刑法視閾下少數民族體育競技行為正當化的思考

劉格

摘 要｜我國學界對于體育競技比賽中造成的傷害或者死亡的正當化理論主要包括被害人承諾說、社會相當性說以及正當業務說等。然而通過分析不難發現，這些學說都無法全面的解釋比賽中造成的損害。以社會相當性為基礎的控制理論可以有效解決這一難題。除此之外，少數民族比賽行為的正當化范圍也是有限制 的，具體而言需要主體的適格性、目的的合法性、規則明確性以及基礎設施的齊備性，所有條件缺一不可。

關鍵詞｜體育競技；控制理論；社會相當性；正當化

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1 問題的提出

體育競技活動一般分為對抗型競技和技巧型競技，二者都有可能在比賽過 程中發生人身傷害的情況，而前者表現得最為明顯。例如，在2008 年的奧運會上，中國球員譚望嵩為了發揮自身的防守優勢，用腳攻擊倒地的比利時球員波克尼奧利的下體，致使其雙睪丸粉碎性撕脫，此事最終以譚望松的紅牌處罰而告結。刑法學界對于體育競技比賽中的傷害或者死亡關注較少，而少數民族體育競技行為的探討就更加寥寥無幾。一般而言，對于體育競技中出現的傷害情形基本上都不會追究刑事責任。究其原因，刑法理論上對于體育競技正當化的法律依據缺乏深入的討論，進而沒有為其劃定范圍，才致使無論出現何種傷害都“大事化小小事化了”。本文以少數民族體育競技中的蒙古摔跤為例就其正當化的法律依據及范圍展開分析，希冀能為該問題的研究提供幫助。

2 體育競技行為正當化的法律根據

體育競技行為的正當性依據在學界雖然尚未達成共識，但幾乎都認為該行為的性質是正當的，對此“不言自明”。然而真相并非如此，實際上我們只有在法律上對于體育競技行為正當化作出正面的回應，才可以在此基礎上與其他的傷害行為區分開來。筆者將現階段對于體育競技行為正當性的依據歸納為以下幾個方面，希望通過不同學說的比較分析找出最為合理的解釋。

各種學說及其不足

被害人承諾說

該說認為，通過被害人或者權利人的承諾、同意就可以形成阻卻違法性的 事由，體育競技就屬于該種情況。正如意大利刑法典明文規定了“權利同意” 為阻卻違法事由。該法典的 50 條規定：“經可以有效地處置權利人的同意，對權利造成侵害或者使之面臨危險的，不受處罰?！狈▏鴮W者卡 . 斯特尼教授雖然對于被害人承諾是否完全阻卻違法持保留態度，但是對于體育競技中出現的人 身傷害主張依據社會習慣，以被害人承諾理論將其責任予以消解。［1］除此之外， 部分美國刑法學者也將此理論運用在體育競技行為中，例如 Sue Titus Reid 教授就是提倡者之一。

筆者認為，被害人承諾對于體育競技中行為的正當化解釋并不全面，換言之， 這一理論很難覆蓋所有的體育競技行為。例如，參加體育競技的主體大多數是運動員，而對于運動員的界定并未區分成年人和未成年人，如此便產生出一個 新的問題，即理論界和實務界都認為體育競技中出現的傷害應該予以免責，但 刑法理論上對于承諾的主體予以了嚴格的限定（未成年人不可進行承諾），二 者出現了沖突。我國學者張明楷教授對此提出了不同的見解，認為被害人在承 諾時，并不一定具備民法意義上的行為能力，只要對于對于被承諾的事項理解 便可［2］。顯然，此種觀點意在對理論與實踐的矛盾進行化解，但是，這經不起 推敲。一方面，如果將未成年的運動員在比賽中所造成的人身傷害正當化和常 態化，那么它背離了刑法的目的——保障人權。具體而言，在競技比賽中一個 成年運動員對于未成年的造成傷害，二者的認知能力顯然是存在差異大，如果 無差別的將傷害統一正當化處理，無疑對于未成年運動員是不公平的。另一方面， 體育競技行為中的人身傷害包括致人死亡的情形，而這一點是刑法中被害人承 諾理論所不能容忍的。所以，該理論存對于體育競技行為中的傷害存在解釋上 的空白地帶，無法適用。

