第三方合規風險及防范

江波

近年來，在“一帶一路”倡議引領下，我國國際工程企業（下稱“我國企業”）加快“走出去”的步伐，其中，央企作為國家的排頭兵，是“走出去”的主要力量，尤其在“一帶一路”沿線國家的基礎設施領域，占據主導地位。2021年，“一帶一路”沿線國家新簽合同占同期對外承包新簽合同額的 51.9%，營業額占同期總額的57.9%。而“一帶一路”沿線國家多為發展中國家，法律法規不太健全、營商環境有待改善，給我國企業的合規經營帶來極大挑戰。

在國際工程領域，企業通過第三方進入新的市場或辦理相關許可是較為常見的一種方式，也是國際上容易引發不合規問題的事件。筆者不揣淺陋，試對第三方的認定、第三方合規風險類型及防范予以分析。

第三方的認定

國際上不少知名企業，因為雇用第三方進行賄賂而被處以巨額罰款的事例屢見不鮮。早期有轟動全球的西門子案，西門子最終向美國及德國政府支付14億美元和解，并投入20億歐元進行合規體系建設。2016年，巴西知名承包商奧德布雷希特公司因在拉美通過第三方行賄，違反美國《反海外腐敗法》，被罰款至少35億美元，奧德布雷希特公司的CEO鋃鐺入獄，被判19年有期徒刑，公司也被迫申請破產。

從上面事例不難看出，跨國企業在全球開展業務時，為謀求商業利益，往往透過第三方進行行賄或者輸送利益，試圖以第三方為由逃避責任，這樣的行為通常會被認定為違法行為。如美國《反海外腐敗法》就明確規定“禁止通過第三方或者中介實施的腐敗支付”。具體言之，任何人，只要知道部分或者全部的錢或者其他有價之物，直接或者間接地提供、給予、承諾給外國官員，即便是通過第三方實施的上述行為，也不能免除相關責任。

第三方目前尚無一個準確的定義。國際商會的《關于代理中介及其他第三方的指南》規定：“所謂的第三方是一個寬泛的概念，任何代表被代理方的個人或企業，如中介、商業代表、咨詢、海關中介、分包商、特許經營人、律師等，都能被認定為第三方。”世界銀行《廉政合規指南概要》則規定：“第三方包括代理、顧問、咨詢師、代表、經銷商、承包商、分包商、供應商、合資公司等。”可以看出，上述兩個規定僅做外延式列舉，未對第三方進行內涵式的定義。

筆者認為第三方本質上是一種代理行為。被代理方通過雇用第三方，以被代理方的名義，在其特定的職責范圍內，對外協商合同，獲得許可、執照、授權等，被代理方通常對第三方具有決定性的影響及控制力。從上述關于第三方定義來看，認定第三方時，通常包含以下幾個構成要件：①第三方形式是多樣的，可以是代理、分包商、咨詢、中介、經銷商等，但均不提供實質的商品或服務；②第三方通常應以被代理方的名義從事相關的活動，而非以自己的名義；③被代理方對第三方具有較大控制能力，對第三方所從事的行為，往往具有最終決定權。

第三方合規風險類型

在國際工程領域，企業雇用第三方尋求項目是較為常見的做法，而取得項目后，也會需要第三方協助申請許可、資質、執照，招聘當地人員，辦理清關等。我國企業多在亞非拉地區的發展中國家開展業務，面臨的法律、腐敗等問題更為嚴峻，雇用第三方更容易引發合規風險。具體而言，常見的第三方合規風險如下。

