工時與休假管理的必備知識點

殷花

不久前，為切實保障勞動者合法權益，北京市人力資源和社會保障局發布《關于進一步做好工時和休息休假權益維護工作的通知》，計劃在3月15日至5月15日期間，在全市組織開展工時和休息休假權益維護集中排查整治，聚焦重點行業企業，集中排查整治超時加班問題，依法保障職工工時和休息休假權益，營造和諧的勞動關系。集中排查整治內容主要包括五個方面：

（1）用人單位制定工時、休息休假內部規章制度情況；

（2）用人單位實行特殊工時制度情況；

（3）用人單位安排加班情況以及依法與工會和勞動者協商情況；

（4）用人單位落實職工休息休假制度情況；

（5）用人單位支付加班費、未休年休假工資報酬情況等。

對于北京地區的企業而言，如何應對此次排查整治成為重點，本文梳理了重點排查環節重點關注的五個方面涉及的典型問題，以期幫助大家規范用工、防范風險。

用人單位制定工時、休息休假內部規章制度情況

首先，《勞動合同法》第四條“用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務”的規定，表明建立工時休息休假制度屬于用人單位的法定義務，當行政部門組織開展工時和休息休假權益維護集中排查整治活動的時候，盤查企業關于工時、休息休假的制度是必然的，如果企業沒有相關制度，可能面臨行政部門的處罰。

其次，根據《勞動合同法》的規定，工時休息休假制度屬于關系員工切身利益的重大事項，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。可見用人單位制定的工時休息休假制度應當履行民主流程，行政部門在專項盤查的過程中有可能審查企業的工時休息休假制度是否履行了民主流程，并審查用人單位是否將工時休息休假制度進行公示，或者告知勞動者。所以提醒用人單位工時休息休假制度應當履行民主流程并保存相關的證據，便于應對訴訟、仲裁以及各級行政部門的檢查。

最后，關于工時和休假制度另一個層面就是內容是否合法，是否違反了勞動法律法規的規定，沒有違反法律法規的情況下是否違背社會主義核心價值觀，是否違反公序良俗行業慣例等行為，以上內容屬于實質審查的范疇，目前行政機關重點審查是否違反法律的規定，如果有類似行為將面臨整改或處罰。后兩類的審查重點出現在仲裁和法院階段，情節嚴重的，行政部門也會進行審查并給予相應處理。

綜上，對于用人單位而言，在企業內部實行的工時和休假制度必須滿足這三個要件：一是內容合法合理，避免出現違法規定或者不合理規定；二是民主制定，經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定；三是向勞動者履行公告公示程序。同時，應當留存規章制度在制定、討論、通過、修改、公示等程序上的原始記錄。

用人單位實行特殊工時制度有哪些特殊要求

第一，實行特殊工時制必須經過行政部門審批，經審批通過后用人單位應當將實行特殊工時制度的批復決定以及實行特殊工時制度的崗位，在本單位顯著位置進行公示告知。對批準實行特殊工時制度已經超過期限的用人單位，應重新申請，經批準后才能重新實行特殊工時制度。

第二，用人單位經批準實行特殊工時制度的，應當于審批決定之日起1個月內對涉及勞動者的勞動合同進行變更，在勞動合同中對勞動者的工作崗位、實行的工時制度以及休息休假、勞動報酬等事項予以明確。批準實行特殊工時制度后，對于新招聘或者新調整到特殊工時崗位上的勞動者，應當在上崗前告知崗位性質、工時制度、休息休假及勞動報酬等，與勞動者協商一致后再安排上崗。

第三，用人單位經批準實行特殊工時制度的，應當建立特殊工時登記存檔制度。登記存檔內容包括實行特殊工時的崗位、人員、實行期限、實行起止日期、綜合計算工時周期等。要通過合理確定勞動定額，采取集中工作、集中休息、輪休調休等適當方式，保障職工的休息休假和身體健康；同時要隨時聽取并采納工會組織和職工提出的合理化意見和建議。

第四，用人單位對批準實行特殊工時制度的崗位，不得混崗混員，不得擅自變更或者擴大實行范圍。更不得以實行特殊工時制度為名，隨意延長職工工作時間、不支付職工加班費等。

第五，勞動者的勞動合同在綜合計算周期內期滿終止或提前解除的，用人單位應當對這部分勞動者的超時勞動支付相應的勞動報酬。綜合計算工作時間的結算周期與終止、解除職工勞動合同的時間不一致的，以終止、解除時間作為結算周期的時間。