正當業務說及其衍生的“區別對待說”

正當業務說認為，體育競技既然是一種劇烈運動，那么設立之初就必然已經考慮到了可能的傷害，所以這些傷害無論程度如何都應該屬于正當的業務。

［3］正當業務說將理論解釋的角度從國家轉向了社會，具有一定的合理性。但是，按照此理論所述，造成傷害的主體都嚴格限定在了專業運動員之間，將其他業余體育競技參與者排除在外。為了彌補這一缺陷，日本學者西田典之認為，實施拳擊、摔跤、空手道等競技體育活動之時，無論是職業選手還是業余愛好者， 只要遵守了競技規則，即便該當于暴行罪或者傷害罪的構成要件，也可以根據日本《刑法》第 35 條的規定阻卻違法性［4］。之所以將這些行為予以正當化的理由在于，這些競技活動除了能夠增強健康并未國民提供業余娛樂生活之外， 還同時符合被害人同意這一原則。

意大利學者帕多瓦尼認為，在正當業務的語境下，應該將體育競技行為進行區別，分別討論各自的性質。他指出，體育運動是一種法律允許的活動，對于期間造成的輕傷行為，如果沒有超出《意大利民法典》第 5 條規定的范圍， 可以適用刑法典關于“權利人同意”的規定而不受處罰。但是，如果造成了肢體的殘損（或死亡）就不能再適用上述規定。這時，造成上述結果的行為必須 符合特定的條件、才是合法行為［5］。此種觀點也被學者稱之為“區別對待說”。

筆者認為區別對待說的優勢在于通過二元制的分離方式做到了對損害特殊 性的關切。具體而言，對于輕傷及其以下的傷害的法律效果通過被害人承諾理 論來予以消解；然而對于輕傷以上的社會危害性則以行為人權利正當化來予以 消除。此理論看似做到了具體問題具體分析，但卻存在致命的弱點?！皡^別對 待說”是正當業務說的特殊形式，其都是以“權利”的行使作為核心要素而構 建的理論“堡壘”，而這恰好也是癥結所在。首先，任何部門法所強調的“權利” 都是以法定形式出現的，而此理論對于傷害行為的辯護的“權利”確是一種理 論上的，抑或在是一種理想狀態下的產物，它無疑破壞了權利的基本特征—— 完整性（規范性）。其次，此種理論下，權利的內涵得到了極度的擴張，包括 輕傷、重傷、甚至是死亡等。很顯然，這是對于罪刑法定的挑戰，退一步說， 即便是相對罪刑法定的語境下，如此權利的行使也需要成文法的支持，否則便 是類推思維流露。最后，此理論的最大特色在于從不同主體的角度對于傷害做 正當化的解釋。然而這種解釋將輕傷以上的重傷害違法性的終結權交由行為人 來決定，很顯然違反了國民的自由意志，也使權利的行使秩序混亂不堪。

社會相當性說及合理風險說（被允許的危險說）

筆者之所以將社會相當性說與合理風險說放在一起討論，是因為二者都是行為無價值語境下對體育競技屬于于違法阻卻事由的探究。

社會相當性說認為，正當化義務的內容不宜肆意的擴張，而體育競技行為 是具有社會相當性的超法規阻卻事由。體育競技活動而進行的摔跤、拳擊等活動， 雖然不能說是業務，但是只要符合社會大眾的道德觀念，就應該定義為正當的［6］。社會相當性理論是以一般人為標準，判斷該行為在日常生活中是否具有通常性 的理論。但是，這種判斷屬于概括性的、多義性的、直覺的判斷，根本無法成 為明確的判斷標準。例如，在蒙古摔跤的過程中，一方將另一方抱起摔倒在地， 致使其背部重傷，此時的傷害行為是否能被社會大眾所接受？顯然，很難判定。社會相當性說無異于將體育競技中法傷害性質的判斷過程置于黑匣子之中，而 僅僅發布結論。除此之外，在一定程度上，該說還留有納入行為的反理論性等的余地。

