四維度判別調崗合理性

黃敏

經濟環境和社會環境瞬息萬變，為了配合生產經營進行的各種變革，企業經常需要對人力資源進行優化配置，大多期望在合理范圍內行使一定的自主調崗權。同時，工作崗位關乎勞動者的職業生涯規劃和基本待遇，所以勞動者從保護自身利益的角度出發，通常傾向于拒絕企業的調崗要求。因此，企業和勞動者基本利益的沖突導致單方調崗的爭議日益增多。

《勞動合同法》中僅規定了企業在“不勝任工作”和“醫療期滿”兩種情形下有調崗的權利（即法定調崗情形），對于其他情形企業是否有單方調崗權，法律尚無明文規定，各地司法機關在判案時擁有很大的自由裁量權，出現了裁判口徑不統一的現象。

筆者認為，基于法定情形之外的單方調崗問題之重要性、必要性和復雜性，此問題急需各方的重視和積極探討，因此，本文針對法定情形之外的單方調崗行為（下文所述“單方調崗”均指此類單方調崗），基于法律研究和實踐經驗，從立法現狀、法理基礎和合理性因素三個方面進行探析，以供各方評判。

單方調崗的立法現狀

●國家層面

調崗，即工作崗位的調整，本質上屬于勞動合同變更的范疇。從法律規定來看，《勞動合同法》雖然在第三十五條中規定了用人單位與勞動者協商一致可以變更勞動合同，其中應當包括變更工作崗位，但是上述章節對非協商一致的企業單方變更勞動合同行為（包括單方調崗）沒有直接規定。《勞動合同法》僅在第四十條關于勞動合同無過錯解除兩種情形的前置程序中，間接規定了企業的調崗權。據此可以推斷，只有在員工醫療期滿不能從事原工作和不勝任工作這兩種情況下，企業才有調崗權。

除《勞動合同法》之外，對于某些特殊員工或行業的特殊規定也可能成為企業調崗權利的來源，如三期女職工、職業禁忌崗位的特別規定（請參考《女職工勞動保護特別規定》第六條和《職業病防治法》第三十六條第二款），也就是說，企業在這些情況下也可以依法調整員工的工作崗位。

可見，法律層面有明文規定的企業調崗情形，是基于員工的身體狀況或者工作能力出現了新的情況，致使不能適應原崗位的工作，包括“不勝任工作”“醫療期滿”及其他特殊情形，亦稱之為“法定調崗權”。但是，在上述情形之外，企業是否還擁有單方調崗權以及這種權利如何行使，法律層面沒有任何規定。

●地方層面

截至目前，地方的規范性文件對企業單方調崗權做出規定的只有天津地區。《天津市貫徹落實<勞動合同法>若干問題實施細則》（津人社規字〔2018〕14號）第十條規定，用人單位與勞動者約定可根據生產經營情況單方調整勞動者工作崗位的，用人單位對勞動者工作崗位進行調整時，應同時符合以下條件：

（一）用人單位生產經營的客觀需要；

（二）調整后工作崗位的勞動待遇水平與原崗位基本相當，但依據《勞動合同法》第四十條第一項、第二項有關規定調整崗位的除外；

（三）調整工作崗位不具有歧視性、侮辱性；

（四）不違反法律法規的規定。

此外，部分地區的法院口徑對該問題進行了闡述，如上海、浙江、廣東、江蘇、北京、重慶、四川等，但是未有統一的說法。縱觀各地口徑，針對單方調崗的考察要素包括：

（一）是否有提前約定或制度規定；

（二）確因企業生產經營需要，即有合理事由；

（三）調整崗位后的工資水平、工作條件、生活條件等與原崗位基本相當，即未作不利變更；

（四）不具有侮辱性和懲罰性，即沒有主觀惡意。

但是，對于這些不同要素的具體認定標準，例如，何為“生產經營需要”“工資水平相當”指的是浮動多大范圍等等，則一般沒有進一步解釋，僅有廣州市中院的裁審口徑中提到“生產經營需要”的認定標準，即：應當結合具體案情具體分析，一般情況下只要用人單位存在客觀上的調整需要，而且不是刻意通過該種方式給勞動者制造障礙或迫使勞動者離職的，都可以認定為生產經營需要。

