成員國的合法權利。然而，《公約》第300條還規定：“締約國應誠意（good faith）履行根據本公約承擔的義務并應以不致構成濫用權利（abuse of rights）的方式，行使本公約所承認的權利、管轄權和自由。”那么，瑙魯在行使《執行協定》附件第1節第15段所賦予其的權利或自由時，是否存在權利濫用呢？

關于權利濫用的討論一直都未有結論。國際海洋法法庭認為，《公約》第300條不能單獨被觸發，其必須與某一具體的權利、管轄權、自由或義務條款共同適用參見M/V “Louisa” （Saint Vincent and the Grenadines v. Kingdom of Spain），Judgment，ITLOS Reports 2013，p. 4。也就是說，必須指明《公約》賦予締約國的哪一具體權利被其濫用了。但有學者指出，這種“權利濫用”的提法本身就不成立，即普拉尼奧爾（Planiol）提出的命題：“一種行為不可能既符合法律又違反法律。”[3]在這種邏輯下，既然《執行協定》附件第1節第15段賦予擔保國觸發“兩年規則”的權利，那么瑙魯行使權利就不應該被指責為違反了《公約》的規定。但在《公約》的磋商進程中，各國代表團并未考慮采納此種學說。相反，各代表團從未對設置這樣一個限制權利而保護他國或國際社會共同利益的條款產生質疑，而只是對于這一條款的位置提出不同建議。[4]151

《〈聯合國海洋法公約〉評注》指出，第300條所指的禁止權利濫用的適用包含兩個要點：一是本條款的適用限于締約國之間的利益損害，在《公約》下也可以理解為對公共利益的損害;二是締約國對權利、管轄權和自由的不必要或者隨意（unnecessary or arbitrary）的使用或權力的錯誤使用。[4]152這里可以具化為三種情形。第一種情形，一國行使權利的方式妨礙了另一國行使自己的權利并使其因此而受到損害。這種情況可能是由于對共享自然資源、遷徙物種或無線電電子頻譜的不加考慮的使用而引發。在這種情況下，共享資源的國家因一國的權利濫用而減少了應享資源份額。第二種情形是故意地有悖于權利創設的目的行使權利并使他國受到損害。這種情形主要適用于國際組織超越設立宗旨和目的行使職權的情況。在第三種情形下，一國任意行使其權利，對其他國家造成損害，但并未明顯侵犯其權利，也可構成濫用權利。主觀惡意或造成傷害的意圖并不是構成這種情形的必要條件。此種情形包括對外國人施加不正當措施的情況，例如不適當的驅逐。[5]

在《公約》第十一部分的制度中，針對上述權利濫用的第一種情形可以適用。“區域”及其資源是全人類共同繼承財產。盡管對于全人類共同繼承財產內涵的理解不盡相同，但可以確定的是，它既包括對“區域”及其資源共同所有的權利，又包括對其共同保護的義務。[6]“兩年規則”觸發后的直接法律后果就是加速了開發規章的制定進程，迫使海管局在兩年內完成開發規章。在全球新冠疫情肆虐，海管局無法線下充分磋商，全球海洋科學研究進程放緩或停滯的背景下，強行為規章出臺設定期限，如此出臺的開發規章很難保證不損害其他締約國和整個國際社會的利益。[7]

盡管如此，想要援引《公約》第300條叫停“兩年規則”或者追究瑙魯的國家責任也并不現實。《〈聯合國海洋法公約〉評注》中指出，這一條款的設立和應用應在第十五部分爭端解決的范圍之內。[4]152也就是說，在未有“兩年規則”引發的爭端的存在，也未有適格主體將此爭端訴諸國際法院或法庭之前，很難依據《公約》第300條有關“禁止權利濫用”的相關規定叫停“兩年規則”。即使訴諸國際法院或法庭，“禁止權利濫用”的援引也不易成功。它需要援引方承擔舉證責任，如German Interests in Polish Upper Silesia案的判決中所述，“這種濫用不能被推定，它需要聲明存在這種濫用的一方證明他的陳述”參見Certain German Interests in Polish Upper Silesia，Merits，Judgment No. 7，1926，P.C.I.J.，Series A，No. 7，p. 30，at 30。此外，濫用權利造成傷害的事實似乎是執行該原則的基本要素。正如Trail Smelter案的仲裁裁決中指出，權利濫用的判定應視其是否“具有嚴重后果”，并且其造成的損害“由明確和令人信服的證據確定”參見Trail Smelter Case （United States v. Canada） （1941） 3 RIAA 1905，at 1965。即使未來瑙魯被訴諸法院，如何找出明確和令人信服的證據來確認由其行為引發的嚴重后果將是必須要解決的難題。

