左夢雪

（西安交通大學 法學院，西安 710049）

一、問題的提出

對外國投資者財產的征收，經常被認為是東道國對外資財產侵害最嚴重的一種行為，征收補償曾是國際投資領域南北矛盾①的最大問題。事實上，“在國際法領域，除了使用武力，沒有哪個主題像征收補償標準這樣，能夠引起如此多的爭論和強烈的感覺?！盵1]對外資征收補償標準的分歧，反映了東道國行使征收權與投資者母國保護海外投資的沖突，是東道國行政機關具體適用征收權效果與投資者私人財產權益之間的博弈過程，受不同國家財產權保護法制和法理的制約。

外資征收補償標準在國際法領域經歷了赫爾規則（Hull Rule）、卡爾沃主義（Calvo Doctrine）、適當補償原則（Appropriate Compensation）的理論爭鳴與實踐博弈[2]，盡管《聯合國憲章》對適當補償原則予以確認②，卡爾沃主義在新世紀有回潮態勢[3]，但20世紀90年代大量簽訂的雙邊投資協定（Bilateral Investment Treaty，簡稱BIT），尤其是發達國家與發展中國家之間簽訂的BIT，幾乎都有“充分”“全部”的補償要求[4]，這也是學者們認定，赫爾規則成為國際投資領域征收補償標準主導規則的主要證據來源[5]。赫爾規則由美國提出，指東道國在征收外國投資者財產時，應當以充分（adequate）、有效（effective）、及時（prompt）的補償標準對外國投資者予以補償。赫爾規則的構成要素是支付款額、支付效果和支付時間缺一不可，核心關注點在補償款額，最終目的是等同于征收未發生的效果，體現了全部賠償（Full Compensation）理念的本質要求[2]。

中國目前簽訂的BIT共134個，絕大多數只規定給予補償，并未說明給予何種補償，只有個別BIT明確要求給予公平或合理的補償③。國內法層面，2019年3月通過《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》），第20條是對征收補償標準的規定：及時給予公平、合理的補償，這是中國首次對外資征收補償標準予以法律確認。公平合理的征收補償標準是對適當補償原則的升華、也是對赫爾規則和卡爾沃主義的再平衡，本質上反映了公正補償的理念。

表面來看，征收補償標準是一個技術問題，包括確定補償范圍、計算補償款額等；但本質上，不同征收補償標準所反映出的不同補償理念，源于各國財產權保護法制和法理的不同，受到公權分權與合作、私人產權分配制度的約束，限于國家發展模式和發展道路的要求，其重要性不言而喻。本文接下來的第二部分從法律嵌入性視角切入，研究外資征收補償標準制度，第三部分通過觀察中國公平合理征收補償標準的發展歷程，同時在第四部分與赫爾規則比較發現：中國公平合理之征收補償標準的形成深深地扎根于傳統法律思想史中，發源于歷代政治法律制度價值里，形成于當代中國政治經濟發展的現實需求下。并在第四部分提出，公平合理的征收補償標準體現出公正補償理念的實質，具有“非赫爾性”的特征。公正補償理念脫胎于融合后的追求公平正義的東西方法律思想，適應當前全球國際投資的發展階段和國家間以及國內法關于法律制度與經濟制度發展的具體要求，也符合以往國際仲裁的實踐。中國作為一個發展中大國，通過公平合理的征收補償標準的法律規范，塑造了符合國際投資趨勢的良好國際形象，同時也向提高制度性話語權的實踐邁進了一步。

二、外資征收補償標準的法律嵌入性

嵌入性（Embeddedness）④概念最早產生于經濟學研究，是新經濟社會學的核心議題之一，后被應用于不同社會領域，成為一種研究視角。嵌入性理論的本質是某一社會現象與社會之間的關系[6]，如果說經濟嵌入性是將經濟活動嵌入到社會中觀察、思考和研究，那么法律嵌入性就是將法律現象嵌入到社會中考察、分析和探究[7]。廣義的法律嵌入性指法律與社會的關系，既包括微觀層面的關系嵌入性（法律規范），也包括中觀層面的結構嵌入性（法律思想），還包括宏觀層面決定法律之所以如此規范的文化嵌入性、政治嵌入性、制度嵌入性等內容[8]。