合理風險說最早出現在《俄羅斯刑法典》中，成為其學界解釋體育競技行為正當化的理論源頭。《俄羅斯刑法典》地 41 條規定，為了達到對社會有益目的而在正當風險的情況下，對受刑法保護的利益造成損害的，不構成犯罪。日本學界將此理論稱之為“被允許的危險”，兩種學說是在利益衡量的基礎上所作出的價值選擇。換言之，社會之所以會容忍這種風險的存在，是認為如果禁止該種行為對法益的損害遠大于所保護的法益。筆者不否認該種理論具有一定的優勢，其背后的價值理念也是值得肯定的，但是當出現了體育競技過程中致人死亡的情形，該如何予以化解違法性？畢竟人的生命權要高于其他一切法益。

筆者的觀點及理由

通過以上的論述，不難發現，現存的各種學說都存在理論或者實踐中的瑕疵， 難以為當前蓬勃發展的體育競技提供智力支撐，所以應該摒棄或者重塑。筆者 提倡以社會相當性為基礎的行為控制說作為體育競技中傷害行為性質的分析工 具，進而結束“百家爭鳴”之局面。此說的內容及理由如下。

“以社會相當性為基礎的控制說”的內容

人作為高級的靈長類動物，自然避免不了侵略破壞的本性，例如，戰爭的發動、競技體育就是例證。理想狀態下，社會屬性會戰勝自然屬性，但是由于社會與人之間的鴻溝存在，對本性的妥協就成為一種必然。蒙古摔跤作為一種少數民族運動，其中也難免帶有人與人之間相互征服的色彩。社會承認并發展蒙古摔跤這種少數民族體育競技，允許參與者在既定的規則范圍內相互侵害， 這在一定程度上是順應了人類的動物本性。申言之，這種體育競技可能會造成參與者的傷害，但他卻符合整體的社會大眾觀念，同時其對于整個社會的發展也是有益的。基于此將社會相當性的理論作為蒙古摔跤阻卻違法性的理論基礎是合適的。但是問題在于上文中筆者也對于此種學說進行的剖析，發現其定義較為抽象，正是在理論上的兼容性，直接導致它在實踐中卻舉步維艱的局面。故而，必須對其進行重塑。

有學者認為，應該將體育競技中的正當行為獨立出來，成為與正當防衛、緊急避險等所并列的違法阻卻事由［7］。此種做法當然最理想的結果，但是實際上卻很難對其予以理論化。筆者認為最主要的原因在于現存的違法組卻事由目錄表中，學界達成共識的已經有正當防衛、緊急避險等法定的阻卻事由和包括被害人承諾、義務沖突等超法規阻卻事由。由此可見，違法阻卻事由的大家庭成員數量已經足夠龐大，其內部的討論至今尚未停息，例如安樂死問題，所以如果盲目地將體育競技行為獨立成為新的類型，勢必會加劇問題的復雜化。申言之，將體育競技行為獨立在實踐中是行不通的，至少目前是這樣。

承接上文中提及對于社會正當性學說的改造進而使其能夠為體育競技行為的正當化提供理論依據。也有學者認為目前單一理論無法全面解釋體育競技中的傷害行為，于是提出了“一體雙翼”理論，希冀破解目前困境。所謂“一體雙翼”也就是說，以被容許的危險理論為核心，以正當業務行為和被害人同意理論為兩翼共同合理地構建競技傷害行為的合法化根據［8］。此種理論似乎符合了我國學術界一貫的理論疊加現象，事實上對于問題本身的解決并沒有太大的作用，因為容許危險理論、正當業務說以及被害人同意說之間時存在重合，將三種理論雜糅到一起，只會使原本的理論變得更加混亂不堪。

