“關鍵少數”的信披責任

曾斌　方榮杰

2020年3月1日起，新證券法正式實施，其對信息披露要求的顯著提高引起了市場關注，具體表現為：新設信息披露專章，擴大了信息披露義務人的主體范圍，完善了上市交易股票和公司債券相關的強制披露事項，大幅提高信披違規責任等。透過對政策動向和監管觀察的解讀，資本市場相關主體需要培養合規意識，預防違規風險。

政策趨向：信披違規監管趨嚴

以新證券法的實施為契機，我國在近兩年對信披違規監管的政策進行了系統的“更新換代”（見表1），主要表現為三點。

表1 新證券法實施后對應的法規、政策和案例一覽（按發布時間排序）

以“零容忍”“追首惡”和“強責任時代”等關鍵詞定調，整體法規政策收緊、趨嚴。從新證券法大幅提升“關鍵少數”的行政責任以來，《上市公司信息披露管理辦法》也在近15年來進行了首次修訂，對證券法的“信息披露義務人”予以明確，囊括了“關鍵少數”，并規定可直接依據證券法第一百九十七條對控股股東和實際控制人追究責任。2021年7月6日，國務院發布了《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》，作為我國目前證券市場監管的綱領性文件，明確提出加大對證券發行人控股股東、實際控制人等人的追責力度。

從行政責任到民事、刑事責任，我國對信披違規的追責體系愈發立體和科學。2020年12月16日，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》發布，大幅提高欺詐發行和信息披露造假的刑期和罰金，最高可判處15年有期徒刑，同時明確將控股股東和實際控制人納入刑事責任范圍。另外，飛樂音響、康美藥業等典型的民事虛假陳述賠償案件帶來的大額賠償以及特別代表人訴訟的適用也極大地震懾了潛在違法主體。2022年，最高院對《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》進行了近20年以來的首次修訂，細化了控股股東、實際控制人、董監高的虛假陳述責任的認定，以實施精準的“追首惡”。

強調多部門協調合作，監管架構愈發精細完善。近兩年，最高檢、最高院、公安部和證監會頻頻聯合發文，我國愈加強調在證券監管領域的部門協調與合作。目前的監管制度架構已經包括了法律、部門規章、司法解釋、政策性文件、協作意見等。值得注意的是，監管部門近來愈發重視以“典型案例”來傳遞強監管信號，一旦成為“典型”，有關違法主體的負面信息將被新聞媒體和市場主體反復傳播。這區別于傳統法律責任的懲戒途徑，對于注重自身聲譽的行為人能產生更深的影響，給其他潛在違法行為人產生了較大的警示作用。

關鍵少數、八項事由成“重災區”

除了解政策動向，對于我國證券監管機構的執法觀察則是體會“強監管”和“強責任”時代的另一途徑。本文以2022年1月1日到2022年7月31日證券監管機構作出的149份行政處罰決定書為樣本進行研究，其中涉及信披違規的處罰決定書共56份（占比約38%），涉及上市公司36家，系占比最高的證券違規事由（見圖1）。

圖1 證券違規處罰決定書分布（單位：%）

信披違規類型方面，關聯交易、提供擔保和資金占用披露不規范是前三大處罰事由，合計占據信披違規處罰事由的近三分之一；若同時考慮虛列營業收入、重大訴訟和仲裁披露不規范、股份增減持或其他變動披露不規范、虛列應收（預付）賬款、虛列利潤這五項常見違規情形，上述八項事由合計占比近八成，系上市公司信披違規的“重災區”（見表2）。

表2 信息披露違規類型（單位：次）

注：同一家上市公司出現的信息披露違規行為可能導致多個責任主體受到處罰，從而出現多份處罰決定書，但此處僅對違法違規事實做一次統計。

從責任主體上看，董事、董事會秘書、上市公司本身和董事長分別以50、42、30、30人次占據第一梯隊，而財務總監、總經理、監事、實際控制人和副總經理則以25、24、20、16和15人次排在了第二梯隊，上述主體合計占據總人次數的九成以上（在人次統計中，同一個人可能有多重身份，本文予以分別統計），是上市公司信息披露違規中的主要負責人。