綜合國家層面的立法和地方層面的法規來看，現行的法律法規對企業單方調崗權的規定幾乎處于真空的狀態。雖然各地法院的裁審口徑中多少已有涉及，但是規定的相對籠統且各地不統一。

單方調崗權的法理基礎

目前，我國內地對于企業單方調崗權的法理研究還處在起步階段，其他國家和地區的學者對此問題已形成多種學說流派，主要包括：

●經營權說

該學說認為，雇主單方調崗的權利是雇主基于人事權、經營權而來的業務運營專決裁量權，雇主單方變更勞動合同得以自由裁量行為為之，除非雇主有明顯的裁量權濫用行為。因此，雇主的變更行為只是勞動合同履行過程中雇主使用勞動力的事實行為，不應受到法律的審查。

●概括合意說

該學說是日本勞動法研究領域第一個完整的調崗理論，依其主張，勞資雙方在締結勞動合同時，勞動者便已將勞動力的使用權概括地委付給雇主，除非雙方對勞動種類、形式或地點形成合意，否則，個別決定權由雇主單方行使。

●勞動契約說

該學說認為，雇主單方調崗的權限不能只通過勞動契約的概況合意加以認定，應當給予一定界限。若雇主的單方調崗行為在勞動契約預定范圍內，則該單方調崗行為是雇主勞動指揮權的表現形式，是事實行為，勞動者應當服從。若雇主的單方調崗超出勞動契約預定范圍，則屬于變更勞動契約的要約，征得勞動者同意后，方能產生法律效力。

●特約說

持這種觀點的學者認為，雇主的單方調崗權是基于雇主與勞動者有明確的約定。因此，除非有特別約定，雇主不得單方面進行調崗，并且每次調崗須以征得勞動者同意為前提。AB837716-643C-428A-9C3E-8E7C10CEAC68

●調崗命令否定說

還有部分學者認為，在實踐中約定勞動合同范圍并不多見，勞動契約說并不能解決現實中大多數的調崗問題。因此，調崗命令僅是雇主提出變更勞動合同之要約，需要以勞動者的明示或默示同意為生效條件，勞動者并無接受調崗命令的義務。

筆者認為，特約說和調崗命令否定說完全否定了企業的單方調崗權，不利于在客觀情況發生變化時最大限度地維持勞動關系，而經營權說給予企業的權利過大，且脫離法律的審查，在當前的大環境下，容易產生企業權利濫用，進而損害勞動者利益的風險，概括合意說則基于日本的終身雇傭制而產生，勞動契約說基于契約制度而產生，這些均不能與我國的書面勞動合同制度和鼓勵長期勞動關系的基本法律精神吻合。

對比之下，我國更適合概括合意說與勞動契約說兩者的結合，也就是說，企業基于勞動契約的預先約定擁有單方調崗權，并且在勞動契約沒有預先約定的情況下，基于勞動合同的人身性、附屬性的特性，用人單位也對勞動者有一定的用工自主權（即概括授權），其中包括一定合理范圍內的單方調崗權，正如我國學者鄭尚元所認為的“調職命令之基礎源自勞動合同的約定，即在勞動合同訂立時已經包含了這樣一種因素，即用人單位在合理范圍內可以調整其工作崗位”。

結合法理分析和企業實踐，基于保護企業用工自主權和防止權利濫用的原則，筆者認為企業單方調崗的合理性應當從權利來源合理性、事實依據合理性、調崗程序合理性、調崗內容合理性四個維度進行綜合評判。

維度一：權利來源合理性

單方調崗的權利來源是企業單方調崗的原始基礎，構成法律推理中的“大前提”。基于上述分析，單方調崗的權利來源于兩個，一個是勞動契約，另一個是企業的用工自主權。大多數情況下，前者以書面的勞動合同得以證明，而后者分為兩種情況，其一以企業規章制度的形式進行書面化、程序化，使得用工自主權的行使有規可依，其二則表現為完全無規可依的抽象的用工自主權。

總體來看，書面勞動合同和體現為企業規章制度的用工自主權和抽象的用工自主權，在作為單方調崗的權利來源時的合理性依次遞減。但是，這不意味著所有的基于勞動合同和規章制度的單方調崗均具有合理性，仍然需要經過一定的審查，也并不意味著抽象的用工自主權不能作為單方調崗的權利來源，只是在進行其他維度的合理性審查時應當更加嚴格把握。