對外資征收補償標準而言，從結果看，重點在補償款額；但探究其原因可以發現，決定補償款額的多少，取決于對待國家征收權力與投資者私人財產權益沖突之平衡的態度，主要涉及國家規制權、國家行政管理的目標和效果、國家對投資者私人財產權益保護的范圍和程度等問題。上述每一個問題均受宏觀層面文化傳統、經濟發展所處階段和政治制度的約束，從而影響著中觀層面法律思想和理念追求的價值，進而決定了微觀層面法律規范的具體表達。

外資征收補償首先是東道國從國家治理的角度出發，國家治理結構制約著外資征收補償標準的制定和執行機關，在聯邦制國家，州一級議會有權制定本州的征收補償標準。通常情況下，國家會追求效率與公平的法治理念之平衡，外資征收補償在追求效率時傾向于強調支付的時間性和可匯兌性，在追求公平時傾向于強調補償結果的公正性，這種不同的傾向決定著外資征收補償標準的法律語義的不同表達。當國家的經濟發展平穩，需要鼓勵經濟體競爭，鼓勵企業各盡其能，尤其要發揮外國投資企業的優勢時，國家會制定相對苛刻的征收補償標準，意在保護外國投資者在本國的地位。

其次，從投資者私人財產權益受法律保護的角度而言，不同法律文化傳統對私人財產權保護的法制和法理差異較大。工業革命和現代經濟制度發展較早的西方法律文化，著重強調保護私人財產權；而以“家文化”為主導、農耕文明歷史悠久的東方文化，則對私人財產權的保護并不走極端。兩者對私人財產權的保護程度和保護范圍不同，因此對征收投資者私人財產所給予的補償制度自然不同。除了法律理念，在現實層面，投資者私人財產在東道國經濟體量所占的比重以及對東道國可持續發展所做的貢獻，也影響著不同國家征收補償標準的法律規范。同樣地，在國際社會，上述因素都影響著國家在條約談判桌上的溢價能力，決定著條款的具體表達形式。

綜上所述，外資征收補償的標準不論從國家治理角度而言，還是從保護投資者私人財產權益的角度審視，都受制于一個國家或社會的文化傳統和法律思想，同時也為其經濟基礎和政治制度服務，不論其法律規范的表達如何，實際上都深深地嵌入在國家和社會中。

三、中國外資征收補償標準法律規范的形成歷程

中國外資征收補償標準產生于外資征收補償實踐，受外部驅動力助推，同時，形成中的外資征收補償制度也借鑒了國內法對內資征收補償的標準和BIT對外資征收補償的承諾。此外，通過對BIT相關內容的不斷修正以及對外資征收補償實踐的不斷探索，最終形成體現公正理念的公平合理的外資征收補償標準。

（一）從無到有的外資征收補償：外部驅動

中國外資征收補償可以說是“舶來品”。西方國家工業革命后，發展到資本相對過剩、向外擴張時，清朝正處于“閉關鎖國”中，國內沒有外國投資，也無需考慮外資征收。自《南京條約》開放通商口岸，外資開始進入中國[9]。隨著國內民族主義思潮的發展，對外資經濟的負面評價逐漸增強，南京國民政府出臺了對外資經濟的產業限制政策，但這些政策只是短暫地遏制了外資企業對華貿易，反而由貨物輸出轉向資本輸出，外國企業在華投資興盛起來[10]。新民主主義革命時期，國內利用外資興辦了相當數量的工廠，但目的是保障軍需和民用物資、發展經濟、改善邊區落后的管理方法和生產技術，并無外資征收的現實需求[11]。