筆者認為將行為控制理論嵌入社會相當性中將會使概念明確化，結束各種學說分庭抗禮之局面。控制要件理論最早是由美國著名刑法學家道格拉斯·胡塞克（Douglas Husak）所提，其指出，該理論應該被視為描述和評價的綜合體， 判斷行為人是否具有違法性，在很大程度上是控制力的考量。控制要件應該成為行為要件的替代品，它能夠將刑法和道德哲學融合在一起［9］。換言之，行為人如果對于某種事態缺乏控制，如果我們期待他或者她阻止這種事態的發生就缺乏合理性。

贊成的理由

社會相當性作為一種宏觀層面上對于違法性的把握，涵蓋內容較為廣泛， 這一特征使得其作為原則性的理論適用，但在具體問題判斷上通常顯得力不從心。這也是將其與控制理論結合在一起判斷的根本原因。具體而言，社會相當性本質上是法律和道德對于人們行為的綜合評價指標，這種指標具有普適性的特征，能夠最大程度反映民意，且自身帶有民族文化的標簽。例如，對于為保護國家財產與搶劫犯搏斗的見義勇為之舉，雖然造成他人的死亡，但社會相當性可以容許此種行為的發生，阻卻違法性。但是對于具有民族特色的體育競技單獨依靠社會相當性理論卻難以判斷違法性，究其原因在于社會相當性的形成是整個國家文化、倫理以及道德等的折射，而文中所談及的蒙古摔跤僅僅是民間體育運動，其背后蘊含的理念或者文化很難在整個社會達成共識?；诖?， 需要另一種理論來對這種判斷機制予以限縮，為其所用。

既然是討論違法性的判斷，對于客觀的行為的討論在所難免。筆者之所以選取了控制要件來代替行為要件，關鍵在于該要件背后的核心旨意：任何人對那些他或她不能阻止發生或者獲取的事態不應負責任。其為判斷具體行為的正當化提供了清晰的邏輯思路。第一，判斷行為人是否能夠控制事態。很顯然這屬于禁言事實的問題。例如，在蒙古摔跤中，對于膝蓋以下的違規接觸屬于可控制的。第二，無論行為人是否能夠控制某一事態，存在“度”的問題。由于決定一個人是否能夠控制一種事態，存在一個“度”的區別規范性問題，所以在判斷行為正當化時，必須判斷行為人對某個事態究竟有多少控制。

3 體育競技行為正當化范圍的限定

刑法中的正當化是指行為客觀上造成了他人的損害，但是不具有法益的侵害性，符合法律秩序的精神，所以不構成犯罪。本文中體育競技行為的正當化顧名思義，特指在體育競技過程中，雖然造成他人的傷害，但阻卻違法性，因此是正當的。筆者認為在同時具備以下條件時，體育競技行為正當的。

體育競技比賽目的具有合法性

體育競技作為一種比賽，其目的必須是合法的。換言之，體育競技比賽目的之合法性是正當化化的前提。以本文中的蒙古摔跤為例，雖然其看似規則簡單（通常有一名德高望重的老者主持，不限時間，不分體重，膝蓋以上的任何部位著地即為失?。?，但是其卻歷史悠久，且得到了國家的許可。2003 ?年，國家體育總局把搏克運動與中國式摔跤融為一體，正式納入全國摔跤錦標賽中。當然，如果未經允許，或者不遵守既存的比賽規則，私人之間進行摔跤致人重傷或者死亡，無疑是不具有正當性的。

可能有學者認為，體育競技作為一種比賽，那就必須是經過國家或者有關 體育組織所確認的比賽項目，且比賽必須是由體育機構或者正式組織的比賽［10］。筆者認為此種觀點過于極端，其將比賽的目的予以了限縮解釋，設置了諸多門檻， 將會阻礙該項體育運動的發展。筆者認為比賽目合法性中的“法”應該是廣義 的法，包括少數民族的風俗，習慣。