在信披違規中，對責任主體處罰通常方式是罰款。在對*S**Y的處罰中，由于違法行為人HM為上市公司的實際控制人，同時擔任了董事長、總經理、財務總監和董事會秘書的職位，上述身份對應的罰款金額均為1200萬元（截至2022年8月16日，對單一主體最高罰款為1500萬元，來自于中國證監會對*STJG實際控制人作出的處罰決定事先告知書）。事實上，在行政處罰中行為人具有多重身份的情形并不鮮見，主要有三種表現形式：一是，控股股東或實際控制人兼任董事長，鑒于我國資本市場的股權結構相對較為集中，該情況較為常見；二是，上述董事長兼任總經理，系公司管理者與所有者身份的重合，一定程度上體現了公司治理的缺陷；三是，董事長兼任董事會秘書或財務總監等職位，則通常會出現在上市公司控制權爭奪中，由于有關人員的辭職或被對手方解除任職，公司在短時間內難以找到合適人選，則只能由董事長代行職責，這本身也呈現出公司治理的僵局而被監管部門予以負面評價。例如，根據《深圳證券交易所上市公司信息披露工作考核辦法》（2020年修訂）第二十四條，董事會秘書空缺（包括指定董事或高級管理人員代行董事會秘書職責以及由董事長代行董事會秘書職責等情形）累計時間超過三個月，上市公司信息披露工作考核結果不得評為A。

在平均罰金上，實際控制人（258.18萬元）、董事長（183萬元）、控股股東（182.50萬元）、上市公司本身（171.55萬元）、總經理（157.65萬元）分別占據前五位（見圖2）。其中，對實際控制人、董事長和控股股東的罰款比上市公司高出約87萬元、12萬元、11萬元，體現出監管部門“追首惡”的堅決態度。相比于懲罰上市公司本身從而間接讓中小股東埋單，對實際控制人、董事長和控股股東這類“關鍵少數”追責更為重要，這也與實踐中董事長是信息披露的“第一責任人”相符。另外，針對8名獨立董事作出的處罰均為50萬元，這也是證券法第一百九十七條規定的最低處罰金額，可見監管部門對獨立董事的處罰較為克制。

圖2 信披違規中的責任主體的平均罰金數額分布（單位：萬元）

從申辯情況來看，在56份行政處罰決定書中，當事人對其中的32份提出了申辯，占比約六成，其中有5份申辯意見被監管部門部分采納，占比約16%。根據我們的統計，2022年上半年，當事人在信披違規中被采納的申辯包括：信披違規并未對投資者利益造成重大損害、當事人的責任區間認定過寬、有關事項已經整改、不知悉或未參與決策違法違規事項。針對上述申辯，監管部門則會酌情考慮降低罰金或市場禁入年限。

培養合規意識，預防違規風險

通過上文對政策動向和監管觀察的解讀，我們對資本市場相關主體提出三點建議：

上市公司有關主體，特別是以控股股東和實際控制人為代表的“關鍵少數”要認清證券監管日益嚴格的監管趨勢，摒棄過去“60萬元罰款封頂”的觀念。無論是截至目前對單個主體最高的1500萬元罰款、對實際控制人和控股股東258萬元和182萬元的平均罰款，還是康美藥業案中24億元的“天價”民事賠償責任，都足以說明過去相對輕微的責任追究模式已不復存在。而民刑銜接、行刑銜接路徑的愈發通暢，更使得懸在潛在違法行為人頭上刑事責任的“達摩克利斯之劍”凸顯鋒利。

“關鍵少數”要推動上市公司合規治理，及時構建完善的內控體系，主動、定期對違規風險點進行自檢自查。如前所述，關聯交易、違規擔保、資金占用、虛列營業收入、重大訴訟和仲裁披露不規范等八項情形是高發地，上市公司人員應有針對性地對上述潛在違規事由組織定期培訓，確保不踩踏高壓紅線。

在信披違規中，尊重法律和基于案件基本事實的申辯日益重要。信披違規固然是資本市場的“頑疾”，但這不代表作為監管對象或被告的“關鍵少數”就只能坐以待斃。上市公司及相關人員一旦涉及行政、刑事調查時，應在積極配合調查的同時建立高效的危機處置機制。一方面與監管部門機關保持良好溝通，協助行政和司法部門還原事實；另一方面，快速組織形成有針對性的申辯意見和整改方案，為后續爭取行政和解或刑事不起訴、不定罪、從輕、減輕處罰提供依據支持。