新中國成立后，社會主義建設時期真正有了征收外資的現實需求。在社會主義公有制經濟制度下，征收帝國主義在華資產是肅清帝國主義在華特權的重要組成部分。國家急需征收包括外國投資者財產在內的私人財產，將所有生產資料收歸國有，發展社會主義國有經濟。但當時對外資征收并沒有相應補償，也沒有法律規定。直到20世紀70年代才對大部分外資征收實行“一攬子補償協議”[12]⑤?？梢姡袊F代的外資征收補償始于社會主義建設時期，成長周期較短，在中國歷史中經歷了從無到有的發展過程。

（二）先實踐后規范的外資征收補償：內外協調

中國自社會主義建設時期開始，外資征收就大量存在，但沒有專門法律規定外資征收補償。最早規定外資征收補償的法律是1986年《中華人民共和國外資企業法》（簡稱《外資企業法》），第5條規定對外資征收“給予相應的補償”⑥。但何謂相應，法律法規、司法解釋均沒有進一步的規范。依照對外資征收實行國民待遇原則，外資征收補償參照國內憲法、物權法、行政法等法律對本國公民私有財產征收補償的規定，符合外資征收補償的法律規范。

現行憲法到2004年修正后，規定國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定征收土地，但對補償標準沒有規定。2007年物權法第42條，分別以集體土地，單位、個人的房屋及其他不動產，個人住宅為征收對象，規定了三種不同的補償類型，即針對不同的征收對象給予不同類型的補償費用，但不屬于對征收補償標準的規定。行政法規范征收補償對象，只包括土地和房屋。關于土地的征收補償，到2019年8月修正的《土地管理法》，有了法定的征收補償標準——公平、合理，且公平合理的補償意指能夠保障被征地農民原有生活水平不降低，同時被征地農民長遠生計有保障?！锻恋毓芾矸ā返?5條還明確，外商投資企業使用土地也適用同樣的規定，除非其他法律另有規定。關于房屋的征收補償，并沒有明確的法律規定，現以2011 年生效的《國有土地上房屋征收與補償條例》為主要依據，其第2條確定的補償標準是公平補償?！锻馍掏顿Y法》第20條明確，對外資征收應當依照法定程序及時給予公平、合理的補償，這是中國首次對外資征收補償標準予以法律確認。

綜上，外資征收實踐自社會主義建設時期開始，但第一部涉及外資征收的法律于1986年通過，外資征收補償標準于2019年予以法律確認。可以說，中國對外資征收補償標準的法律制定晚于外資征收補償支付的實踐，即中國外資征收補償標準是從外資征收實踐的總結中而來。

（三）嵌入BIT條款的外資征收補償標準：內部修正

如前，中國外資征收補償標準是從外資征收實踐的總結中發展而來，就外資征收實踐的法律淵源而言，BIT是其主要依據。從中國-瑞典BIT（1982）到中國-土耳其BIT（2015），征收條款是每一個BIT的必備條款，征收補償又是征收條款的必要內容。其中中國-科威特BIT（1985）規定公平合理的補償，中國-烏拉圭BIT（1993）規定公平的補償，中國-北馬其頓BIT（1997）規定合理的補償，中國-塞浦路斯BIT（2001）規定公平的補償，其余絕大多數BIT未明確約定給予何種補償標準。另外多數BIT中還規定，補償支付不應不適當地延遲，或不應無故遲延，這些內容實質上是對補償標準的細化。

《外商投資法》是規范外商投資行為的第一部專門法律，在外資征收補償標準方面，規定應當按照法律程序，及時給予公平、合理的補償。我們將這一標準稱之為：公平合理的征收補償標準。該標準體現了“非赫爾性”特征，亦不同于卡爾沃主義和適當補償原則，公平合理的征收補償標準體現了公正補償的理念。該標準的形成，除了受國內法律的影響，可以說與中外BIT緊密呼應，是對中外BIT征收補償標準的統一和升華。