二、開發規章制定的困境與兩年期限到期前的待決事項

開發規章的制定與出臺與“兩年規則”息息相關。若開發規章無法按期出臺，海管局則不得不在開發規章缺位的情況下審核申請人的開發工作計劃。開發規章的制定工作并非始于2021年瑙魯的信函。早在2011年斐濟代表團在海管局第17屆會議上就正式提案促請海管局著手開始開發規章的制定工作。2012年理事會同意將開發規章制定工作納入法律和技術委員會（簡稱法技委）優先工作事項。此后，海管局便著手準備相關工作，并于2014年進入到實質性階段。[8]2014至2019年，負責規章起草工作的法技委先后發布了一系列針對開發規章的討論文件（discussion papers）和工作草案（working drafts）參見International Seabed Authority：Draft Exploitation Regulations，訪問網址：https：//www.isa.org.jm/index.php/mining-code/ongoing-development-regulations-exploitation-mineral-resources-area。2019年，秘書長宣布法技委已完成規章起草工作，并已轉交理事會開始進行針對規章的審議工作。盡管海管局在推進開發規章方面取得了巨大進展，但從2020年2月開始，由于新冠疫情的影響

，理事會無法召開線下會議，只能通過線上會議的方式，并采取“默許程序”的方式，通過多項決定。直到2021年12月才恢復線下會議，這也極大阻滯了開發規章的推進節奏。2021年6月瑙魯的請求為開發規章的推進打了一劑“強心針”，海管局明確指出開發規章預計將在2023年7月前出臺參見海管局理事會：《“區域”內礦物資源開發規章草案現狀及2022年和2023年擬議路線圖》，訪問網址：https：//isa.org.jm/files/files/documents/ISBA_26_C_44-2112033C.pdf。

法技委提交給理事會的《開發規章草案》（ISBA/25/C/WP.1）包括序言、正文、十個附件、四個附錄和一個附表若無特殊說明，下文提到的《開發規章草案》皆指文件號為ISBA/25/C/WP.1的版本。正文共十三部分總計107條，內容涉及承包者的權利和義務、保護和保全海洋環境、開發工作計劃的審查和修改、開發合同的財政條款、爭端解決等內容。此外，與之相配套的標準和指南（Standards and Guidelines）將分三個階段推進，第一階段的標準和指南計劃與開發規章同步出臺，第二階段的標準和指南將在第一份開發申請遞交前推出，而第三階段的標準和指南將在商業開發之前推出，計劃第一階段出臺的10份標準和指南已經由法技委編纂完成參見International Seabed Authority：The Mining Code：Standards and Guidelines，訪問網址：https：//www.isa.org.jm/index.php/mining-code/standards-and-guidelines。由于之前理事會對案文的商討進展緩慢，理事會決定成立三個非正式工作組，以進一步促進交流，推進對談判文本的討論。這三個工作組分別是：保護和保全海洋環境非正式工作組;檢查、合規和執行事項非正式工作組;機構事項非正式工作組（包括海管局各機關的作用和職責、求助于獨立專家和利益相關者參與）參見海管局理事會：《理事會關于推動討論“區域”內礦物資源開發規章草案的工作方法的決定》，訪問網址：https：//isa.org.jm/files/files/documents/isba_26_c_11-2002804c.pdf。此外，針對合同財政條款問題的不限成員名額工作組早在2018年7月就已經成立，由奧拉夫·梅克勒伯斯特（Olav Myklebust）先生主持，旨在探討深海采礦的財政模型和支付機制，截至2022年4月已召開四次會議。這四個工作組共同推進開發規章的出臺。盡管四個工作組成立以來，取得了一些進展，但是《開發規章草案》仍有許多不盡人意之處。且理事會報告中指出，盡管要加快《開發規章草案》的商討工作，但不能影響案文的質量，而且“全部談妥才算談妥”，因此，理事會還有大量的工作要做。在預期出臺日期前《開發規章草案》中需要理事會高度重視且亟待解決的問題如下。

（一）環境方面

深海采礦活動的環境影響問題一直伴隨著“區域”制度的討論。在《執行協定》締結之前進行的非正式談判期間，代表們普遍擔心采礦活動對海洋環境的損害，但最后代表們同意不在《執行協定》中對這一問題進行規定，而是留待海管局出臺的規則、規章和程序對其加以規定。[9]根據《公約》第145條的規定，海管局應制定適當的規則、規章和程序，以確保切實保護海洋環境，不受“區域”內活動可能產生的有害影響。海管局的主要職責之一，也是面臨的主要挑戰之一，是在其保障“區域”礦產資源開發以造福全人類的責任與有效保護海洋環境免受“區域”內活動的有害影響之間取得公平的平衡。[10]因此，環境問題一直是開發規章討論的重中之重，其在《開發規章草案》不同版本的迭代過程中也不斷得到加強。[11]盡管如此，由于技術性因素和利益訴求差異，環境議題下仍有許多問題未能在成員國間達成共識。