用人單位安排加班情況以及依法與工會和勞動者協商情況

第一，由于用人單位的生產經營需要，確實需要延長工作時間的。生產經營需要主要是指生產任務緊急，必須連續生產、運輸或者經營的。

第二，必須與工會協商，經工會同意。用人單位決定安排勞動者加班的，應把安排加班的理由、涉及人數、時間長短等情況向工會說明，征得工會同意后，方可延長工作時間。如果工會不同意，不可以強令勞動者加班。

第三，必須與勞動者協商。用人單位決定安排勞動者加班的，應進一步與勞動者協商，因為加班需要占用勞動者的休息時間，只有在勞動者自愿的情況下才可以安排。如果勞動者不同意，亦不可強令其加班。因為勞動者的休息權是法定權利，任何人非依法定程序不可剝奪。

第四，用人單位安排加班的時間長度必須符合勞動法的限制性規定。根據勞動法的規定，用人單位安排勞動者加班應嚴格控制延長工作時間的限度，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。1E665D89-E42F-44F7-995E-C56C59F6F7DE

第五，正常情況下，用人單位是不得隨意要求員工加班的，但在出現緊急事件，危害公共安全和公眾利益的情況下，法律允許用人單位適當突破上述規定延長勞動者工作時間。根據勞動法和有關國家規定，只有在下列情形時，用人單位安排加班才不受上述條件的限制：發生自然災害、事故或者因其他原因，使人民生命安全健康和財產安全遭到嚴重威脅，需要緊急處理的；生產設備、交通運輸線路、公共設施發生故障，影響生產和公眾利益，必須及時搶修的；必須利用法定節假日或者公休日的停產期間進行設備檢修、保養的；為完成國防緊急任務，或者完成國家在計劃外安排的其他緊急生產任務，以及商業、供銷企業在完成收購、運輸、加工農副產品緊急任務的；法律、行政法規規定的其他情形。

用人單位落實職工休息休假制度情況

關于排查落實職工休息休假制度重點應當在于法律規定的假期單位是否執行，執行過程中是否存在違法行為。目前法律規定的假期大致包括法定節假日，年休假、婚喪假、探親假、女職工的產檢假、產假、陪產假、計劃生育假、育兒假、護理假，少數民族假期，如開齋節等。

其中重點假期除了法定節假日外，近年來對年休假的執行最為嚴格，也是這次執行盤查的重點，基于此筆者認為以下幾個點需要大家重點關注：

第一，是否規定了連續工作滿一年的勞動者可以享受年休假。很多企業對于試用期員工、非全日制員工、以一定任務為期限的員工、勞務派遣、勞務外包人員區別對待，這樣的做法也是違反法律規定的，間接侵害了勞動者的合法權利。只要勞動者符合法律規定的要求，無論采用何種用工模式，勞動合同類型如何都應當依法保障勞動者的休息休假權利。

第二，是否主動安排員工休年休假。雖然大多數企業都規定了員工休年休假應當主動申請，未在規定期限內申請的視為員工主動放棄休假的權利，但類似的條款是無效的。年休假的安排義務屬于用人單位，不管員工是否申請，在員工沒有書面放棄的情況下，只要單位沒有安排員工休年休假，都應當支付帶薪年休假的工資。

第三，未安排員工休年休假的，是否支付了未休年休假的三倍工資。制度能否執行主要看后果是否嚴重，執法是否嚴格。對于未休年休假的工資糾紛，大多數員工都會去申請勞動仲裁，但勞動監察部門仍然是有權監察的，若在專項盤查期間，勞動者直接向監察部門投訴，要求支付未休年休假的三倍工資，企業面臨的處罰風險仍然比較大。

用人單位支付加班費、未休年休假工資報酬情況

關于第五個方面的問題主要審查單位安排員工加班，未安排帶薪年休假兩種情況下未支付勞動者加班工資和年休假工資的行為，關于這部分內容，實踐中，一部分企業為了規避支付法定工資，會采取五花八門的應對方法，這些做法是否合法有效呢？

●能否通過調休沖抵加班費

用人單位安排員工加班會有三種不同的情況，一般而言：

對于延時加班，一般認為另行支付150%的加班費屬于法律法規強制性規定，不能以補休代替支付加班費，但在員工主動提出申請要求補休的情況下，司法實踐中亦有支持的可能。

對于休息日加班，用人單位可以優先安排補休，不能補休的額外支付200%的加班費。

對于法定節假日加班，一般認為另行支付300%的加班費屬于法律法規強制性規定，不能以補休代替支付加班費，用人單位即便給予勞動者補休，亦不能因此而免除支付加班費的義務。個別地區的法律規定允許在員工主動申請的情況下支持補休，但補休時間應當對應加班時間的三倍。