四、中國外資征收補償標準的“非赫爾性”特征

公平合理的征收補償標準是在東西方法律思想融合的基礎上產生的，既維護東道國的規制權，又保護投資者母國保護外國投資者的權益，并非單一地偏向吸引外資或對外投資。由此表明公平合理的征收補償標準符合全球國際投資的發展階段，符合當前的國際實踐。公平合理的征收補償標準體現出公正補償的價值理念，既反對私人財產至上的絕對權，也反對個人利益次于社會公共利益的比較，而是以追求東道國公共利益與投資者私人財產權益的平衡為目標，以個人和社會的和諧發展為宗旨。

（一）適應當前發展階段

中國外資征收補償從無到有，最終形成公平合理之征收補償標準的法律規范，符合中國當前所處的發展階段，也符合全球經濟發展的要求。外資征收補償制度只有在國內與國際之間實現平衡、在吸引外資與實現國家規制權之間達到均衡、在傳統法律思想與外來法律思想適當交融中，才能保持其正當性與生命力。與赫爾規則相比，公平合理的征收補償標準既適應國內法對征收補償的實際，也符合國際法對征收補償的要求，為國民待遇原則的適用提供便利，有助于實現東道國公共利益與外國投資者私人財產權益之間的平衡。

1. 吸引外資和對外投資的共同發展

19世紀30年代，赫爾規則產生的現實需求，是美國政府保護海外投資者的財產利益。當時美國是對外投資大國，投資者對美國經濟貢獻卓著[13]⑦，保護海外投資者相當于保護國民經濟。赫爾規則承載了特定的歷史使命，面對大量殖民地獨立，必須盡力避免出現不利于美國海外投資者的多米諾骨牌效應。美國憲法對征收補償的標準是給予公正（just）補償，赫爾規則使用“充分”（adequate）一詞⑧，體現出美國的不同態度：在對外立法和條約談判中，站在投資者母國立場，傾向于給投資者較高的保護標準；而在國內立法中，適用更為中立的公正補償標準。美國對國內、國際采用兩種態度的情形，直到根據NAFTA美國被訴為“被告”后才有所改善，開始站在資本輸入國的角度思考[14]。這也表明，赫爾規則已經不再完全契合美國經濟的發展階段。

當前經濟全球化不斷深入，各國紛紛加入全球價值鏈中，除經濟實力弱的最不發達國家以外，很難有國家是單一的內向型或外向型經濟國，即便有，其最終目標也是雙向發展。公平合理的征收補償標準對資本輸入國和資本輸出國平等相待，沒有側重于保護投資者或東道國一方，而是強調公平合理，既要保護投資者私人財產權益，也要實現東道國公共利益，達到兩者的平衡。

2. 保護投資者權益和東道國規制權的均衡發展

赫爾規則的提出，是美國與墨西哥博弈的結果。事實上，自1927 年墨西哥政府農業改革、征收土地開始，美墨談判數十年仍未達成任何協議。美國堅持遵循所謂的國際法原則：要求給付充分、有效、及時的補償，墨西哥政府堅決否定這是一項已被接受的普遍國際法原則。然而，墨西哥基于美國大量資本輸入對其經濟發展的巨大推動作用，最終于1938年成立聯合委員會，解決十年來的農業索償要求⑨。至此，西方學者并不區分國內法規定的“公正補償”與國際法采用的“充分補償”，也不在意國內法規則與國際法規則的優先性，在征收補償問題上只注重闡釋“充分、有效、及時”的征收補償標準，將其視為國際投資領域征收補償的國際法標準，擴散其適用范圍⑩。由此，赫爾規則的形成是東道國規制權向投資者私人財產權益的妥協，嵌入了吸引外資政策優先的歷史特征。