1.規章與標準和指南缺乏一致性

《開發規章草案》第7條第3款要求申請人在提交工作計劃的同時提交環境影響報告、環境管理和監測計劃以及關閉計劃。盡管相關的標準和指南已經由法技委編撰完成，但這些標準和指南仍不完善，特別是其與《開發規章草案》仍有許多不一致之處。許多代表團都對這一問題表示關切，并建議在完成對規章的審議后再討論標準和指南，以保證一致性參見Raijeli Taga：Summary of General Comments and Initial Reactions Made by Representatives of Members and of Observers to the Facilitator’s Text （ISBA/27/C/IWG/ENV/CRP.1） at the Webinar on 28 February 2022，

para. 6，訪問網址：https：//isa.org.jm/files/files/documents/Facilitators_Summary.pdf。

2.區域環境管理計劃的法律地位尚不明確

除了發布于2012年的《克拉里昂-克利珀頓區區域環境管理計劃》外，海管局后續采取了一系列措施來推進其余區域環境管理計劃的發展。但區域環境管理計劃的法律地位仍不明確，即它是否應具有法律約束力。若區域環境管理計劃具有法律約束力，則法技委和理事會在審核開發申請的時候就必須考慮這一區域的區域環境管理計劃的環境目標和其中規定的本區域“承載能力”，即環境限制，并且可以合法地駁回不符合本區域的區域環境管理計劃的申請。[12]4針對此問題，理事會仍在討論之中。

3.試開采的相關內容尚未商妥

德國代表團提出在《開發規章草案》中加入強制性試開采的相關內容的提案參見The Federal Republic of Germany：Comments on the Draft Regulations on Exploitation of Mineral Resources in the Area （ISBA/25/C/WP.1），pp. 5-6，19-20，訪問網址：https：//isa.org.jm/files/files/documents/191015_ISA%20draft%20exploitation%20regulations_comments%20Germany.pdf。上述提案要求在以下兩個階段進行一定程度的強制試采和伴隨監測。第一階段預計在勘探階段進行，在此期間承包者有義務進行一定程度的設備測試和小規模系統監測。其結果需反饋到隨后的環境影響評價和環境影響報告中，與開發工作計劃的申請一起提交給海管局。[13]第二階段預計在開發階段（商業生產開始之前）進行。這一階段必須進行完整的系統測試，并將結果形成報告或作為可行性研究的一部分，海管局須據此考慮并確定是否有必要對開發工作計劃進行重大變更（material change）。若海管局作出重大變更的決定，則承包者必須再進行一次測試。[13]這一提議對海管局和承包者都有重大影響。《開發規章草案》中增加強制性試開采的相關內容，意味著開發工作計劃的審核過程中增加了一個額外審核節點。這一設置的好處是可以降低潛在環境風險，但與此同時，承包者的工作量、申請成本和被駁回的風險都相應增加。[12]4盡管在理事會會議上對德國的提案進行了部分討論，但各代表團對試開采是否應該強制、勘探階段的試開采與開發階段試開采的關系以及試開采的位置仍有疑問，迄今為止尚未達成共識。

4.責任和賠償相關內容缺失

責任和賠償的問題，即確保在對環境、人員和財產造成損害的情況下，有適當的規則和程序，確保這些損害能得到足夠和迅速的賠償，應是“區域”制度必須要包含的問題。[14]2018年，國際治理創新中心（Centre for International Governance Innovation，CIGI）、英聯邦秘書處（Commonwealth Secretariat）以及海管局秘書處共同啟動了一個題為“深海采礦中責任問題研究”（Liability Issues for Deep Seabed Mining Project）的項目，邀請全球12位法律專家組成工作組，澄清《公約》第十一部分中的法律責任問題以促進開發規章的制定。法律責任工作組出臺了一系列卓有成效的研究報告，報告內容涵蓋了參與深海采礦各主體的賠付責任、“有效控制”等術語界定、保險和環境補償基金等重要議題工作組成員包括：Alfonso Ascencio-Herrera、Christopher Brown、Eden Charles、Neil Craik、Tara Davenport、Elie Jarmache、Hannah Lily、Ruth Mackenzie、Stephen E. Roady、Andrés Sebastián Rojas、Dire Tladi、Guifang （Julia） Xue。工作組一共發布8份研究報告，訪問網址：https：//www.cigionline.org/series/liability-issues-deep-seabed-mining-series。遺憾的是，有關責任議題的探討止步于此，除了環境補償基金外，這些成果并未在《開發規章草案》中得到充分體現。

環境補償基金的內容規定于《開發規章草案》第54條至第56條中。海管局發布了一份技術研究報告幫助厘清這一問題參見International Seabed Authority：Study on an Environmental Compensation Fund for Activities in the Area，訪問網址：https：//isa.org.jm/files/files/documents/ISA_Technical_Study_27.pdf。但環境補償基金的建立時機、用途、資金來源以及運行細則等問題仍在討論之中。環境補償基金的用途是補足在環境賠付責任方面可能出現的缺口（liability gaps），這一核心目標必須在開發規章中得到保障且不應受到減損。基金運行等具體內容可以在規章之外的規則和程序中加以規定，但應盡快且不晚于商業生產前出臺，以保證基金在發生環境損害的情況下能及時發揮補足責任缺口的作用。此外，理事會需繼續研究如何保證充足的基金來源。應考慮國際海底區域和資源的“全人類共同繼承財產”性質，據此擴大基金的捐助群體。[15]另外，若在資金到位前出現需要使用本基金的情況，也可考慮成員國非義務性的一次性捐助（one-off contributions）。

