未送達行政行為之裁判

牛興林

摘 要：現行司法實踐中通常把未送達行政行為納入行政案件的受案范圍，一般判決行政機關敗訴。對未送達行政行為做出實體裁判，無論做出撤銷、確認違法還是確認無效判決，均弊大于利。對其如何裁判，不妨換個視角，從行政行為效力入手加以解析。未送達行政行為對行政相對人和第三人沒有產生拘束力，對其他國家機關（法院和其他行政機關）也未產生構成要件效力和確認效力，經過360度無死角審視，未送達行政行為并未對當事人的合法權益產生影響，當事人不應針對其發起爭訟。如當事人認為行政機關不依法送達行政決定或后續執行行為侵犯其權益，可以發起履職之訴，或將執行行為提交司法予以審查。另外，對于行政機關的繼續送達行為，應分類區分處理，對于負擔性行政行為不予容忍，而授益性行政行為可以繼續送達。

關鍵詞：未送達行政行為;拘束力;構成要件效力;生效時間

中圖分類號：D912? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1002-2589（2022）10-0078-04

行政行為有成立、生效、失效等多種樣態，從現有法治實踐看，對行政行為狀態方面關注較少，在行政法理論研究著述中對行政行為狀態進行描繪也寥寥無幾。其實行政行為狀態對民行交叉案件的司法審查、未送達行政行為的裁判都有重要影響。現實中法院對未送達行政行為基本上都納入行政訴訟的受案范圍，判決結果則是五花八門：有的判決確認無效。如2011年最高人民法院公布的案例“四川省南充市順慶區源藝裝飾廣告部訴四川省南充市順慶區安全生產監督管理局安全生產行政處罰案”，法院最終判決確認區安監局做出的行政處罰決定無效。有的判決撤銷。如下文陳某訴滁州市某區建設和環保局行政處罰案，法院判決撤銷行政處罰決定，并責令重新做出。由此可知，對于未送達行政行為，法院通常都以違反法定程序為由對行政機關做出敗訴判決。問題在于，未送達行政行為違反了法定程序，是否侵犯了當事人合法權益，是否具有通過司法審查予以保護的訴的利益，即未送達行政行為是否應納入行政訴訟的審查范圍？下面以一起行政案件作為切入點。

一、一起典型案例

2007年5月22日陳某開辦滁州市某區塑料顆粒加工廠。在未經環境影響評估的情況下開工生產，工業廢水直接排入農田。2008年6月27日，滁州市某區建設和環保局根據村民舉報對陳某做出行政處罰：責令停止生產，定期補辦環評手續。工作人員送達時未找到陳某，遂將處罰決定書塞進工廠大門。2009年，該村農戶持行政處罰決定書起訴陳某，要求賠償環境污染損失。此時陳某才知其受過行政處罰。陳某不服，向法院提起行政訴訟，要求撤銷該行政處罰決定。法院經審理認為，陳某開辦企業未經環評即開工生產，且污染環境事實存在，被告對其做出行政處罰合法。但被告未按法律規定送達行政處罰決定，程序嚴重違法，遂判決撤銷該行政處罰決定，并責令被告重新做出行政行為[1]。

二、行政行為效力

（一）對行政相對人和第三人效力

行政行為對相對人和第三人輻射出多種效力，如拘束力、執行力、不可爭力等。行政行為拘束力是指行政行為生效后對行政相對人和第三人的約束力，他們可以享有行政行為賦予的權利，同時應履行行政行為設定的義務，否則承擔不利法律后果。故行政行為拘束力是要求行政相對人或第三人遵從行政行為內容的法律效力[2]。對于行政相對人和第三人來說，行政行為還具有不可爭力、執行力等效力，不可爭力是指行政相對人和第三人在行政復議申請期限或行政訴訟起訴期限經過后不可再對行政行為的效力提出異議和發起爭訟，又稱存續力。而執行力是指行政相對人應在規定的期限內履行行政行為設定的內容。如《行政處罰法》第66條規定，行政處罰決定依法做出后，當事人應當在行政處罰決定書載明的期限內，予以履行。一般來說，行政行為約束力早于執行力和不可爭力。《行政訴訟法》第25條規定，行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織，有權提起訴訟。據此，行政行為相對人自然獲得原告資格，權利義務受到行政行為影響是判斷第三人具有行政訴訟原告資格的實質要件。行政行為只有產生拘束力后才對行政相對人和第三人合法權益產生影響，拘束力后才會產生執行力和不可爭力，拘束力位居行政行為效力的核心。為此，為判斷未送達行政行為是否對當事人的合法權益產生影響，本文的描述重點落在行政行為的拘束力方面。

