不勝任解除的“低風險”路徑

吳瑕 翟唯辰

用人單位辭退低績效員工是一種常見的優化企業效能的手段。但實踐中，由于用人單位對員工不勝任工作及培訓調崗等事實的證明承擔較大的舉證責任，往往以此路徑解除與員工的勞動關系時會面臨敗訴風險。

《勞動合同法》第四十條第二款規定：“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同。”根據該條規定，若用人單位以勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同，需滿足四個法律要件，即勞動者被認定為不能勝任工作、用人單位經過培訓或調整工作崗位、勞動者經過培訓或調崗后仍不能勝任工作、用人單位解除勞動合同。這其中涉及一個非常核心的概念“不勝任”，但是關于其解釋卻僅體現于原勞動部辦公廳印發的﹝1994﹞289 號文件第二十六條中，“本條第（二）項中的‘不能勝任工作，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使員工無法完成”。該條款對“不勝任”的認定較為籠統，僅從原則性角度進行說明，實踐中，這種過于模糊的規定給裁審機構及用人單位都帶來了一定挑戰。

為探究司法實踐中裁審機構關于不勝任解除案件的口徑，筆者調研了北京地區 2018年1月1日至 2019年11月25日期間不勝任解除的案例，共檢索到 284個相關案例，最終篩查出87例有效案件，其中用人單位勝訴的僅有7例，用人單位敗訴的有80例，用人單位敗訴率高達92%；用人單位因不勝任工作敗訴的有44例，因未培訓或調崗敗訴的有21例，因勞動者未對不勝任工作認定結果進行簽收敗訴的有12例，因不勝任考核制度未履行民主公示程序敗訴的有3例。筆者將用人單位敗訴主要原因的占比情況統計為下圖，通過數據分析可知，實踐中裁審機構對不勝任解除采取較嚴格的認定標準，用人單位以不勝任工作為由解除勞動合同風險極高，多數會被認定為違法解除。

不勝任解除敗訴原因

大部分企業不勝任解除敗訴的原因集中于不勝任工作的認定、用人單位未培訓或調崗、勞動者未對不勝任工作認定結果進行簽收及不勝任考核制度未履行民主公示程序。由于用人單位對勞動者確系不勝任工作的認定和進行了有效培訓及合理調崗的前期證明已經頗具難度，故實踐中很少會因解除程序被認定為違法解除。

●不勝任工作的認定

此種情況包括勞動者不勝任工作及培訓或調崗后仍不勝任工作的認定。根據筆者統計的北京地區近兩年相關案例，不能充分證明勞動者不勝任工作是用人單位敗訴的首要原因，占比一半以上。

調研案例顯示，只有較少數案例是由于用人單位未提供任何證據證明勞動者不勝任工作，其余多數案例是用人單位提供了一些證據證明勞動者不勝任工作但仍被裁審機構認定為證據不足。筆者將裁審機構未認定勞動者不勝任工作的主要原因整理如下：

1.用人單位未制定明確且合理的績效考核標準。由于最終呈現的績效考核結果不可避免地存在主觀因素，而主觀評價必然是建立在客觀可量化的工作實踐之上，故用人單位制定定量指標是非常必要的。值得注意的是，指標設置的合理性也是需考慮的重要因素，行業特性、市場波動、往年情況及同崗位員工的工作任務等均需參考。

2.用人單位提供的關于勞動者不勝任工作客觀事實的證據不足。在一些案件中，用人單位提供的證據多為績效考核的標準或者上級主管的主觀評價等，缺少勞動者工作中與該標準或評價相對應的客觀證據。

3.用人單位未明確績效考核結果與不勝任工作認定的關聯。許多用人單位會根據績效考核情況對勞動者進行評級，并設定末位淘汰制度。然而裁審實踐中，勞動者在績效考核中處于末位不等于不勝任工作，故此種情況被認定為違法解除的風險極高。

●用人單位未進行培訓或調崗

根據《勞動合同法》第四十條第二款的規定，“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同”，可見，即使勞動者被認定為不勝任工作，仍需對其進行培訓或者調崗，而不可以直接以勞動者不勝任工作解除雙方勞動關系。

1.用人單位未進行有效的培訓。實踐中針對不勝任工作的培訓，用人單位敗訴的原因主要有以下兩種：

一種是用人單位未對不勝任工作的勞動者進行培訓。實踐中一些用人單位將勞動者認定為不勝任工作后，并沒有采取任何相關培訓而直接解除了雙方的勞動關系。這種情況下，無一例外地被裁審機構認定為違法解除。

另一種是用人單位對不勝任工作的勞動者進行的培訓被認定無效。雖然現行的法律法規未針對不勝任工作的培訓進行具體規定，但是并非用人單位的任何培訓活動都會被認定為履行了此義務。調研案例顯示，培訓被認定為無效的情形主要有培訓的內容不具有針對性、培訓人員混雜（例如全體人員參加）等。

2.用人單位未進行合理的調崗。根據上述法律規定，當勞動者被認定為不勝任工作時，用人單位亦需對其進行調崗而不能直接解除勞動合同。顯然這種調崗必須滿足一定的合理性，否則很大程度上也會被裁審機構認定為違法解除。實踐中，針對不勝任工作的調崗，用人單位敗訴的原因主要有以下兩種：

一種是用人單位未進行調崗。實踐中，當用人單位認定勞動者不勝任工作后，若未調崗而直接解除了雙方的勞動關系，會無一例外地被裁審機構認定為違法解除。

另一種是用人單位的調崗行為不具有合理性。當用人單位對不勝任的員工采取調崗措施時，仍需特別注意調崗行為的合理性。例如調崗前后工作內容應具有關聯性，不能超過勞動者能勝任的范圍；調崗前后的工作條件、薪資待遇、崗位性質及職級盡量保持一致等。