（二）檢查、合規和執行

檢查、合規和執行事項非正式工作組的工作內容主要集中于《開發規章草案》第十一部分。事實上，迄今為止，海管局對這部分內容關注較少。法技委也承認，由于時間限制，未有機會詳細審議這一事項，其將在以后的會議上審議，然后向理事會提出建議參見海管局理事會：《“區域”內礦物資源開發規章草案（法律和技術委員會的說明）》，訪問網址：https：//isa.org.jm/files/files/documents/25C-18-ch_0.pdf。現階段以下兩方面問題較為突出。

1.檢查機構尚未建立

《公約》第162條第2款（z）項規定：“設立適當機構來指導和監督視察工作人員，這些視察員負責視察‘區域’內活動，以確定本部分的規定、管理局的規則、規章和程序以及同管理局訂立的任何合同的條款和條件，是否得到遵守。”如何建立這樣一個檢查機構，其建立時機和運行細則仍未被討論。若無此類專門檢查機構定期檢查承包者的活動并核實他們提交的報告，海管局將很難判斷承包者的行為是否合規，也很難為其決定的執行措施提供合理依據。

2.海管局主導的監測計劃缺失

《公約》第165條第2款（h）項授權法技委“就設立一個以公認的科學方法定期觀察、測算、評價和分析‘區域’內活動造成的海洋環境污染危險或影響的監測方案，向理事會提出建議”。然而，到目前為止，海管局在監測方面的工作重心是責成承包者制定監測計劃以及指定影響參照區和

保全參照區，但并未討論過海管局主導的監測計劃的建立和設計。[12]5海管局必須有自己的獨立監測計劃，以確定該地區采礦活動的累積影響，以及驗證和整合承包者的監測結果。[13]《公約》第165條第2款（d）項和第165條第2款（e）項為此提供了法律依據。

（三）機構事項

機構事項工作組的工作主要包括明確海管局不同機構之間的職能和權限分工，確定開發計劃申請、核準等規章中所有程序事項的時間節點，獨立專家的安排（求助于獨立的專門知識）以及利益攸關者參與的相關問題。鑒于機構事項的內容貫穿于整個《開發規章草案》，散見于各個部分并與其他工作組負責的條款有重合，因此理事會并未給機構事項工作組明確指明其應負責的具體條款。這一工作組的工作也處于起步階段，協調人案文預計于2022年7月海管局理事會常會前發布。從以往各成員國和利益攸關方的書面反饋和理事會的討論中不難發現，存在以下較為突出的問題。

1.秘書長職權越界

秘書長的職權范圍引發各方關切，主要是因為《開發規章草案》中的一些條款授權秘書長決定實體事項參見海管局理事會：《關于“區域”內礦物資源開發規章草案的評論意見（秘書處的說明）》，訪問網址：https：//isa.org.jm/files/files/documents/25c-2-c_3.pdf。有意見支持在某些條款中進一步向秘書長授權參見海管局理事會：《理事會的職能下放和監管效率》，訪問網址：https：//isa.org.jm/files/files/documents/25c-6-c.pdf。但更多的是對此種授權提出異議。例如，德國的評論意見指出，在理事會和法技委會議之間的間隔時期，授權秘書長決定某些實體事項或許是顧及效率的權宜之計。然而，根據《公約》第166條第3款的規定，秘書長作為海管局的行政首長，即使理事會和法技委交付給秘書長其他職權，這種授權也應以行政事務為限。鑒于此，諸如《開發規章草案》第57條決定開發工作計劃的變更是否屬于實質性變更這樣的職權，不應單獨授予秘書長。這與《公約》下對各個職權機關的授權相違背。理事會必須在這樣的事項中處于主導地位。對于閉會期間的緊急事項，秘書長必須遵照理事會制定的指南來履行職責。但目前并未出臺任何此種指南參見The Federal Republic of Germany：Comments on the Draft Regulations on Exploitation of Mineral Resources in the Area （ISBA/25/C/WP.1），訪問網址：https：//isa.org.jm/files/files/documents/191015_ISA%20draft%20exploitation%20regulations_comments%20Germany.pdf。

針對這一問題的討論勢必還是要回歸《公約》框架內，以《公約》為依據厘清哪些職能和哪些級別的權力可以且應當授予秘書長，具體程序和細則應由海管局發布標準和指南予以澄清。鑒于海管局各機構的會議有時間間隔，應將一些緊急但不重要的事項授權秘書長采用額外批準機制參見海管局理事會：《關于“區域”內礦物資源開發規章草案的評論意見（秘書處的說明）》，訪問網址：https：//isa.org.jm/files/files/documents/25c-2-c_3.pdf。，即海管局理事會閉會期間，酌情考慮授權秘書長針對特定的緊急但不重要的事項作出臨時性決定，但這些決定必須留待理事會予以核準或否決。對于重要的實體問題，必須按《公約》的規定，由理事會審核。

