萊寶高科獨董履職風波誰之過？

2022-05-24 19:25:14

董事會 2022年4期

因為無法保證年報真實性而申請辭職，萊寶高科股價暴跌，資深獨立董事蔣大興一時被推上了輿論的風口浪尖。隨著各方關注、回應，一個標志性的上市公司治理事件真相，逐漸在動態拼接中得以基本還原。這為人們理性、客觀觀察和思辨，提供了可能。

從獨立董事、審計委員會到董事會，從董秘、財務總監到董事長，萊寶高科的諸多治理主體在此次事件中，究竟做對了什么，做錯了什么？這對法治倒逼、急劇變化中的獨董制度以及公司治理改革，有怎樣的啟示？

參與本次金圓桌論壇討論的嘉賓，皆為資深上市公司獨董，具有財務、法律等領域專業技能與豐富經驗。

主持人：

陳捷??《董事會》雜志編輯

討論嘉賓：

李若山???復旦大學管理學院會計系教授

劉運宏???中國人民大學國際并購與投資研究所副所長???????

楊為喬???西北政法大學經濟法學院副教授

討論I：獨董履職風波究竟怎么看？

《董事會》：各位都是資深獨董，從同行視角看，萊寶高科獨董在此次事件中“孤軍奮戰”式的履職行為、行權方式，應當如何看待？

楊為喬：總體來講，我認為，作為獨立董事，蔣大興無論是在交易所《特別問詢函》中所涉及的諸多公司事項，還是他后來的辭職，并無不當。相反，我相信當投資者們看到蔣大興對《特別問詢函》相關問題的回復，更能看出這是一位勤勉盡責的獨立董事。

顯然，用“是非”來評判蔣大興的履職與辭職行為，太過簡單。至少，應當將履職與辭職分成兩個相對獨立的事項來評判。

首先，在履職環節，也就是《特別問詢函》所特別關注的七項具體事項而言，我個人認為蔣先生在事件進程中的關注、質疑乃至反對，均有客觀事實依據，符合合理關切，也是獨立董事維護中小股東利益之法定職責的必要。

其次，對于獨立董事的辭職問題，應當區分辭職的直接原因和間接原因，只能是直接原因或者理由。但現在有些聲音在評價蔣先生辭職行為時，卻過多地將間接原因作為依據，這對蔣先生很不公平，也不專業。在我看來，辭職是法律賦予獨立董事的權利;辭職不應損害公司及中小股東利益;獨立董事辭職不應以規避法律責任和獨立董事責任為目的。如果以此為準來看，看不出蔣先生的辭職有什么不當;反而，或許值得為他的決絕點贊。

劉運宏：我對獨立董事蔣大興這種勤勉敬業的工作精神和態度，表示肯定和敬意。尤其是作為一個法學教授，他認真仔細地結合公司的財務會計報告中的詳細科目研究其中的問題并對其提出質疑，這種認真仔細的敬業精神還是難能可貴的。但是，這個事件中的獨立董事因為溝通與交流的問題變成了“對立董事”又顯得有些遺憾。

依據《獨立董事規則》第二十二條第一款第六項的規定，獨立董事獨立聘請外部審計機構進行審計或者調查的事項是上市公司的“具體事項”，而不是年度報告這種定期報告的審計。因為定期報告已經有外部審計機構進行審計了，重復聘請審計機構做審計也不符合維護上市公司利益與獨立董事制度設置特別職權的目的。即便如此，上市公司也按照《獨立董事規則》的相關規定履行了由獨立董事一致同意的表決程序，上市公司已經履行配合義務，這個時候履職的關鍵是做好溝通與協調工作。

當然，獨立董事對財務報告中的個別具體事項有異議需要聘請第三方咨詢機構審議是可以的。樂山電力案中，獨立董事在年報審議之前就對外擔保和或有負債等具體事項有異議，提出第三方機構審計，就是經典案例。但是，獨立董事提出對具體事項存有異議得有充分的理由和證據，不能毫無理由與依據很隨意地行使特別職權，否則就失去了設置獨立董事制度的價值和意義，所以才有獨立董事一致同意的限制機制和《獨立董事規則》對此的具體規定。蔣大興董事對年報中的具體事項提出異議，從交易所的問詢和答復的內容上看是有一定的依據的，但是從年報提出不保真的理由來看，主要是覺得審計機構的回復主要是程序性答復，獨立董事對審計機構的回復不滿意就提出異議或者辭職，獨立董事這樣履職也就顯得有些隨意和任性了，這也反映出這個事件的本質還是溝通與交流的問題。