代理協議

代理是企業首次進入某個國別市場的一個重要途徑。企業通過與當地代理簽署代理協議，由其協助獲取所在國項目。而在代理協議中，雙方通常會約定一個成功費率，當地代理在協助企業成功獲取項目后，企業將按此費率支付費用。但是，即便在代理協議中寫入關于美國《反海外腐敗法》的保護條款，這兩個條款之間還是存在一定的分歧，往往會被認定為不合規的行為。其原因就在于，政府部門發包的基礎設施項目，金額巨大，從幾千萬美元到幾十億美元不等，即便3%～5%的成功費率，也是幾百萬美元至上億美元的費用。如此巨額費用完全可以用來影響政府部門的決策官員，從而通過賄賂獲取項目。因此，類似的代理協議往往容易引發不法事宜，觸碰合規的紅線，構成犯罪。

如一家法國的國際金融機構和一家美國的投資管理公司通過向第三方代理支付共計8 000萬美元的傭金，由第三方代理賄賂利比亞高官，從而獲得利比亞金融機構36.6億美元的資產處置合約。最終，兩家企業向美國政府支付6億美元以和解該案。對于上述案例，我國企業應引以為戒，在雇用第三方協助獲取項目時，認真做好相關的合規風險防范。

政府官員推薦意向企業

一個大型項目的參與者十分廣泛，包括承包商、材料供應商、設計咨詢商、分包商等，涉及的金額往往較大，實踐中，政府官員往往會在不同環節向承包商推薦意向企業。承包商面臨艱難抉擇，如果不同意政府官員的推薦，可能無法獲取該項目，甚至以后無法在這個市場上繼續經營。

在美國貝克休斯公司一案中，貝克休斯公司于1999年參與哈薩克斯坦的石油服務協議的競標，項目合同額大約為2億美元。在投標過程中，貝克休斯公司并未雇用任何第三方來協助獲取該項目。2000年9月中旬，負責該項目的貝克休斯公司負責人聽到風聲，貝克休斯公司是該項目推薦中標人。但是，在宣布該項目中標結果前一周，上述負責人被告知，為獲得哈薩克石油公司（Kazakhoil）批復，需要向倫敦的一家中介支付3%合同額傭金。為了獲取該項目，貝克休斯公司最終同意支付該筆費用。在美國司法部控告中，貝克休斯公司明知該中介并不提供實質服務，而是賄賂哈薩克石油公司中決定該項目的高層，從而順利獲得該項目，仍然同意支付一筆咨詢費。該行為最后被美國政府認定違反了《反海外腐敗法》規定，被處以4 400萬美元的罰款而和解。

清關代理

企業在亞非拉等發展中國家從事工程承包時，一些大型機電設備往往需要從我國或其他歐美國家進口。這些大型機電設備價值高昂、體積較大，清關手續較為復雜，加之亞非拉一些國家海關系統效率低下，因此企業一般選擇外包給清關公司以提高清關效率，避免影響項目工期。由于企業本身缺乏對海關或進口規則的了解，因此很難真正監管這些清關公司的不當行為。

在泛亞班拿（Panalpina）一案中，該公司是一家位于瑞士的全球企業，主要從事貨運代理及物流服務。泛亞班拿的尼日利亞子公司為了幫助客戶規避海關及進口法律的規制，在2002—2007年間，通過向尼日利亞海關官員支付費用，換取規避該國法律或者進口貨物的監管要求。泛亞班拿的尼日利亞子公司通過將該筆費用計入客戶的清關費用之中，來隱瞞不當支付的事實。2010年8月，泛亞班拿的尼日利亞子公司被美國司法部起訴，最終以7 000多萬美元的罰款與美國司法部達成和解。

第三方合規風險防范對策

合規最早起源于20世紀初美國的藥品監督領域，并逐漸發展到其他領域。經過多年的發展，歐美跨國企業已經建立了一套成熟的合規制度。對于我國企業而言，“走出去”的時間并不長，跨國經營的經驗不足，合規體系尚處在建設及完善階段，因此可以通過學習、借鑒這些成熟的做法，提升合規管理的水平。