2.獨立的專門知識的應用方式存疑

鑒于環境問題的專業性和復雜性，有建議指出，法技委應求助于外部專家的專門知識。這一問題的討論焦點集中于外部專家的遴選程序、參與程度以及在決策機制中的地位和作用。中國的評論意見指出，獨立專家的遴選和任命應堅持包容和透明。無論是建立獨立專家庫名冊，還是就具體問題指定獨立專家，均應本著公開、公平、公正的原則，充分考慮地域平衡和文化差異，確保獨立專家參與的程序公正參見《中華人民共和國政府關于〈“區域”內礦產資源開發規章草案〉的評論意見》，訪問網址：https：//isa.org.jm/files/files/documents/Comments%20of%20China%20%28Chinese%20Version%29.pdf。法技委認為，與外部專家，特別是《公約》第163條第13款所指專門機構和國際組織接觸有益于補充專門知識。但法技委認為，此類接觸應由法技委自行斟酌決定而非強制性，且必須避免建立一種過于官僚主義和形式主義的機制參見海管局理事會：《“區域”內礦物資源開發規章草案（法律和技術委員會的說明）》，訪問網址：https：//isa.org.jm/files/files/documents/25C-18-ch_0.pdf。這一討論反映了成員國和觀察員更深入參與決策過程的訴求與法技委拒絕職權稀釋之間的爭鋒。目前這一討論仍在繼續。

（四）財政模型

財政問題是開發規章中另一非常重要的議題，規定于《開發規章草案》第七部分。2018年海管局第24屆會議理事會第二期會議采納了德國代表團的建議，成立一個不限成員名額工作組（OEWG）用以討論財政問題，包括審查麻省理工學院撰寫的備選模型比較研究報告參見海管局理事會：《主席關于理事會不限成員名額工作組就聯合國海洋法公約附件三第十三條第1款和〈關于執行1982年12月10日《聯合國海洋法公約》第十一部分的協定〉附件第八節下合同的財政條款的制定和談判而召開的第一次會議所獲成果的報告》，訪問網址：https：//isa.org.jm/files/files/documents/25c-15-c.pdf。報告中包括四種財政模型，分別為：不分階段的固定費率從價權益金;兩階段的固定費率從價權益金;兩階段的從價+從利組合權益金（第一階段固定從價權益金費率，第二階段從價權益金費率加上從利權益金費率）;兩階段的累進制從價權益金（第一階段為固定從價權益金費率，第二階段費率可變從價權益金）。到目前為止，開放性工作組已于2019年2月、2019年7月、2020年2月和2022年3月召開了四次會議。理事會就財政模型選擇尚未達成一致。

上述模型在法律層面上也存在一些問題。德國和意大利代表團指出，上述模型未能充分反映環境成本參見Summary of the Twenty-sixth Annual Session of the International Seabed Authority （First Part）：17-21 February 2020，訪問網址：https：//isa.org.jm/files/files/documents/enb_24_sep.pdf。非洲集團提出，現有模型中提議的2%的比例，無法補償全人類擁有的“區域”礦產資源的所有權的損失參見African Group Submission on the ISA Payment Regime for Deep-Sea Mining in the Area，訪問網址：https：//www.isa.org.jm/files/files/documents/agsmitmodelfinal.pdf。財政模型的選擇必須同時慮及《公約》中“區域”及其資源的全人類共同繼承財產的性質，以及鼓勵商業開發兩個方面，并尋找二者的平衡點。[16]鑒于向承包者收取的權益金將是惠益分享的主要收入來源，因此如果讓渡采礦權利給承包者而獲得的權益金并不令人滿意，也就是說“區域”內開展的活動可能對全人類沒有利益，那么建立在這一模型基礎上的財政制度的合法性將受到質疑。[12]5

三、開發規章缺位情況下開發工作計劃核準的法律問題

如上文所述，《開發規章草案》仍有許多亟待討論的事項，能否按計劃于2023年7月前出臺仍是未知數。若兩年后，海管局無法順利出臺開發規章，而有實體堅持在此情況下提出開發申請，那么海管局核準開發申請的法律依據和核準行為的法律效果都需要解釋和澄清。《執行協定》附件第1節第15（c）段對此提供了依據，其規定：“如果理事會未在規定時間內完成關于開發的規則、規章和程序的擬訂工作，而已經有開發工作計劃的申請在等待核準，理事會仍應根據《公約》中的規定和理事會可能已暫時制定的任何規則、規章和程序，或根據《公約》內所載的準則和本附件內的條款和原則以及對承包者不歧視的原則，審議和暫時核準該工作計劃。”然而，由于此次是《執行協定》生效以來對附件第1節第15段的首次應用，這一條款仍有許多不清晰與不確定之處，且缺乏權威的司法解釋，可能妨礙這一條款發揮作用。