獨立董事辭職后的守候義務是法定的，《獨立董事規則》第十九規定“如因獨立董事辭職導致公司董事會中獨立董事所占的比例低于本規則規定的最低要求時，該獨立董事的辭職報告應當在下任獨立董事填補其缺額后生效”。獨立董事有在任期內辭職的權利，但是獨立董事辭職后的守候義務是不能單方面聲明不履行就能免責的，而蔣大興在2022年3月20日發給公司董監高的《辭職報告》中明確“自本郵件到達各位董事會成員之日起，本人即已辭去萊寶高科獨立董事職務，不再履行有關萊寶高科獨立董事之職責”，并在此后與審計機構交流審計事項時也表明了這個態度，這就讓辭職事項顯得隨意和任性了。

綜上，萊寶高科獨立董事事件本質上是獨立董事與審計師和上市公司的溝通問題，把溝通失效的后果擴大化了。獨立董事還是要明白自己的履職重點和關鍵點，控制有效風險，提高履職和溝通協調能力，不能太隨意和隨性地否定一切，否則很容易成為焦點人物。

李若山：最高人民法院《關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》第十六條獨立董事能夠證明下列情形之一的，人民法院應當認定其沒有過錯。其中第一條提到：在簽署相關信息披露文件之前，對不屬于自身專業領域的相關具體問題，借助會計、法律等專門職業的幫助仍然未能發現問題的情形，獨立董事遇到具體事務的處理方法，包括向監管部門反映、投棄權或反對票等。問題來了，獨立董事在簽署相關信息披露文件之前，對不屬于自身專業領域的相關具體問題，借助會計、法律等專門職業的幫助仍然未能發現問題的，是否免責？

在此次萊寶高科的年報審計過程中，對不是會計出身的蔣大興來說，他對會計報表是否真實完整沒有把握，他要求會計師事務所在應收賬款、存貨及收入利潤上要嚴格審計。會計師事務所在與蔣大興反復溝通后，出具了無保留審計意見書。這說明蔣大興獨董在專門的職業機構幫助下，仍然沒有發現問題。按照最高院免責條款第一條，即使他投了贊成票，他也應該是免責的。

問題在于，按照這一邏輯，以后除了熟悉會計專業的獨立董事之外，其他專業的獨立董事，只要對不熟悉的會計問題，聘請了專業的會計師事務所進行審計、出具文件。專業部門認可了，他們都可以免責。這樣推理的話，康美藥業財務造假案的非會計專業的獨立董事們，受處罰是否不公？因為，他們是在不了解、沒有把握的情況下，才會聘請會計師事務所對公司年報進行審計。如果他們確信財務報表沒有問題，也就沒有必要聘請會計師事務所了。或者說，只要在審計前，與注冊會計師溝通時質疑過財務報表，事后注冊會計師出具了無保留意見審計報告，獨立董事是否都可以免責？照此規定，每位獨立董事在與注冊會計師溝通時，質疑幾句會計報表披露信息有問題，要求事務所關注一下，只要出具了無保留意見審計報告，是否都可以免責？

討論II：如何“勤勉盡責”不被問責？

《董事會》：剛剛各位從不同角度進行了精彩的評析，贊賞有之，遺憾有之，疑惑亦有之。尤其是，李若山教授提到一個很重要的問題。

確實，年初最高人民法院發布《關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》，獨董履行勤勉盡責義務可以免責。例如，在相關的信息披露文件之前，對于不屬于自身專業領域的相關具體問題，借助會計法律的專門職業的幫助，仍然未能發現問題的情形。

那么，究竟該如何理解“勤勉盡責”？在現行監管環境下，面對財報質疑，非財務背景獨董該如何有效、穩妥行權，避免被問責？

李若山：什么是勤勉盡責？哪些材料可以作為勤勉盡責的其他情形的證明？在法律上如何規定？一旦上了法庭，這會成為獨立董事是否承擔民事責任的難題！盡管我國公司法第一百四十七條規定，董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務與勤勉義務，但沒有解釋什么是勤勉義務。許多資料通常是這樣解釋勤勉盡責這四個字：勤勉盡責就是勤奮工作，忠于職守，盡到責任。這樣的解釋還是很難在實踐中進行界定。我查閱了一下這個決定獨立董事是否要承擔法律責任的關鍵詞匯的含義：