鑒于此，筆者認為如果企業安排員工加班了，延時加班和法定節假日加班應當按照法律規定支付加班費，雙方同意進行沖抵的，單位應留存更為完備的書面文件，例如：

員工明確知曉并自愿放棄可以獲得150%加班工資的權利；

員工主動要求通過補休的方式沖抵加班時間；

員工不再向單位主張相對應的加班費。

綜上，工作日加班可以通過補休沖抵，但應由員工主動提出申請。

●調休“過期作廢”嗎

《勞動法》第四十四條第二項規定，休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，用人單位應支付不低于工資的百分之二百的工資報酬。從該條規定來看，用人單位在安排勞動者休息日加班之后，應當及時安排勞動者補休，未安排補休的，則應支付相應的加班費，而非勞動者不“申請”補休則“過期作廢”。

此外，《勞動合同法》第二十六條第一款第二項規定，用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的，該勞動合同無效或部分無效。同理，用人單位利用規章制度的規定，免除自身法定責任，排除勞動者權利的，即使該制度已向勞動者公示或告知，亦因顯失公平而對勞動者不具有約束力。上海地區部分法院認為除非用人單位在向勞動者進行特別釋明且勞動者在知悉此情況后仍明確表示同意，否則該項規定不能當然適用，但北京地區沒有類似的判決。

綜上，單位通過制度規定加班倒休周期，并規定逾期未倒休，視為放棄相應權利，單位將不予支付加班費的做法是無效的。

●員工拒絕補休能否不支付加班費

對于單位是否還需要支付加班費的問題，目前，實務中存在爭議：

第一種觀點認為，接受補休/獲得加班費的決定應由員工一方作出。如果員工拒絕補休安排，單位仍有義務支付加班工資。

如江蘇省常州市天寧區人民法院在（2017）蘇0402民初5090號案中對此問題進行了專門論述：本案中，石某某主張2011年1月至2017年1月期間的加班未能得到補休而主張加班費。《勞動法》第四十四條規定的本意是多渠道、多層次保護勞動者因加班后可獲得的相關利益，一種是補休，一種是支付加班費。究其本質應屬勞動者權利范疇，即勞動者在休息日加班后，既可以享受補休待遇，也可以選擇不休息而要求加班費。勞動者作為權利人對如何實現自己的利益享有選擇權。當勞動者不要求或拒絕補休而主張加班費時，用人單位仍有義務支付其加班費。

第二種觀點認為，員工休息日加班后，單位應優先安排補休；單位不能安排補休的，才需要支付200%的休息日加班工資。也就是說，用人單位做出補休安排，其法定義務已經履行完畢，不論員工是否同意并實際休息。

筆者傾向于第二種觀點，但此時單位需要證明自己已安排員工調休，若沒有相關證據證明自己的主張，仍然視為單位沒有安排員工調休，加班費還是需要支付的。

●約定工資包含所有加班費，該約定有效嗎

該問題從國家法律層面并沒有明確的規定。根據《北京市高級人民法院關于勞動爭議案件法律適用問題研討會紀要》第二十三條：用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資不得低于當地最低工資標準。

可見，不是說在勞動合同中不可以約定“工資已包含加班費”，但是籠統回答“加班費包含在工資中”的約定一定是無效的，且合同中的條款不能顯失公平。同時，用人單位應有充分的證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資。

因此，用人單位在納入此類條款時要注意以下幾個問題：

第一，勞資雙方約定的加班工資數目和加班時間必須明確，簡單地規定“月工資包含加班費”過于籠統。

第二，約定“工資已包含加班費”的加班時間最多不可超過《勞動法》規定的每月 36 小時的限額。如果約定的加班時間超過每月 36 小時，超出部分應視為違法超時加班， 應當另行計算加班費。

第三，折算后正常工作時間工資不得低于當地最低工資標準。如果折算出來的時薪低于法定最低工資標準，超過法定工作時間為加班時間，加班工資以最低工資標準按法律規定的標準計算。

作者 勞達laboroot咨詢顧問1E665D89-E42F-44F7-995E-C56C59F6F7DE