（二）對其他國家機關效力

根據通說，行政行為對其他國家機關（法院和其他行政機關）的效力，主要是構成要件效力和確認效力。構成要件效力，指其他國家機關要受到行政行為結論的約束，并把行政行為的結論作為自身裁判的一個構成要件。確認效力，是指其他國家機關應受作為行政行為結論的理由（包含事實認定和法律判斷）的拘束。構成要件效力和確認效力區別在于對其他國家機關產生約束力的內容不同，構成要件效力是行政行為結論產生的約束力，確認效力是支持結論的理由部分引起的拘束。如某公民因在公共場所毆打他人，公安機關對其做出行政拘留五日的行政處罰，行政拘留五日對其他國家機關產生構成要件效力，而作為行政拘留理由的毆打事實和對治安管理處罰法相關法律解釋和判斷屬于確認效力輻射范圍。目前大部分學者主張行政行為具有構成要件效力，確認效力只有在例外情況下才具備，需要法律明文規定。如有主張所謂“既定法律事實”是指行政行為的“結論”部分內容，而非支持“結論”的由行政機關所認定的事實與法律解釋，并不否認法院審查“結論”之外的其他內容[3]。有人也認為其他國家機關原則上僅受行政行為規制內容的拘束，只有存在法律規定的例外情形時，才能承認作為行政行為規制基礎的事實和法律理由的拘束（確認效力）[4]。與之類似，一般也認為法院的裁判文書不具有確認效力。如最高人民法院的民事裁定書（〔2021〕最高法民申7088號）中寫道：“一般來說，裁判文書中裁判理由的內容無論在事實認定還是裁判結果上對于其他案件均不產生拘束力和既判力。”①因此本文在論證行政行為對其他國家機關的效力時重點著墨于構成要件效力。

行政行為是否對其他國家機關產生構成要件效力與兩大法系的劃分不無關系。大陸法系普遍承認行政行為的構成要件效力。如在法國，如果行政行為構成“審判前提問題”，則應交由行政法院裁決，普通法院應根據行政判決，做出民事案件的判決[5]。普通法系與之不同，這些國家一般不設立單獨的行政法院，司法體制一元化，法院審理案件時對案件類型不做區分，故一般不承認行政行為的構成要件效力。如美國法院認為既判力只存在于司法判決，不存在于行政決定[6]。我國屬于大陸法系，雖然沒有設立單獨的行政法院，但目前各級法院普遍設立行政庭、民事庭、刑事庭，實行審判職能分工。《行政訴訟法》第3條規定，各級人民法院行政審判庭審理行政案件和審查行政機關申請執行其行政行為的案件。據此，原則上我國行政案件只能由行政審判庭管轄。從實踐來看，我國法院承認行政行為的構成要件效力。另外，法院承認其效力也是基于法的安定性、行政行為的公定力、維護我國法治的統一性等因素。

不同的行政行為對其他國家機關的構成要件效力并不相同。行政行為主要劃分成確認性和形成性行政行為。確認性行政行為是指行政機關確認法律關系的意思表示，形成性行政行為是行政機關產生、變更、消滅法律關系的活動。通常認為，形成性行政行為對法院和其他行政機關具有構成要件效力，而確認性一般不具有。這是因為，確認性行政行為是行政機關對已經產生的法律關系進行判斷和確認，這種判斷可能錯誤，與實際情況產生背離，可以被司法審判予以糾偏。形成性行政行為與之不同，其對法律關系的產生、變更乃至消滅都起著重要的基礎性作用。