作為少數民族特有的體育競技項目，蒙古摔跤已有近兩千年的歷史，西漢初期開始盛行，元代廣泛開展，至清代得到空前發展。由此可見，其發展是伴隨著少數民族的歷史而向前推進的，它不同于全國性或者全世界性的體育競技項目有著同樣的比賽準則。例如，足球比賽的規則 FDC（國際足聯紀律準則），基本上在全世界通用，并且有國際性的管理組織 FIFA（國際足聯），而蒙古摔跤是一種地方性的特色比賽，所以相對管理松散。但是，這并不意味著其合法性缺失，相反，由于其傳統性的特征使其合法性更加凸顯。具體而言，只要蒙古摔跤的比賽符合既定的傳統比賽習慣，能夠被社會觀念和倫理所接受，那么他就具有目的的合法性。例如按蒙古族傳統要求，參賽選手上身穿牛皮或帆布制成的" 卓得戈"（緊身半袖坎肩），裸臂蓋背，“卓得戈”邊沿鑲有銅釘或銀釘，這種服飾可能和其他的摔跤比賽有所不同，但作為一種少數民族文化，法律應當予以尊重和認可。事實也證明了，正是這些少數民族的特有文化傳統才鑄就了中華文化的博大精深。當然，這里有一點需要予以指明：文中提及蒙古摔跤為社會倫理所接受或

者社會大眾所接受，其也是相對而言的。畢竟我國是一個多民族共融的大家庭， 文化的差異性決定很難做到一種文化傳統能被各民族都理解或者是接受，所以， 筆者認為，只要蒙古摔跤這種體育競技能被本民族和國家層面予以接受，那么此種行為就是正當的。

體育競技比賽主體的適格性

既然摔跤也是體育競技比賽的一種，主體與參與者自然也是必不可少的。

一般而言，體育競技主體是運動員。為了提高節目的觀賞性，運動員在比賽過 程中會面臨著受傷或者死亡的危險，所以如果讓摔跤手承受刑事責任則會影響 這一民間賽事的發展。有學者認為裁判不參加比賽，所以不應該成為體育競技 的主體。換言之，裁判的適格性無關緊要。筆者對于此種觀點不敢茍同。一方面， 體育競技比賽的進行需要裁判來主持，這一點對于都是成年人的選手來說意義 可能較小，但是對于有未成年人參與的比賽項目，裁判的作用就極為關鍵。因為， 未成年人對于比賽規則的理解有時存在偏差，需要現場的裁判在比賽過程中說 明，蒙古摔跤便是例子。另一方面，對于具有民族特色的民間體育項目，裁判 的適格性直接影響比賽的各個環節。由于克（蒙古摔跤的另一稱呼）的民族特 色性，比賽規則并不系統和全面，此時諳熟比賽習慣的主持人就變得特別重要。

比賽參與者是否都是職業運動員，理論上的爭議從未停息。有學者認為職業運動員掌握專業的技巧，可以恰到好處的把握力度，所以其行為可以正當化， 然而對于業余參與者未置可否［11］。筆者認為，對于類似于蒙古摔跤的民間體育競技比賽選手可以是業余的。首先，搏克本身屬于民間的體育競技比賽，其之所以被列為國家非物質文化保護遺產，也正是基于該民族特色。國家體育總局之所以將其納入全國摔跤比賽中，目的是提高其知名度，而非對其進行改造。其次，業余體育活動時被社會觀念所容忍的，應當阻卻犯罪［12］。搏克作為蒙古族特有的比賽項目它不同于傳統的職業比賽。傳統的職業體育競技更加注重利益，相較之而言，博克這種民間體育項目更加能夠凸顯體育的精神（以強生健體和娛樂為主要目的），既然前者能夠為社會相當性所容忍，后者的正當化更應該得到承認。最后，按照洪福增教授的觀點，如果單純因為職業與否就將合法性做同等劃分，則與國人的生活理念不相吻合。非職業的體育競技包括傳統比賽的主體非職業化和民間特有的體育競技，二者都是長期以來人們生活方式的展現，不能因為法律規定之有無，就直接作出非職業體育競技不合法的荒謬判斷。