公平合理的征收補償標準在形成初期，是為了吸引外商投資，給外國投資者一劑“安心針”，同時考慮到當時國內缺乏對外資征收補償的法律規定，中國開始簽訂BIT。早期中國BIT只規定給予補償，未明確給予何種補償；后來簽訂的BIT關于征收補償標準，有“公平合理的補償”“合理、有效和非歧視的補償”“適當和有效的補償”“公平和公正的補償”等不同表達方式?。之所以如此，一方面，中國需要開放市場，建立良好的外商投資環境，給予投資者高標準的征收補償；另一方面，在尚未有充分的法理論證和大量的法律實踐發生前，很難制定相對具體的征收補償標準，宏觀的公平、公正的法律表達，不失為兩難境地下的折中選擇，既能有效保護投資者權益，又給東道國規制權留下充分的空間。

3. 傳統東方法律思想和西方法律思想的融合

就產生赫爾規則的美國而言，從獨立戰爭到南北戰爭，在反對高壓、反對殖民、反對奴役中走向勝利，追求獨立和自由始終是美國全社會所追求的最高價值利益。到18世紀，美國法院在提到財產問題時，經常使用布萊克斯通（William Blackstone）論述的“獨有和專斷的支配權”[15]。到19世紀末，美國財產法理念中的個人主義達到巔峰，甚至達到濫用的危險境地[16]，認為私有財產權是個體的自然權利，先于社會或國家創立就已經擁有，這種權利當然地對抗上帝、國家和社會[17]。赫爾規則的內在邏輯是：只有征收達到全部賠償的程度，其效果才等同于未發生征收行為，才是對私人財產權的完全保護，也是對個人權利的尊重[18]。

傳統東方法律思想史追本溯源，實際是先秦法律思想，后來歷代發展都以此為基礎，逐步融合為儒家文化的反映[19]。在“家文化”的影響下，國家和法律先于財產而存在，法律的作用是賦予土地、財產等利益，而非保護既有權利。近現代法律思想史從清末開始，在傳統法律思想的基礎上加入了外來因素，包括西方法律思想、日本和蘇聯等國家的法律思想的影響。對此，有學者認為中國法律思想反映出典型的混合型法律文化傳統[20]。公平合理的征收補償標準正是在這種混合型法律文化傳統中形成，它體現的并非是單純的傳統東方法律思想史，也不像赫爾規則反映美國政府保護海外投資者財產利益的現實需求，而是反映了所有文明國家法律所追求的共同的、一般的法律價值理念。

（二）符合國際仲裁庭的實踐

由于赫爾規則的擴散，多數BIT規定了征收應當給予充分、有效、及時的征收補償標準，對應的評估征收補償款額的方法是“公平市場價值”。世界銀行《關于外國直接投資待遇指南》（World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment，以下簡稱《指南》）定義的公平市場價值為“在買方充分考慮到投資的性質，尤其是包括投資的存續時間、有形資產的比重和其他相關因素的情況下，愿意支付給賣方的總額”。公平市場價值受到美歐等發達市場經濟國家的推崇，但該方法基于假定交易，只有存在假定交易時，才可能在交易中產生雙方都能夠接受的，反映投資公平市場價值的價格。而國際投資往往具有特定性甚至唯一性，尤其是發展中國家的大型基礎設施建設或特許經營能源投資，很難找到“類似市場”，使得公平市場價值的評估方法具有不確定性。另外，公平市場價值未考慮到投資在被征收后可能出現的增值或資產減損，不利于對征收財產的正確估值[21]。

越來越多的仲裁庭認識到公平市場價值的僵化，在補償款額的計算中采用實際-利潤損失的方法，該方法既堅持市場價值理念，又考慮到非市場或市場不完善，更具靈活性，且符合國家間和各國國內市場發達程度不均衡的現狀。以Biwater Gauff 訴坦桑尼亞案為例，被征收企業管理不善，從未產生過利潤，賬面價值為負，原告請求按已投資金額補償，但仲裁庭認為，東道國政府的行為并沒有導致原告的實際損失，因此駁回了原告的補償請求?。在“國際海運代理公司訴幾內亞案”中，仲裁庭最終確定利潤損失補償期為10年，而不是合同約定的30年履行期，其理由是合同包含早期終止條款?。對此，有學者認為，理論上，企業經營的未來利潤計算期限并非整個企業生命周期，而是到公司達到穩定增長率[22]。