三、行政行為生效時間

1.拘束力。行政行為對行政相對人和第三人何時產生拘束力，即行政行為生效的時間，學界有三種觀點，一種是行政行為成立時生效，如有學者提出“行政行為的成立，又可成為行政行為的生效，是指行政行為做出或形成，是行政行為在法律上存在的標志。”[7]第二種是行政行為送達時生效，這種觀點占比較高。還有一種認為生效的行政行為是已經完成了救濟程序（即經過行政訴訟起訴期限）的行政行為[8]。從成文法來看，《行政復議法》第31條規定，行政復議決定書一經送達，即發生法律效力。《行政許可法》第44條規定，行政機關做出準予行政許可的決定，應當自做出決定之日起十日內向申請人頒發、送達行政許可證件，或者加貼標簽，加蓋檢驗、檢測、檢疫印章。能不能據此倒推出行政許可行為自送達時生效呢？本文認為可以，否則這樣的規定意義何在？地方上很多省份如湖南、江蘇、浙江的行政程序規定或辦法對行政行為生效時間進行了明確，均以送達作為行政行為生效的要件，如《浙江省行政程序辦法》第58條規定：以書面形式做出的行政執法決定，自送達當事人之日起生效;依法以口頭或者其他形式做出的行政執法決定，自當事人應當知道之時起生效。

筆者認為，行政行為對行政相對人和第三人產生拘束力應自行政機關依法送達之日開始。根據《行政訴訟法》第46條規定，當事人知道行政行為的內容是提起行政訴訟期限的起算點，也是行政行為生效的前提條件。行政主體意志和相對人意志是行政行為不可缺少的兩個要素。行政行為成立體現了行政主體的意志，行政相對人知曉行政行為的內容才能展現出相對人的意志。參照《民事訴訟法》第87條規定，送達訴訟文書必須有送達回證，受送達人在送達回證上的簽收日期為送達日期。由此可知，行政相對人知曉行政行為內容和行政行為有效送達時間相同，是一體兩面的關系。上述第一種觀點認為行政行為成立即生效是不妥的，沒有經過送達的行政行為僅僅處于行政系統內部運作之中，是不可以發生法律效力的[8]。從比較法的視角來觀察，一些大陸法系國家也是采取行政行為送達后生效。如德國《行政程序法》第43條第1款規定：行政行為以對相對人或因該行為而涉及的人通知時刻開始生效[7]。上述第三種觀點認為行政行為經過行政訴訟的救濟期限后才生效，該觀點也值得商榷。行政訴訟有六個月提起時限，在不告知訴權情況下時限更是長達一年，這樣的生效期限無疑拉長了行政行為效力等待時間，不利于行政效率，而且也與我國行政訴訟不停止行政行為執行原則相沖突。

2.構成要件效力。行政行為對其他國家機關何時具有構成要件效力，有的認為行政行為成立時，有的持行政行為生效時，還有的提出經過行政訴訟救濟期限的才產生構成要件效力。行政行為成立時對其他國家機關生效的理由在于，做出機關對其他國家機關并不負有送達的義務，所以構成效力應自具體行政行為做出之日即成立之日產生[9]。認為行政行為自送達時對其他國家機關生效的理由是行政行為不送達，就沒有公開，不能為外界知曉。即便賦予其構成效力，也沒有實際意義，對行政主體沒有真正約束價值[2]。還有的把構成要件效力的范圍限定為具有形式確定力的行政行為，即只有超過訴訟起訴期限才具有。如有人把構成要件效力定義成國家機關應當把具有形式確定力的行政行為當作一個既定的構成要件，把它作為一個基礎事實予以承認、尊重[3]397。形式確定力又叫不可爭力，是指超過行政訴訟起訴期限后行政行為形成的法律關系從形式上得以確立，當事人不得針對該行政行為發起法律爭議。

本文認為構成要件效力自行政機關有效送達時即已具備，理由主要有三點：1.行政行為成立時行政相對人和第三人還不知道其內容，此時拘束力還未生成，行政行為以對當事人權益產生影響（具有拘束力）為核心，僅對其他國家機關產生要件效力而不對當事人權益產生影響，無異于空中樓閣。2.行政行為有效送達時才具備外化的效力，之前僅是在行政系統內部流轉，對外（包含當事人和其他國家機關）不產生法律效力。3.以具備形式確定力作為行政行為構成要件生效時間降低了司法效率，減損了司法的實質正義（遲到的正義非正義）。修訂后的行政訴訟法規定當事人不知道訴權和起訴期限的，可自知道行政行為內容之日起一年內起訴。如果法院的民事法庭在審理案件時發現某一行政行為構成先決問題，而當事人又不愿針對行政行為提起行政訴訟，要等行政行為具有了形式確定力（最長為一年）才承認其構成要件效力，才能對民事訴訟案件重啟審查程序，無疑大大拉長了司法審查的時間，造成了當事人的訴累。最典型的莫如河南省焦作市某法院房產糾紛案，有學者歸納為：一起糾紛，兩種訴訟，三級法院，十年官司，先后18份裁判文書，可謂“超級馬拉松訴訟”[6]。