其一，勤勉義務的具體表現。勤勉義務的具體表現是董事行使職權的最主要方式就是參加董事會會議并作出決議。因此，關于董事勤勉義務的要求也主要體現在董事會會議方面。根據勤勉義務的要求，董事應當親自出席董事會會議，應就公司董事會所討論和決議的事項加以合理、謹慎的注意;應當在法律、公司章程允許的公司目的范圍之內和其應有的權限內作出決議;就董事會決議的事項有異議時應當將其異議記入董事會會議記錄;在發現董事會聘任的經營管理人員不能勝任時，應當及時建議董事會將其解聘;當其不能履行董事職責時，應當及時提出辭任;等等。

其二，怎么認定公司高管違反了勤勉義務。董事、高管人員的勤勉義務，是各國公司法普遍規定的董事必須履行的一項積極義務，勤勉義務要求公司董事、高管人員在行使職權時應當盡職盡責管理公司業務，違反該義務的董事、高管人員應當承擔相應的法律責任。

一般來說，公司董事與高級管理人員的勤勉義務判斷標準存在主觀和客觀兩種。法院在判斷公司高管是否違反勤勉義務時，應當采用主客觀結合的綜合判斷標準，即應以普通謹慎的董事在同類公司、同類職務、同類相關情形中所應具有的注意、知識和經驗程度作為衡量標準。當然，法院處理個案時也應結合案情作具體分析，例如，如能夠證明某高管的經驗、知識和資格明顯高于正常標準，且高管因此從公司獲得的報酬也明顯高于其他同類職位的人時，法院在判斷其是否遵守了勤勉義務時，應以其是否誠實地貢獻了實際擁有的全部能力作為衡量標準。

萊寶高科案例中，由于對董事會提案提出了反對意見，蔣大興投了反對票，似乎可以認定他盡到了勤勉盡責的義務。而投了贊成票的其他獨立董事，能不能反證他們一定沒有盡到勤勉盡責的責任呢？如果假設這次萊寶高科事后的年報真的出現了問題，證明了蔣大興的反對票是對的，反證了其他獨立董事沒有盡到勤勉盡責的義務。按照最高院的第五條，除他以外，所有獨立董事必須承擔責任。如果反過來，事后證明，假如萊寶高科經過審計的年度財務報表，在重大方面，都是公允地表達了其財務狀況，也就是說，獨立董事蔣大興的質疑可能有些過于謹慎，但也不需要承擔什么后果。那么，以后所有的獨立董事，是否可以寧愿過度謹慎，例如大量出現董事會的反對票，也不愿意受到法律處罰呢？

劉運宏：最高人民法院在虛假陳述的司法解釋第16條列舉了獨立董事在能舉證證明存在一定情況的可以被人民法院認定為無過錯，不承擔因虛假陳述的民商賠償責任，這是獨立董事的履職部分底線（還有內幕交易等刑事責任，那是更低的職業底線），更多的是獨立董事未盡勤勉盡責義務而受到行政處罰的情況。獨立董事該怎么履職才能避免法律責任的追究，不僅涉及自身較強的法律或者會計等專業能力，還要知悉獨立董事履職的重點、關鍵點和難點，清楚獨立董事的職業選擇、受關注的獨立董事履職行為及獨立董事受到紀律處分（罰）時的應對方案，這其中有一些技巧、經驗、教訓和藝術。

楊為喬：我更愿意將這些問題拆解成不同的問題分別回答。

一是，對于不屬于自身專業領域的問題，借助會計法律的專門職業的幫助，仍未能發現問題的，獨立董事是否應當免責？我主張在此情形下，應當適用過錯原則，即獨立董事只要盡到必要之勤勉，應當免責，至少，獨立董事不宜承擔比其他執行董事更為嚴苛的責任。但在蔣大興先生遇到的情形中，造成他難以借助外部會計機構實施相關核查行為的原因來源于兩個方面：一是其他獨立董事的“不配合”;二是上市公司的“不配合”。對于前者，顯然現行規則有檢討之必要;同時，應當明確此種情形下，獨立董事得獨立行動，而不以其他獨立董事的“配合”為前提。對于后者，現行法律規則的規定較為空泛，并未為獨立董事聘請外部機構展開專業調查提供明確的權責規定;就此，在完成立法修改相對困難和漫長的情形下，建議監管機構在上市公司章程指引中添加相關具體條款，通過公司章程明確獨立董事行使相關權利時的獨立、可操作。