●書面勞動合同作為單方調崗權利來源

無論勞動契約是否明確約定單方調崗權，從勞動契約的基本意旨仍可以推導出用人單位的合理單方調崗權。然而，合適的“有約在先”必然會增加單方調崗行為的合理性。究其原因，一是法律對當事人合意的尊重，二是提前約定可以推斷企業事后濫用自主權的可能性更小。因而，針對依據勞動契約和用工自主權的單方調崗，司法機關審查合理性的原則應當存在差異，前者為例外否定，后者為充分證明，即：對于用人單位和勞動者通過勞動合同關于單方調崗的約定，僅在某些“特殊情況”下否定其效力，而對于企業基于用工自主權而行使的單方調崗權，則要求企業主動、充分說明調崗的事實依據、程序、內容等維度的合理性。

進一步來看，導致勞動合同中單方調崗的約定被否定的“特殊情況”主要指《勞動合同法》第二十六條規定的導致勞動合同無效或部分無效的情形，包括欺詐、脅迫、乘人之危以及“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的”。所以，約定單方調崗的前提是否合理，需從以上幾個方面判別，特別是最后一項在實踐中最為常見。

在很多勞動合同中經常出現“甲方可以根據工作需要以及乙方的工作能力，調整乙方的工作崗位”等類似表述，其實，此種約定由于排除勞動者權利應被認定無效，因此并不能成為企業單方調崗的合法依據。合理的約定方式應當是明確的、具體的，即明確單方調崗的前提條件、調整的崗位范圍、調崗后的福利待遇等具體事項，而不是泛泛地約定企業的任意單方調崗權。

●企業規章制度作為單方調崗權利來源

在我國的勞動法體制下，經過民主公示程序制定的規章制度是行使用工自主權的合法途徑，因此通過規章制度的規定也會加大單方調崗權的合理性。甚至由于勞動者集體在規章制度制定中的參與和意見表達，規章制度在某種程度上具備了“半契約”的性質。

因此，如果企業在規章制度中明確規定了單方調崗條件、調崗方式等具體內容，司法機關應當參照規章制度的審查方式審查其合理性，包括是否依法經過民主公示程序、是否存在明顯不合理情形。需要注意的是，某些“有約在先”或“有規在先”的情況反而會降低或排除單方調崗的合理性。

維度二：事實依據合理性

在單方調崗具備合理的權利基礎之后，需要存在特定的引發單方調崗行為的事實依據，即存在迫使企業必須對特定員工單方調崗的客觀原因，可以分為企業事實（即企業生產經營需要）和員工事實（即員工素質變化）兩個類別。

●企業生產經營需要

生產經營需要的概念被企業實踐和司法審判普遍使用，特別是在已經有高院紀要解釋的廣東地區，例如，沃爾瑪（中國）投資有限公司以行政部進行架構調整為由，欲安排周某某到行政部以外的部門進行工作；日本電產三協（東莞）工機有限公司以組織架構調整、部門整體撤銷為由調整10人的工作崗位。然而，哪些情況屬于“生產經營需要”在法院口徑中沒有明確的定義。筆者認為，判別是否為生產經營需要應當把握以下幾個方面：

第一，以生產經營決策為起因。生產經營是企業各項工作的有機整體，包括采購、生產、銷售、管理、投資、物流等各個方面，其終極目標是確保企業的合法營利。企業為了合法營利做出各種生產經營決策而對員工的崗位產生影響便構成因生產經營需要單方調崗的前提條件，包括企業合并、企業收購、部門合并、企業搬遷、架構重組、停工停產、生產線轉移、業務剝離、新業務開拓等生產經營的重大變化。

第二，決策層級必須是企業。企業（即用人單位）作為勞動合同的一方當事人，是勞動者通過契約將勞動力讓渡、委托使用的主體，因此，只有企業才有權利對勞動者進行用工管理，包括合理的單方調崗。正因為如此，只有企業才有權利做出生產經營相關決策以使得勞動者的崗位必須加以調整，而更低層級的事業部、部門等企業的任何內部組織均無權對員工做出調崗決定，其做出的生產經營決策當然也無法成為影響勞動者工作崗位的事實依據，更高層級的機構（如集團母公司）的決策也必須通過企業層級的決策才能成為直接影響員工崗位的事實依據。AB837716-643C-428A-9C3E-8E7C10CEAC68