3.未送達行政行為的效力。本文未送達行政行為主要考察其對行政相對人和第三人的效力，以及對法院的效力。考察對行政相對人和第三人的效力是因為判斷行政訴訟原告資格的核心是行政行為對其權益產生影響，主要體現為行政行為是否對當事人產生拘束力，對于適格的原告行政行為有拘束作用，而對于無利害關系的主體不會萌發出拘束力。考察對法院的效力，是基于行政行為對法院產生構成要件效力，法院根據行政行為的結果做出裁判，行政行為通過法院的判決對當事人的利益產生了透射力，當事人也因此具有原告資格。

前文已經論證行政行為自行政機關有效送達時產生拘束力，未送達行政行為自然談不上拘束力，行政相對人和第三人此時難以取得行政訴訟原告資格。問題在于，未送達行政行為能不能通過對法院產生構成要件效力從而透過行政裁判減損當事人的權利或增加當事人的義務？這涉及未送達行政行為的構成要件效力。實際上，行政行為自生效即有效送達時才對法院產生構成要件效力。有的觀點所謂行政行為自成立時具有構成要件效力，也因此時行政行為對行政相對人和第三人未產生拘束力，構成要件效力失去了存在的基礎和意義。這是因為行政法就是一部保護當事人合法權益的盾牌，對權益產生影響的拘束力才是行政行為效力的核心，構成要件效力只是衍生品，失去了拘束力的構成要件效力只是無源之水、無本之木。因此本文認為未送達行政行為對法院不具有構成要件效力。

四、未送達行政行為裁判思路

1.撤銷。撤銷的前提是存在有效的行政行為，因主要事實不清、證據不足、適用法律法規錯誤、超越職權等違法情形而取消行政行為，效力回歸行政行為產生前的狀態。未送達行政行為即未對當事人產生拘束力，也未對其他國家機關形成構成要件效力，不具有撤銷的基礎。正如有人提出，如果將要件效力和確認效力發生的時間界定為送達時，則未送達的行政行為還沒有產生任何效力，撤銷這樣的行政行為就是無的放矢[2]。另外，法院判決撤銷原行政行為的同時一般會判決行政機關重新做出，如果原行政行為實體和主要程序上均符合法律規定，僅因缺少依法送達環節而被撤銷，判決撤銷后行政機關做出和先前一樣的行政決定后再進行送達。這種情況嚴重浪費行政機關和法院的資源，也降低了當事人對司法審判實質正義的期望值。如案例中法院經審理認為，陳某開辦的企業未經環評即開工生產，且污染環境事實存在，被告對其做出行政處罰合法。但被告未按法定程序送達行政處罰決定，程序嚴重違法，遂判決撤銷該行政處罰決定并責令重做。該案法院既認定陳某開辦的企業存在違法事實，行政機關做出的行政處罰合法，又責令行政機關重新做出，明顯是對行政資源的浪費。

2.確認違法。確認違法主要是從公共利益等角度考慮，對于行政行為違法予以適度的容忍，為了大多數人利益宣告行政行為違法，但承認其繼續有效。如針對住建部門的老舊小區加裝電梯聯合審查意見，有的案件中加裝電梯方案公示時間不足十日，違反相關規定，但小區大多數業主同意加裝電梯，且該小區加裝電梯已經安裝完成，這種情況下為了大多數業主的利益只能確認聯合審查意見違法，效力繼續保留，而不能僅僅撤銷了事。如果對于未送達行政行為的程序違法部分（未送達）進行負面評價，同時承認行政行為的效力，判決確認其違法。這既與行政行為自送達時生效的效力理論相背離，而且助長了行政機關不依法送達行政文書的不良傾向。因為原本行政行為沒有生效，通過法院確認違法的判決使之產生了合法效力。同時上述做法也明顯不符合當事人提起行政訴訟的利益訴求。