《外商投資法》公平合理的征收補償標準并未明確規定對征收補償款額的計算方法，但從其發展淵源來看，追溯到中國同其他國家簽訂的BIT中，至少能清楚地確定其與赫爾規則的公平市場價值的估值方法不能等同。公平合理的征收補償標準非常強調，綜合運用基于市場、資產和收入的定價方法，考慮不同的資本類別、企業經營狀況和征收的起因與效果綜合評估。這符合當前多數仲裁庭努力追求的個案公平與實質公正，符合國際仲裁庭的實踐。

（三）遵循現代科學的財產所有權觀

近代財產所有權理論過分強調個人財產的絕對權，產生于中世紀國家和教會過分強調個人社會義務的背景下。從格老秀斯（Hugo Grotius）的基于占有行為而享有排他性財產權的自然財產權理論，到洛克（John Locke）的基于勞動建立自己財產的排他性財產權的勞動價值財產理論，都是近代個人財產絕對權的體現。這種功利主義財產權理論在征收補償標準問題上表現為，以公平市場價格作為征收補償款額的計算方法，但這既不代表財產所有者的意愿，也沒有反映財產所有者的心理成本[23]。

但是財產所有權制度并非直線的，也非靜態的，現代財產所有權不再認為自然和社會的關系是一元的，逐漸認識到其多元性?，F代科學的財產所有權觀同時強調財產的個人性因素和社會性因素，更加注重個人利益和社會公共利益的平衡，這也是現代財產所有權觀的發展趨勢[24]。從法國的人權宣言到最早禁止權利濫用，表明社會性的財產制度在法國法律中得以確認。后來產生于德國的情勢變更理論也是財產所有權觀念變遷的體現，表明財產所有權者承擔的社會性要素逐漸大于其個人權利。財產所有權觀念的變遷走向個人利益與社會公共利益的平衡，從追求法律的權利價值轉向人類的發展價值。

綜上，公平合理的征收補償標準既符合現代科學的財產所有權觀，亦符合中國傳統的財產權保護法制和法理，更關注整體利益和社會關系。最終所追求的目標是實現個人與社會的和諧發展，實現個人利益與社會公共利益的平衡。

（四）體現公正補償的價值理念

公平是法律制度的基本價值之一，《說文解字》對公的解釋是“平分也”，對平的解釋是“語平而舒”，因此公平的核心在平。除通常意義的公平外?，在外資征收補償制度中，更加關注東道國公共利益與投資者私人財產權益保護之間的平衡，這種公益與私益的平衡問題也是征收補償的根本問題[25]。體現公正補償價值理念的公平合理的征收補償標準，既克服了適當補償原則對投資者權益造成的不確定性傷害，又制止了赫爾規則對東道國征收權的過度侵害，同時也避免了卡爾沃主義對東道國征收權的堅決保護。

如果說公平是主體之間的平等、主體利益的平衡，那么合理就是時空的和諧，征收補償應當考慮不同行業領域的特殊性、不同國家的經濟發達程度以及具體政策、不同企業所處的經營階段，甚至是不同投資者的管理能力等，綜合考量確定最恰當的補償方案。一方面考慮東道國實行社會和經濟改革的需要以及其經濟發展水平和財政支付能力；另一方面，也要考慮外國投資者的合法權益遭受損失的各種情況，做到具體問題具體分析，實現個案公平合理的處理。