第三，決策與調崗具有直接因果關系。針對因生產經營決策引發的單方調崗，還應考察此種決策與某個具體員工的崗位調整之間是否具有直接的因果關系。即使企業存在某些生產經營的客觀變化，但是并不能直接影響某個勞動者的崗位，那么調崗的合理性也要受到質疑。

●員工素質變化

員工素質變化包括工作態度、工作表現、工作能力、身體狀況等各個方面的變化，變化的基本方向是促使員工素質偏離于原來工作崗位的基本要求，分為法定情形和非法定情形，本文重點討論的是后者。

由于員工素質變化存在多樣性，因此是否構成單方調崗的合理事實依據需要針對具體案例進行具體審查，而審查的重點是員工的變化是否明顯導致員工不適合從事原崗位。某些情形明顯導致員工不能從事原工作崗位，則其合理性相對容易判別。但是，對于第三人不能明顯判別員工的變化是否導致其不適合原崗位的情形，單方調崗的合理性就可能不被支持。

維度三：調崗程序合理性

程序合理不僅能保證程序正義，還能提高企業濫用管理權的難度，更好地保護員工的合法權益，因此程序合理性對于保證單方調崗的公平性至關重要。筆者認為，單方調崗程序的基本目標是充分尊重員工個人意見、充分協商，具體來說，企業的單方調崗行為在實施之前應當進行以下幾個準備步驟：

●充分告知員工

調崗屬于與員工切身利益相關的重大事項，員工對調崗的各個方面都有知情權，因此企業在行使單方調崗權之前有義務就相關事項向員工進行充分的告知。告知的方式可以是靈活多樣的，包括書面通知、當面解釋、員工大會等，但是從證據保存的角度出發，建議企業至少要有一份書面通知，并同時輔以其他方式，告知的內容包括調崗的原因、調整的崗位選項、調整后的各項待遇等詳細內容。

●給予員工合適的考慮期限

在任何需要員工反饋意見或做出決定的行為中均要考慮給予合適的考慮期限，但是針對考慮期限的長短，法律層面沒有明確的規定，僅有少數地方性的規定。

例如，《北京市勞動合同規定》第二十八條規定，訂立勞動合同時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，當事人一方要求變更其相關內容的，應當將變更要求以書面形式遞交另一方，另一方應當在15日內答復，逾期不答復的，視為不同意變更勞動合同。

再如，《江蘇省勞動合同條例》第二十九條規定，當事人一方要求變更勞動合同的，應當將變更要求書面送交另一方，另一方在收到之日起15日內未作出書面答復的，視為不同意變更勞動合同。

雖然以上兩條地方規定并非直接針對企業單方調崗的情況，但是考慮期限的本質是一樣的，因此筆者認為仍有一定的參考價值，建議企業在沒有地方規定的情況下，給予員工10到15天的考慮期限。

●聽取員工意見

聽取員工意見是單方調崗程序的核心內容，但是并不等于企業必須按照員工的意見做出決定，譬如員工意見是堅決不同意調崗時，企業仍可以在調崗具有充分合理性之時實行單方調崗。聽取意見的要點有兩個，一是企業確實收到了員工的反饋意見（員工拒不反饋意見的除外，企業僅須保存充分告知的證據即可），二是企業將員工的反饋意見在單方調崗的決策中加以考慮，以形成既利于企業發展，又最大限度保護員工個人利益的最優決定。

●企業決策并回復員工

企業結合自身實際和員工意見作出調崗的決定并告知員工，同時對員工的意見進行一一回應，包括被采納意見及未被采納意見的合理解釋，此步驟是保證員工知情權的第二道防線。

●給予適應期及相應協助

一般來說，新舊崗位之間或多或少存在一定的差異，包括工作內容、工作技能、工作環境等各方面，員工從舊崗位轉換到新崗位需要一定的適應期。從誠實信用原則出發，企業應當給予員工一定的適應期，適當降低考核標準，并且有義務協助員工更快更好地適應新崗位，如給予員工新崗位所需技能的培訓、在員工的交通成本增加時提供一定的補貼等。