建立合適的盡職調查流程

我國企業的規模有大有小，在建立盡職調查流程時，應該結合自身實際業務情況，在保障盡職調查有效性的基礎上，減少對業務效率的影響。

首先，我國企業在建立盡職調查程序之前，應該先界定盡職調查的范圍，從而確定盡職調查的詳盡程度，以確保企業在防范第三方風險的同時，能夠兼顧業務的效率。例如，雇用第三方代理獲取項目時，我國企業應該在事前進行詳盡的盡職調查，排除其通過賄賂等不法行為獲取項目的可能性。

其次，盡職調查是一個需深思熟慮、精誠協作的過程，不是一項簡單地在紙上畫鉤的事，應該避免形式主義。對于候選第三方，我國企業應該在平時做好積極的合規宣貫，爭取第三方完成企業的調查問卷并提供相關的支持性文件，包括第三方的主要營業地點、主要人員、過往業績、公司股東及其他相關方等。在此基礎上，我國企業應該通過不同渠道核查第三方提供的支持性文件的真偽，輔以第三方人員的訪談，從而確認相關信息。

最后，我國企業應該進一步建立自己的內部資源庫，包括候選第三方過去與其他企業的訂單履約情況、背景及名聲等，以進一步保障第三方的雇傭合規。

提前與第三方簽署書面協議

我國企業經過詳盡的盡職調查之后，確定第三方為合適的交易對象，應該以書面協議的形式明確與第三方的關系。口頭協議往往引發相當程度的商業及法律風險，我國企業應該盡量予以避免。在書面協議中，我國企業需要明確要求第三方應該遵守的反腐敗法律，以及履約內容、報酬、違約終止等條款。

此外，我國企業還應要求第三方做出相關承諾，如第三方不是政府官員、第三方與政府官員不存在任何關系、第三方沒有也不會接受貪腐類的刑事調查等。如果雇用第三方使得我國企業面臨更高的風險，我國企業還可以在合同中要求第三方在實施特定行為（如與政府官員聯絡）前應該事先獲得企業批準，限制第三方以企業名義與政府簽署合同的行為。

增強第三方及企業員工的合規意識

由于第三方及企業員工會給我國企業帶來責任，因此我國企業有必要將自己的反腐敗政策告知他們。通常做法是，我國企業要求第三方簽署《誠信合規協議》，并將企業的《員工行為準則》提供給第三方，以便第三方清楚了解企業的合規要求。對于企業員工，尤其是涉及審查或批準第三方、批準支付給第三方費用及內部審計人員，我國企業應在最低程度上保障向他們提供基本的合規培訓及相關的合規材料，確保他們能夠充分識別第三方的不合規行為。

監督第三方的活動

一旦確定雇用第三方，我國企業還需在實施過程中監督第三方的行為，確保第三方持續遵守適用的法律及企業的合規政策。例如，第三方做出或者承諾做出不當支付，即便我國企業沒有授權，我國企業可能也會因違反反腐敗法律規定而承擔責任。因此，為了確保第三方的正當履約行為，我國企業應該加強對第三方付款的監督，嚴格按照合同約定的條件支付費用，審查并批準第三方的每一筆支付請求，對于不正常的支付或者過度支付應該質疑，并要求第三方進行解釋，以確保第三方不實施不合規行為。

做好第三方費用的支付記錄

對于雙方的交易行為，根據意思自治原則，由交易雙方協商確定交易金額及支付方式，包括我們常見的成功費。對于一些傳統的投行業務，成功費是一種合理的交易費用安排，但是，在涉及雇用第三方時，根據前文所述，往往容易滋生賄賂、腐敗事件。因此，我國企業需要做好第三方費用的審批及支付記錄，包括支付的幣種、銀行轉賬或支票、支付地點、支付金額等信息，確保每次支付記錄是完整、準確的，并做好相關記錄的存檔工作。

結語

隨著“一帶一路”倡議由“大寫意”走向“工筆畫”，國際工程事業也從過去的粗放式發展轉型到現在的高質量發展。我國企業只有不斷修煉內功，筑牢底線思維，增強風險意識，提升合規能力，真正做到依法合規發展，才能行穩致遠。P