3.確認無效。目前普遍認為行政行為構成重大明顯違法的才符合確認無效的情形，但該標準過于抽象，對于同樣的違法情形，不同的法官可能會得出相反的結論。本文認為，對當事人的權益造成影響是行政行為構成重大明顯違法的前置要件，未送達行政行為對當事人的權利還沒產生影響，此時的未送達不屬于重大程序違法，不構成無效，否則有殺雞用牛刀之嫌。同時，行政行為被判決確認無效，行政機關一般不能重新做出同樣的行政行為，即使可以重新做出后送達，此時也產生和判決撤銷并責令重做一樣的副作用，嚴重浪費行政資源，也影響司法審判的公信力。

4.不予受理或駁回起訴。對于未送達行政行為如何裁判的最后一種思路是不納入行政訴訟的受案范圍，也是反對聲最大的一種，筆者反而認為是最佳思路。行政訴訟案件納入受案范圍的核心是判斷行政行為是否對當事人的權益產生影響。對于行政相對人和第三人而言，行政行為有效送達才產生拘束力，未送達時拘束力還未生成，對上述主體的權利義務自然還未產生影響。問題是，會不會通過對法院的構成要件效力，影響法院做出的判決從而減損當事人的利益？前面已經論證，未送達行政行為一般也不會對法院形成構成要件效力。因此，本文認為未送達行政行為還未進入提起行政訴訟的成熟階段，對此類行為應僅做形式審查，不予受理或裁定駁回起訴。

也許有人會提出行政行為未送達對當事人不利，如果不納入受案范圍進行實體審查，當事人的權利無法得到救濟，其實大可不必如此杞人憂天。對于行政相對人來說，行政機關不執行未送達的行政決定，相對人可謂毫發無傷，如果行政機關執行了未送達的行政決定，行政相對人可以針對行政機關的執行行為發起爭訟，法院經審查發現行政機關的行政決定未經送達直接執行，通常會判決行政機關敗訴并賠償，行政相對人的權利受損也得以彌補。對于利害關系人來說，如希望行政機關送達行政決定，其可以向法院提起不履職之訴，要求行政機關履行職責，依法送達行政決定。因此，法院在做出不予受理或駁回起訴的裁定時，應同時做好釋明工作，如行政相對人提起行政訴訟，法院告知其可針對行政機關的執行行為尋求訴訟救濟，如第三人起訴的，告知其可以提起不作為之訴，要求行政機關依法送達相關法律文書。

五、針對本文典型案例的裁判分析

雖然某區建設和環保局有送達處罰決定的動作，但結果上未有效送達，陳某不知道行政處罰的內容，該處罰決定對陳某不具有拘束力，對其權益不產生法律上的影響。同理，因未有效送達，對法院也不具有構成要件效力，即使有，也只有行政處罰的結論（責令改正，限期補辦環評手續）對法院產生要件效力。而民事審判中關鍵事實（環境污染是否存在）屬于確認效力的范疇，行政處罰決定對法院不具有這樣的效力。無論是從行政處罰決定對陳某拘束作用還是從對法院判決產生影響來看，該未送達的行政處罰決定對陳某權利義務都沒有產生最終的影響，陳某不能針對其提起行政訴訟。對于未有效送達的行政處罰決定，如后續侵犯陳某的合法權益，陳某有依法尋求救濟的渠道。

六、余論

對于未送達行政行為，是否要給行政機關繼續送達的緩沖期，存在爭議較大。有論者認為應該給行政機關留有繼續送達的空間，基于法的安定性給行政機關不得超過六個月送達為宜。本文認為不能一刀切地允許行政機關繼續送達相關法律文書，根據授益性行政行為和負擔性行政行為的不同性質進行區分處理。對于授益性行政行為，如果行政機關在后期的合理期限內送達，當事人不服起訴到法院后，法院可判決駁回其訴訟請求，因為行政機關的繼續送達并沒有減損當事人的權利或增加當事人的義務。而對于負擔性行政行為（如行政處罰），如果行政機關后續送達法律文書，當事人訴之法院后，即使行政行為實體內容合法，法院也應做出確認違法的判決。否則先前的未送達行政行為對當事人權益沒有產生實質影響，當事人不服向法院起訴后反而對當事人施加不利負擔，當事人的起訴行為招來的是對自己不利的法律制裁，既違反了類似刑法上的“上訴不加刑”原則，也削減當事人提起行政訴訟的積極性。

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