維度四：調崗內容合理性

調崗內容合理性是指新崗位的各個維度與原崗位的相似度，包括薪酬、工作內容、任職資格、工作地點、工作環境、工作時間等的相似度。針對企業生產經營需要的單方調崗行為，應當綜合考慮以上各個指標，總體相似度越高，越能減少企業濫用單方調崗權的概率，因而合理性越高。基于員工素質變化的單方調崗行為，也應在員工素質所能適應的新崗位范圍內，盡量保持新舊崗位的高相似度。

當然，此處考慮相似度是為了保護勞動者的利益，所以如果某些指標在調崗之后明顯對員工更有利或者員工明確表示更偏好于新崗位，則不能僵化地認為由于相似度低從而不合理，反而應當是更合理。例如，薪酬水平越高、工作時間越短、工作地點離家越近，通常認為調崗對員工有利，從而單方調崗更具合理性。再如，員工明確表示更喜歡加班，因其可以拿到更多加班工資，則調至加班更多的崗位具有合理性。

●薪酬相似度

薪酬是對勞動者利益最重要的影響因素，因此各地司法機關判別單方調崗合理性時將其排在首位。筆者認為，薪酬的范圍和薪酬相似的幅度是需要立法機關和司法機關統一明確的問題。關于薪酬的范圍，建議采用勞動法上規定的工資概念，即用人單位通過貨幣形式向勞動者支付的所有勞動報酬，包括工資、獎金、津貼等。關于薪酬相似的幅度，從員工利益保護出發，維持或提高薪酬水平必然更能說明調崗的合理性。然而，如果企業已經建立了完善薪酬體系，并根據薪酬體系確定新崗位的薪酬水平，即使在小幅度內降低了薪酬水平也并非不合理，只是這個幅度需要立法機關進一步明確。

●工作內容相似度

工作內容指勞動者具體從事什么種類或內容的勞動，是工作崗位的最本質內容。工作內容的相似度應當從原崗位與新崗位日常的工作范圍、工作性質、工作任務、工作職責等方面來判斷。

例如，將銷售經理與駕駛員相比較，前者的工作內容主要是銷售和管理工作，而后者是車輛駕駛和技術工作，所以兩者相似度很小。

再如，招聘專員與培訓專員，前者的工作范圍是人員招聘，后者的工作范圍是培訓管理，但從性質上說兩者均屬于人力資源管理工作，所以工作內容相似度相對較高。

上述沃爾瑪與行政經理周某某的案件正印證了工作內容相似度的重要性：沃爾瑪在有條件安排周某某在原部門繼續從事其他行政管理工作的情況下，卻選擇安排其他部門的崗位，由于企業沒有選擇工作內容有相似度的崗位，合理性不足，最終被認定違法。

●任職資格相似度

任職資格指崗位所需的勞動者的知識、技能、能力、個性、身體狀況等方面的要求，它一方面反向證明崗位工作內容的相似度，另一方面可以判斷員工對于新崗位的適應能力和偏好程度，因而對于員工的切身利益有重要影響。實踐中，任職資格可以參考崗位說明書和錄用條件進行判別。

●工作地點和環境相似度

現代勞動者并非以經濟利益作為對工作的全部需求，工作地點和工作環境（辦公設備、福利設施等）不僅影響員工的直接經濟成本（如交通成本、餐飲成本等），還會影響員工的心理預期和工作滿意度。因此，筆者認為，工作地點和工作環境也應當納入合理性審查的范圍。如果新舊崗位的工作地點和工作環境的差異過大，為勞動者帶來明顯影響，且勞動者提出異議，可以視為單方調崗不合理。

●工作時間相似度

工作時間包括工時制度和某一工時制度的具體工作時間。工作時間不僅影響工作強度，還影響員工的工作習慣和生活狀態。例如，由標準工時制度變成綜合計算工時制時，由于員工已經習慣了朝九晚五的工作規律，很難適應和接受兩班倒或者三班倒的倒班制度。再如，原工作崗位加班很少，而調崗后需要經常加班，這就會對員工的生活造成重大影響。所以，保持新舊崗位同樣的工時制度和相似的工作時間，足可以證明單方調崗的合理性更強。

作者單位 上海江三角（深圳）律師事務所AB837716-643C-428A-9C3E-8E7C10CEAC68