公平合理的征收補償標準綜合反映了中國國內法對外資征收補償的實質要求是公正的補償理念。中國傳統的正義觀念立足于儒家人性本善而互助的思想基礎，在人性情感和道德適宜中逐漸發展，最終在“家文化”的制度安排下運行。公正可以說是法律規范和法律思想所追求的最高價值，也可以說是法律人所踐行的最樸素的理想目標。體現公正補償理念的公平合理的外資征收補償標準既符合中國自古以來的正義觀，也符合中國國內法律的價值追求，同時也是從幾十年來BIT實踐和外商投資實踐總結而來，是符合中國國情和當代法律環境的最佳選擇。

五、結論

從赫爾規則產生之初，到其向國際社會的擴散，都反映出赫爾規則的目的是以犧牲東道國規制權而優先保護投資者私人財產權益為代價。而《外商投資法》公平合理的征收補償標準起始于中國一對一談判簽訂的BIT、形成于國內法的制定、實踐于國際仲裁庭的裁決、完善于國內法的修改，是平衡東道國公共利益和投資者私人財產權益的結果。公平合理的補償標準并非另辟蹊徑的獨特標準，因為單純受赫爾規則、卡爾沃主義和適當補償原則指導的征收補償都存在著相反的國際實踐，這些補償標準都不屬于規范的國際標準。公平合理的補償標準是對所謂的國際投資領域征收補償標準主導規則的修正，是“非赫爾性”的體現，它既融合了東西方法律思想，又結合了國際仲裁實踐，是中國融入全球化以后形成的規則，可以說，這是符合當前國際投資的有效規則，并非單純的中國規則。

赫爾規則之所以在國際上備受關注，是因為赫爾規則的溢出效應極強。首先美國在相當長時期內是世界上的投資大國，美國簽訂的47 個BIT 中，無一例外地規定了赫爾規則的補償標準，美國以投資大國的身份，將自身征收補償標準輸入到投資東道國。其次，多數“親美”國家?也在BIT中規定了赫爾規則的補償標準，又擴大了赫爾規則的應用范圍。另外，赫爾規則提出后，盡管美國法學界對此沒有達成共識，但法學理論學者開始重點論述赫爾規則補償標準本身，而不再關注赫爾規則提出的現實基礎和理論基礎。相比較而言，中國對征收補償的標準從實踐總結而來，規定在國內法中，目的是將征收補償標準國內化，實現國際與國內的統一，使得外商投資保存量、促增量，實現促進投資以及投資便利化的國家發展目標。

誠然，在公平合理的補償標準下，仲裁庭有相當空間的自由裁量權，即便是實踐經驗最為豐富的美國也無法清晰判斷所謂“公平”的含義和內容以及究竟何時應作出補償[26]。征收補償標準最終仍需落在投資補償款額的計算方法上，也就是上文所提到的公平市場價值的估值方法、實際-利潤損失的計算方法等，對此，《外商投資法》尚無準確的規定，因此對征收補償款額的計算方法的詳細規定應該成為下一步要解決的問題。

注 釋：

①南北矛盾源于冷戰時期，以美國為首，包括歐洲、加拿大、澳大利亞、新西蘭等發達國家和地區在內的國家聯盟系北方陣營，以蘇聯為首，包括部分亞洲國家、非洲和拉丁美洲國家等發展中國家在內的國家聯盟系南方陣營。現用南北矛盾廣義地指代發達國家和發展中國家之間的矛盾。在國際投資領域，南北陣營最大的矛盾是，北方陣營著力保護外國投資者的私人財產權益，而南方陣營著力維護東道國的國家公共利益。

②1974年《各國經濟權利與義務憲章》（Charter of Rights and Obligations of National Economies）第2條第2款C項規定：“每個國家有權……將外國財產的所有權收歸國有、征收或轉移……應由采取此種措施的國家給予適當的補償……”。