（一）開發規章缺位情況下開發工作計劃核準的法律依據

首先，這一條款對海管局在開發規章缺位情況下核準

開發工作計劃的法律依據作出了規定，即“《公約》中的規定和理事會可能已暫時制定的任何規則、規章和程序，或根據《公約》內所載的準則和本附件內的條款和原則以及對承包者不歧視的原則”。“《公約》中的規定”以及“根據《公約》內所載的準則和本附件內的條款和原則”至少應包括與“區域”礦產資源勘探和開發相關的《公約》第十一部分（“區域”），附件三（探礦、勘探和開發的基本條件）和附件四（企業部章程），以及與其為一個整體的《執行協定》的相關內容。除此之外，除以上部分，《公約》中的其他部分也不乏與“區域”礦產資源勘探和開發相關的條款，包括序言和第1條（用語和范圍）、第82條（對二百海里以外的大陸架上的開發應繳的費用和實物）第4款、第84條（海圖和地理坐標表）第2款、第209條（來自“區域”內活動的污染）、第256條（“區域”內的海洋科學研究）、第273條（與各國際組織和海管局的合作）、第274條（海管局的目標）、第286條（導致有拘束力裁判的強制程序的適用）第3款、第287條（導致有拘束力裁判的強制程序的選擇）第2款、第305條（簽字）、第308條（生效）第3款至第5款、第311條（同其他公約和國際協定的關系）第6款、第314條（對本公約專門同“區域”內活動有關的規定的修正案）、第316條

（修正案的生效）第5款、第319條（保管者）第2款至第3款。[17]此外，在存在法律缺口的情況，國際法、海洋法以及國際環境法的一般法律原則，也可成為此處理事會核準開發申請的依據。[18]509

其次，“理事會可能已暫時制定的任何規則、規章和程序”，根據《公約》中的相關措辭，是指經過理事會協商一致而通過的、但仍未被大會核準的《開發規章草案》版本。根據海管局大會和理事會的職能分工，海管局的最高機關是大會，所有其他機關都對大會負責參見《公約》第160條

第1款。《公約》第160條第2款（f）項（ii）目要求大會審議和核準理事會依據第162條第2款（o）項（ii）目暫時制定的海管局規則、規章和程序及其修正案，包括涉及探礦、勘探和開發的規則、規章和程序參見海管局理事會：《管理局各機關在擬訂“區域”內礦物資源開發的規則、規章和程序以及在〈聯合國海洋法公約〉第一五一條第10款所設想的補償制度方面的職能（秘書處的說明）》，訪問網址：https：//isa.org.jm/files/files/documents/isba24c-10-ch.pdf。也就是說，《開發規章草案》在理事會層面得到通過之后必須得到大會的核準，才能成為正式的開發規章。而經過理事會通過、但還未得到大會核準的這份文件（或草案），即為理事會“暫時制定（provisionally adopted）”的規章，其在暫時性的基礎上生效參見《公約》第162條第2款（o）項（ii）目。若《開發規章草案》未在理事會層面協商一致通過，則不應看作是本條所指“理事會可能已暫時制定的任何規則、規章和程序”。其因缺乏理事會成員的正式同意而不具合法性。此處存在的潛在問題是，由于申請者提交申請時間的不同，可能適用不同版本的理事會“暫時制定（provisionally adopted）”的規章。[7]在此種情況下如何適用不歧視原則以及如何在程序上適用實用性管理以使申請者的申請得到公平的評審，仍是需要進一步探討的問題。

除此之外，針對《公約》的解釋和適用存在問題的情況，海管局大會和理事會可以向國際海洋法法庭海底爭端分庭請求咨詢意見。2011年，海管局理事會曾就擔保國的義務和責任問題向海底爭端分庭請求過一份咨詢意見參見Responsibilities and Obligations of States with Respect to Activities in the Area，Advisory Opinion，1 February 2011，ITLOS Reports 2011，p. 10。。事實證明，這份咨詢意見不但澄清了理事會提出的三個法律問題，還起到了許多其他積極作用，包括促進了擔保國相關國內立法出臺的小高潮，[19]以及推動環境補償基金條款的產生。然而，理事會對于是否會針對《執行協定》附件第1節第15段請求咨詢意見，仍有一些爭議一些代表團表示，必須討論如果理事會不能在2023年7月前最終確定規章草案的后果，包括請海底爭端分庭發表咨詢意見的可能性。幾個代表團雖然認識到進行這種討論的好處，但強調這將分散理事會的注意力，而此時理事會應該把案文談判作為一個緊急優先事項處理。參見海管局理事會：《理事會主席關于理事會第二十六屆會議續會期間工作的聲明》，訪問網址：https：//isa.org.jm/files/files/documents/ISBA_26_C_13_Add.1-2119396C_1.pdf。一是請求咨詢意見的時機問題。若兩年后開發規章可以順利通過，那么就不存在考慮其他法律依據的問題。因此，即使需要請求咨詢意見也不應在2023年7月前請求。但若兩年后，開發規章無法通過，理事會再向海底爭端分庭請求咨詢意見，似乎又為時已晚。畢竟，咨詢意見不是朝夕之間可以完成。二是海管局作為《公約》授權的管理“區域”活動的國際組織，其將核準開發申請的法律依據的決定權“轉交”海底爭端分庭，對其權力是一種削弱，這也是海管局和成員國都不愿見到的局面。