二是，面對財報質疑，獨董、尤其是非財務背景獨董存在哪些現實履職困境？這里可能包括兩種具體情形：一是投資者對財報的質疑;二是獨董（尤其是非財務背景獨董）的現實履職困境問題。現實中，面對投資者對財報的質疑，獨立董事很少有機會面對投資者的直接質疑;即使是在召開股東大會的場合，也鮮見股東直接向某位獨立董事提出質詢、質疑乃至指責的情形，因為大家都知道，獨立董事并不是話事者，何必為難他們呢？

同時，作為獨立董事，即使做出回應，也存在一定身份與職責上的限制。其一，獨立董事不是執行董事，無法就業務細節給出準確回應。其二，詢問或者質詢事項往往涉及商業判斷與專業判斷的沖突，而獨立董事在履職過程中更多地是在尊重董事商業判斷的前提下，運用專業判斷來幫助董事會實現科學決策，其重心在于專業判斷，而非商業判斷，就此而言，獨立董事能夠回應的也僅限于對其專業判斷的質疑。其三，獨立董事履職過程中基于自己的專業判斷作出的質疑、反對、棄權，提議聘請外部中介機構提供專業判斷，乃至提請召開董事會會議等，均不宜以最后的結果來評判獨董們是否勤勉盡責的標準，同理，即使是獨董無法回應財報質疑，也不宜看作是獨董未盡勤勉的證據。

關于獨董、尤其是非財務背景獨董的現實履職困境問題，的確，獨立董事現在的履職感受，就是“帶著鐐銬跳舞”。值得警惕的是，當下存在“只有帶著鐐銬，才能跳好舞！”或者“完善鐐銬，便于跳舞”這類的觀點。這些看法，至少忽略了資本市場的市場屬性，忽略了上市公司的公司屬性，忽略了獨立董事的獨立屬性。

三是，在現行監管環境下，如何有效、穩妥行權，避免被問責？

其一“現行監管環境”“多事之秋”與獨立董事勤勉盡責履職之間并不是矛盾對立的關系;包括前期審判機關作出的對獨立董事須承擔天價賠償責任的司法裁判，也不應看作是某種制度與現實對立的存在。那些外部因素只不過是在上市公司、獨立董事、交易所、監管部門、審判機關乃至規則制定者們都沒有準備好的時候，擊鼓傳花的游戲就已經開始，所有人都被弄了個措手不及而已。

其二，蔣大興老師辭職事件，也是這一變革進程中的一件具有積極促進作用的事件，有可能倒逼獨立董事辭職規則的更新與完善。實際上，這些問題已經引起了有關方面的注意，相關的應對動作，包括調查問卷、規則修訂等也在進行中。

討論III：審計委員會怎么當好角色？

《董事會》：讓我們換一個視角討論，如果從有效風險管控“三道防線”的關鍵角色看，比如審計委員會以及相關方，各位想說點什么？

李若山：我仔細閱讀與了解了萊寶高科整個審計過程。注冊會計師也好，上市公司董事會秘書也好，非常注意與蔣大興董事溝通。不斷解釋雙方的認識上的歧義，基本上做到了專業上的勤勉盡責。

劉運宏：對于這個問題，一方面，如果上市公司能給予審計委員會以聘請年報審計機構更大的決定權，審計委員會能以招標投標的方式引入競爭機制，會對審計師與審計委員會的交流有很大的幫助。另一方面，會計和審計都是專業很強的業務，秉持專業精神對公司的會計與審計事項進行溝通和交流，彼此都會贏得尊重，也會有順暢和高效的溝通與交流。

楊為喬：我想從兩個層面說幾句。一是，關于審計委員會以及主任委員如何作為？關于這個問題，或許需要從三個角度去認識、理解。第一，事實。審計委員會的工作首先是要求、監督，以及總體核驗審計機構工作是否厘清、查實了相關財務會計事實。第二，邏輯。依據公司財務準則、法律規則以及市場規律（常識）審視、發現審計機構工作以及相關報告中是否存在有違上述邏輯的情形存在。第三，結論。就是審計委員會基于上述事實、邏輯而得出結果，結論是客觀的、唯一的，不是情緒化的所謂“態度”。