體育競技比賽規則的明確性

無論是何種比賽，都離不開明確的規則，否則既不利于參賽者勝負的判定，也會使得觀賞性大打折扣。任何正常的比賽規則都試圖將所有可能發生的情形都規定進去以求定紛止爭，盡最大可能保護參與者的身體健康和生命安全。博克是古老的比賽項目，所以其習慣也早已經被固定下來。具體而言，當裁判員發令后，參加者可以施展撲、拉、甩、絆等技巧以制勝。但是比賽嚴禁抱腿， 不得搞危險動作，除腳掌外，其他膝蓋以上的任何部位著地即為失敗。與其他民族式摔跤不同的是，搏克比賽不受年齡和體重的限制，也無時間限制。至于這里的危險動作認定一般是由長者討論決定。

當然即使違反比賽規制的行為無法使行為得以正當化，但并非都是犯罪行為。因為違法社會相當性的違規行為并不一定都是由刑法調整的，還要結合其社會危害性進行綜合判斷。

體育競技比賽基礎設施的齊備性

搏克既然屬于一種體育競技，就應該在基礎設施具備的情況下，方可進行比賽。當然，一般情況下傳統的體育競技場地只要符合比賽要求即可，不需要其他的限制。然而，搏克，作為草原文化的象征，一般是在草原上舉行。在比賽設施或者場地不符合蒙古摔跤的要求時，其造成的損害就不具有社會相當性。申言之，基礎設施不具備的情形下所造成的傷亡是不具有阻卻違法性的。所以， 比賽的場地對于判斷搏克比賽的正當性有一定的影響。

4 余論

蒙古摔跤作為我國現存為數不多的民間體育競技比賽，如何在法律上保障其得以發揚和繼承是一個重要的問題。然而此問題的關鍵就在于如何合理且合法的規范此種比賽行為，進而使得行為的正當化范圍得以恰當圈定？筆者雖然對于該項運動的合法性依據以及正當化的范圍做了討論，但是對于可能出現的重傷或者死亡在刑法上應如何評價尚未作全面分析。

參考文獻

［1］［法］卡·斯特法尼．法國刑法總論精義［M］．羅結珍，譯．北京：中國政法大學出版社，1998．

［2］張明楷．外國刑法綱要［M］．北京：清華大學出版社，2010．

［3］馬克昌．犯罪通論［M］．武漢：武漢大學出版社，1999：821．

［4］西田典之．日本刑法總論［M］．王昭武、劉明祥，譯．北京：法律出版社，2013：169．

［5］［意］杜里奧·帕多瓦尼．意大利刑法學刑法學原理［M］．王昭武、陳忠林，譯．北京：法律出版社，1998：159．

［6］［日］大谷實．刑法總論［M］．黎宏，譯．北京：法律出版社，2003： 193．

［7］黃京平，陳鵬展．競技行為正當化研究［J］．中國刑事法雜志，2004（6）：27-36．

［8］林亞剛，趙慧．競技體育中傷害行為的刑法評價［J］．政治與法律， 2005（2）：88-93．

［9］孫國祥．刑法基本問題［M］．北京：法律出版社，2007：200．

［10］王政勛．正當行為論［M］．北京：法律出版社，2000：352．

［11］張明楷．刑法學（上）［M］．北京：法律出版社，2012：216．

［12］［日］野村稔．刑法總論［M］．全理其、何力，譯．北京：法律出版 社，2001：262．

Thinking on the Justification of Ethnic Minority Sports Competitive Behavior from the Perspective of Criminal Law

—Take Mongolian Wrestling as an Example

Liu Ge

Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan

Abstract： Chinese academic circles for the injury or death caused in athletic games of the justification theory mainly includes the victim commitment theory， social equivalence theory and legitimate business theory， and so on. However， through analysis， it is easy to find that none of these theories can fully explain the damage caused by games. The control theory based on social equivalence can effectively solve this problem. In addition， the scope of the justification of ethnic minority competition behavior is also limited. Specifically， it needs the qualification of the subject， the legitimacy of the purpose， the clarity of the rules and the completeness of the infrastructure. All conditions are indispensable.

Key words： Sports competition; Control theory; Social equivalence; Justification