（二）“暫時核準”的法律解釋與法律效果

《執行協定》附件第1節第15（c）段還規定：“如果理事會未在規定時間內完成關于開發的規則、規章和程序的擬訂工作，而已經有開發工作計劃的申請在等待核準，理事會仍應……審議和暫時核準該工作計劃。”此條款中，《公約》授予理事會的究竟是結果性權能，即“暫時核準”是指申請者提交核準的工作計劃必須被通過？還是行為性權能，即理事會必須執行“審議”這個行為而無需理會結果，其蘊含著理事會有駁回申請的可能性？從文義解釋來看，此處的措辭為“應當”，表示理事會必須審議和通過該申請。但若結合第十一部分甚至整個《公約》的精神來看，此處使用文義解釋會使此條款與《公約》其他條款產生矛盾。

首先，根據《公約》規定的理事會審議工作計劃的程序，申請者的開發工作計劃提交后，首先由法技委審議，通過委員協商一致的原則形成建議并提交理事會審議。理事會應核準法技委關于核準該工作計劃的建議，除非理事會以出席并參加表決的成員三分之二多數，包括理事會每一分組出席并參加表決的成員過半數，決定不核準該項工作計劃。若法技委建議不核準該項工作計劃或沒有提出建議，理事會需要按照其就實質問題作決策的議事規則核準該項工作計劃參見《執行協定》附件第3節第11條（a）款。《公約》第162條第2款（j）項的規定應不適用。也就是說，只要開發工作計劃提交到理事會審議，它就有不被批準的可能性。那么，《執行協定》附件第1節第15（c）段中的理事會“應審議”與“應暫時核準”之間就存在矛盾。較為合理的解讀是理事會“應審議”并“可以暫時核準”開發工作計劃，但傾向于批準，并且對于承包者來說審查的標準也許會寬松一些。[18]510

其次，“應暫時核準”與《公約》整體重視環境保護的精神相違背。海管局作為代表全人類管理“區域”及其資源的管理者，《公約》授權其進行開發工作計劃審核的目的之一就是要讓其將不合格的、可能對環境造成嚴重損害的申請者拒之門外。若其只進行表面審查，無論申請者的經濟和技術能力高低，都予以核準，那么不僅是海管局的失職，也是對《公約》精神的沖擊。從這個角度來看，《執行協定》附件第1節第15（c）段也應被理解為理事會“應審議”并“可以暫時核準”開發工作計劃。

最后，重要的是要明確“暫時核準”的法律效力。《執行協定》中并沒有具體說明“暫時核準”的確切含義，但“暫時”這一措辭清楚地表明，這需要在所有相關規章、標準和指南到位后重新考慮申請，通過最終批準來確認。承包者須考慮標準改變以及申請被駁回所必須承受的投資損失，可能會阻止承包者及投資人在“兩年規則”下去嘗試申請。[18]511

四、結語

“兩年規則”的啟動加速了開發規章制定進程，但成功出臺的決定性因素仍是規章的內容能否令成員國滿意。開發規章中環境方面，檢查、合規和執行方面，機構事項方面以及財政方面還有許多具體問題需要討論。在規章之外，還有惠益分享和企業部設立和運行等相關問題尚未解決。這些議題能否在有限的會期內進行充分討論并使開發規章順利通過仍未可知。海管局若無法按期出臺開發規章，可以首先嘗試在成員國之間達成諒解，使其暫緩為計劃提交開發申請的實體提供擔保，以便理事會有足夠時間繼續就規章內容進行磋商并最終達成共識。[20]若無法達成此種諒解，海管局則有必要根據《執行協定》附件第1節第15（c）段仔細審視開發規章缺位情況下開發工作計劃核準的法律依據及效果。可以確定的是，開發規章缺位的情況下進行開發工作計劃的申請，申請者需要面對很多法律不確定性和經濟風險。

盡管有深海采礦公司稱，深海采礦是為全球向循環經濟和脫碳之路邁進提供所需基本金屬的最佳選擇。但深海采礦對海洋環境和生物多樣性不可避免的影響（目前無法準確評估）仍是國際社會最關切的問題。[21]隨著開發階段的臨近，近年要求暫停深海采礦活動的呼聲也越來越高，其主要思想是在確定這一活動對環境的影響以及了解開發過程中一切可能存在的風險之前，所有深海采礦工作都應被停止。2021年3月，幾家主要的科技和汽車公司加入了這場運動，承諾在環境影響未明前，不支持深海采礦活動，并將海底礦物排除在其供應鏈之外。[22]未來兩年金屬的需求量與市場情況大概率不會有巨大改變。近期可能仍不是商業開發的良好契機。

綜上判斷，盡管瑙魯的請求中提到其擔保的NORI有進行開發的打算，但在巨大的法律風險和缺乏市場利好的情況下，NORI以及其他潛在申請者也很難會在短時間內著手開發。因此，中國無須被“兩年規則”的啟動打亂節奏，而應從全球深海治理的角度進行全面的戰略考量，根據自身能力和需求，審慎地制定深海活動計劃。從短期來看，中國目前的技術能力與規章標準的契合度應是中國關注的重點。中國應認真評估自身經濟與技術能力，將超越中國現有能力的條款和標準進行弱化或予以刪除。從長期來看，提升自身能力建設應是中國關注重點。中國應繼續按照“持續開展深海勘查、大力發展深海技術、適時建立深海產業”的工作方針，以及逐步構建“立足太平洋、開拓印度洋、挺近大西洋”的戰略格局，確立以確定商業開采礦址為目標的國際海底礦產資源調查評價、以具有商業開發能力為目標的深海礦產資源開發技術研究、以提升國際海底環境問題話語權為目標的環境影響評價研究等工作方案。[23]只有提升自身硬實力，同時注重提升參與規則制定的軟實力，中國才能在制度構建中有充分的話語權和“彈藥”，將符合國家利益的規則納入“區域”制度中，并將海洋命運共同體理念推廣到深海領域，為“區域”制度建設提供寶貴的中國智慧、中國方案、中國路徑，發揮“引領國”的作用。[24-25]

參考文獻：

[1]KIM R E.Should deep seabed mining be allowed？[J].Marine Policy，2017，82：134-137.