③目前中國共與134個國家和地區簽署了BIT，其中與16個國家的協定簽署但未生效，與6個國家的協定已終止，與112個國家和地區的協定現行有效。簽署的其他含有投資條款的條約共22 個，其中生效的有19 個，參見UNCTAD 數據統計（https：//investmentpolicyhub.unctad.org/IIA）和中國商務部條約法律司“我國對外簽訂雙邊投資協定一覽表”（http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml）。在這些BIT中，只有個別BIT對何種補償有規定。

④格蘭諾維特是結構經濟社會學開山人物哈里森·懷特（Harrison White）在哈佛大學的學生，他畢業后在紐約州立大學持續研究結構經濟社會學，先后提出弱關系的力量、經濟的嵌入性分析等主張，推動了經濟嵌入性分析理論的發展，可謂嵌入性理論研究的集大成者。格蘭諾維特的嵌入性概念屬于廣義的嵌入性，指經濟與社會的關系問題，既包括關系嵌入性和結構嵌入性，也包括文化、政治、制度、宗教、認知等嵌入性，涵蓋了微觀、中觀和宏觀所有層面。

⑤以中美為例，根據中美兩國政府于1979年簽訂的關于解決資產問題的協定，我國政府承諾向美方支付8050 萬美元，約相當于被征收的美國投資者的財產其當時價值的41%。

⑥隨著《中華人民共和國外商投資法》2020年1月1日施行，《外資企業法》現已失效?！锻赓Y企業法》第5條的完整規定是“國家對外資企業不實行國有化或征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對外資企業可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償”。

⑦根據《美國歷史統計》的資料顯示，1897年美國對外直接投資累計余額為6億美元，至1908年迅速增長為16億美元，而到了1930年已經增長到80億美元，成為世界上對外直接投資總額最多的國家，并已超過世界總對外直接投資額的50%。20世紀初期，美國對外投資地區主要集中于加拿大、墨西哥和拉丁美洲國家，1914年這些區域總投資額占美國對外直接投資總額的72.2%。

⑧美國傳統詞典第三版對just的解釋是“honorable and fair in one’s dealings and actions”，即“言行舉止誠實且公正”。對adequate的解釋是“sufficient to satisfy a requirement or meet a need”，即“足以滿足要求或需求”。

⑨1938年，墨西哥先統一支付了100萬美元，后來達成1941年《墨西哥美國人協議》，該協議解決了先前所有的農業和其他索償要求，不包括因石油扣押而引起的索償要求，墨西哥承諾每年支付4000萬美元，但索償總額超過3.5億美元，這些分期付款至今并未全部支付。

⑩盡管美國政府立法和行政部門始終堅持這一立場，但并沒有被其他國家接受，甚至在美國國內，法院都不大贊同赫爾規則為公認的習慣法，例如第二巡回法庭的上訴法院在Banco Nacional de Cuba v.Chase Manhattan Bank 案中并沒有依據赫爾規則的原則作出裁判，法官的闡述是：因為沒有足夠多的國家主張按照美國標準來“制定習慣國際法規范”。法院裁定，被沒收的大通銀行僅有權獲得“適當”或“全額”賠償。此案案號為658 F.2d 875（1981）。

?分別參見中國-菲律賓BIT（1992）第4條、中國-阿拉伯聯合酋長國BIT（1993）第6條、中國-老撾BIT（1993）第4條、中國-印度BIT（2006）第5條。

?Biwater Gauff（Tanzania）Ltd.v.Tanzania，ICSID Case No.ARB/05/22，Award and Concurring Opinion，paras.795-807.

?Maritime International Nominees Establishment（MINE）v.Republic of Guinea，ICSID Case No.ARB/84/4，Award，para.6.81.

?通常意義的公平包括，不論哪個國家機關給予補償、不論投資者的國籍如何、不論投資者的投資如何都應當平等對待，補償時所適用的法律法規，遵循的原則和程序都應當是平等的。

?英國、澳大利亞、加拿大等國的BIT中幾乎都有充分、及時、有效的補償要求。