二是，審計委員會主任如何通過委員會有效運作，化解紛爭？識是之故，化解紛爭的方式也有“望、聞、問、切”幾個層次。一、望。獨立董事須主動觀察公司經營活動全過程，力爭整體把握公司各項決策以及主要業務進展狀況，做到對公司經營心中有數。二、聞。獲取公司經營信息，包括但不限于公司自身的信息渠道，還包括外部市場反映、輿情等，一旦發現問題，立即采取第三步措施。三、問。行使獨立董事知情權，重點在于持續究問，而不是簡單提問。四、切。行使獨立董事職權，采取措施，就像蔣大興老師所做的這樣。

討論IV：萊寶高科案例有何啟示？

《董事會》：如果用一兩句話總結，這一案例對我們有怎樣的啟示？

李若山：其實，作為獨立董事，在參與上市公司董事會工作時，如何盡到勤勉盡責的義務。似乎是一項無法窮盡的課題。作為一個兼職工作，獨立董事在一個有限的工作時段中，在一個業余時間的工作范圍內，“勤勉盡責”真的是很難界定的責任。即使我們抱著滿腔熱情，按照原則性的獨立董事規則去做，在具體決策過程中，還是一件非常專業、非常復雜的工作，這需要長期磨煉與學習，而不是通過一兩個文件規定、一兩個案子處罰所能解決的。

總之，萊寶高科獨立董事蔣大興給我們所有獨立董事做了一個比較好的示范。就是獨立董事如何保持獨立，不為那些可憐的獨立董事津貼而折腰。但這個案例給我們更好的啟示是：如何做一個更加專業的、勤勉盡責的獨立董事，既要保持獨立，更要保持合理的謹慎。這是我們今后更加需要探討的課題。

劉運宏：獨立董事要深入理解《獨立董事規則》等制度，把握履職的重點、難點和關鍵點，熟悉上市公司的產業政策與盈利模式，加強各方的溝通與協調，事前充分研究和討論，既解決問題又不傷和氣，在春風化雨中盡到勤勉盡責，這將是獨立董事履職的最佳狀態。

楊為喬：首先，蔣教授的確并非財務專業人士，但作為公司董事會成員，當然有權對公司年報中的營業收入、應收賬款、存貨盤點、利潤等財務數據提出合理懷疑。

其次，公司年報須董事會審議通過。較之于董事會審計委員會成員，獨立董事也僅在審計事務流程上不具體參與審計委員會的工作，但并不意味著蔣大興就與此事無關;相反，無論是監管部門，交易所，還是投資者，都希望全體董事、包括獨立董事關注公司年報編制、審計工作。

最后，在其他獨立董事未提出異議的情況下，蔣老師有沒有提出異議的權利？蔣老師無論是否是審計委員會成員，也無論是否是財務專業人士，不需要顧及其他獨立董事是否異議，均有權根據獨立董事的獨立地位，行使其權利。

《董事會》：謝謝各位的真知灼見！希望這一案例的發生，業界有識之士的發聲，在幫助獨立董事審慎履職、上市公司良性治理、公司治理相關制度應時調整等方面能起到積極的推動作用。

“萊寶高科獨董履職風波”時間線

1月24日

蔣大興給萊寶高科審計機構發出特別關注函，涉及營業收入、應收賬款、存貨、?貨幣資金、在建工程、資產減值、其他事項七個問題，質疑萊寶高科營業收入確認的準確性、真實性與合理性。

1月25日

萊寶高科以視頻方式召開審計溝通會。

2月13日

萊寶高科審計機構從整個財務報表審計的角度，郵件回復蔣大興。

3月16日

·萊寶高科發出關于2022年度聘任審計機構及支付報酬的議案，事前征求獨立董事意見，擬續聘此前審計機構，基于對審計機構第一次回復的質疑，蔣大興向公司董秘建議，新的審計機構由獨立董事組成評審委員會，招標初選，再提交董事會和股東會確定。以保證審計機構的獨立性和勤勉盡責，但上述建議被否。蔣大興向萊寶高科董秘通過郵件、微信、電話提出，由公司承擔費用聘請會計事務所或者注冊會計師協助審閱年報，未獲同意。

·同日，萊寶高科書面回復蔣大興，注冊會計師為個體自然人，并非專業審計機構或取得會計師事務所授權，其協助審閱年報為個人行為，合規性、公信力和獨立性無法得到確認，且獨立董事聘請注冊會計師協助審閱公司年報不屬獨立董事對上市公司的法定職權范圍，公司無法予以支持。