[2]薛桂芳.國際海底區域環境保護制度的發展趨勢與中國的應對[J].法學雜志，2020，41（5）：47.

[3]雅克·蓋斯旦，吉勒·古博.法國民法總論[M].陳鵬，張麗娟，石佳友，等譯.北京：法律出版社，2004：702.

[4]NANDAN S N，LODGE M W，ROSENNE S.United Nations Convention on the Law of the Sea，1982：a commentary，Volume V[M].Leiden：Martinus Nijhoff Publishers，2002.

[5]KISS A.Abuse of rights[EB/OL].[2022-04-13].https：//files.pca-cpa.org/pcadocs/bi-c/1.%20Investors/4.%20Legal%20Authorities/CA301.pdf.

[6]NOYES J E.The common heritage of mankind：past，present，and future[J].Denver Journal of International Law and Policy，2012，40：450-451.

[7]BLANCHARD C.Nauru and deep-sea minerals exploitation：a legal exploration of the 2-year rule，the blog of the Norwegian Centre for the Law of the Sea[EB/OL].（2021-09-17）[2022-04-13].https：//site.uit.no/nclos/2021/09/17/nauru-and-deep-sea-minerals-exploitation-a-legal-exploration-of-the-2-year-rule.

[8]李學文.《“區域”內礦產資源開發規章》2019年談判情況[M]//中國國際法學會.中國國際法年刊（2019）.北京：法律出版社，2020：339.

[9]ANDERSON D H.Resolution and agreement relating to the implementation of Part XI of the UN Convention on the Law of the Sea：a general assessment[J].Zeitschrift für auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht，1995，55：281.

[10]WARNER R.International environmental law principles relevant to exploitation activity in the Area[J].Marine Policy，2020，114：1.

[11]王勇.國際海底區域開發規章草案的發展演變與中國的因應[J].當代法學，2019，33（4）：82.

[12]SINGH P A.The two-year deadline to complete the International Seabed Authority’s Mining Code：key outstanding matters that still need to be resolved[J].Marine Policy，2021，134.

[13]GINZKY H，SINGH P，MARKUS T.Strengthening the International Seabed Authority’s knowledge-base：addressing uncertainties to enhance decision-making[J].Marine Policy，2020，114：7.

[14]Legal Working Group on Liability.Legal liability for environmental harm：synthesis and overview[EB/OL].（2018-07-13）[2022-04-13].https：//www.cigionline.org/static/documents/documents/Deep%20Seabed%20paper%20no.1_3.pdf.

[15]XU Xiang-xin， XUE Gui-fang.The environmental compensation fund：bridging liability gaps in the deep seabed mining regime[J].Coastal Management，2021，49（6）：557-574.

[16]LODGE M W，SEGERSON K，SQUIRES D.Sharing and preserving the resources in the deep sea：challenges for the International Seabed Authority[J].International Journal of Marine and Coastal Law，2017，32（3）：432.

[17]NANDAN S N，LODGE M W，ROSENNE S.The development of the regime for deep seabed mining[M].Kingston：International Seabed Authority，2002：para. 1.

[18]WILLAERT K.Under pressure：the impact of invoking the two year rule within the context of deep sea mining in the area[J].International Journal of Marine and Coastal Law，2021，36.

[19]LILY H.Sponsoring state approaches to liability regimes for environmental damage caused by seabed mining[EB/OL].（2018-12-05）[2022-04-13].https：//www.cigionline.org/static/documents/documents/Deep%20Seabed%20Paper%233_2.pdf.

[20]SINGH P A.What are the next steps for the International Seabed Authority after the invocation of the ‘two-year rule’？[J].International Journal of Marine and Coastal Law，2022，37：9

[21]HALFAR J，FUJITA R M.Ecology：danger of deep-sea mining[J].Science，2007，316：987.

[22]WILLAERT K.Protest at sea against deep sea mining：lawfulness，limits and remedies[J].International Journal of Marine and Coastal Law，2021，36（4）：672.

[23]中國大洋礦產資源研究開發協會，外交部條約法律司.中國國際海底區域活動紀實[M].長沙：中南大學出版社，2021：13-14.

[24]張琪悅.構建海洋命運共同體與維護海洋安全的辯證思考及實現路徑[J].中國海商法研究，2022，33（1）：27.

[25]楊澤偉.國際海底區域“開采法典”的制定與中國的應有立場[J].當代法學，2018，32（2）：31-32.