英美刑法中的共謀罪及其借鑒

高永明， 王 佼

（揚州大學法學院，江蘇 揚州 225127）

我國近年來開始關注英美刑法中的共謀罪，學界對是否引入共謀罪一直存在爭議。晚近國際社會經常發生恐怖襲擊，我國也同樣面臨打擊恐怖主義和極端主義犯罪的問題。從英國共謀罪的產生來看，最初的共謀罪是政府為了鞏固統治、禁止結黨以及對付濫用法律程序或者妨害訴訟的惡意訴訟行為而設置的，并且在17 世紀初期，共謀成為普通法上的犯罪。星法院在1611年判決的家禽案中指出，盡管協議的目標沒有實現，但協議本身應受到懲罰[1]。但在部分美國法院看來，如果過分擴大共謀罪的范圍，一個人的行為與對其行為的懲罰之間的關系就會被削弱，從而使這種懲罰變得任意，這違反了憲法規定的正當程序原則。換言之，只有參與共謀者才對推動共謀犯下的所有合理可預見的實際罪行承擔替代責任，否則將違反實質性正當程序原則[2]。因此美國刑法學界的許多學者都批判了共謀論，甚至有學者提出廢除共謀[3]。這種觀點還反映在美國刑事立法的實踐中，導致“在過去的幾十年中，美國的聯邦法律和美國各州的法律限制了共謀犯罪的數量和適用范圍”[4]。這種限制始于20 世紀70年代中期和80年代初美國聯邦第五巡回法院的若干判例。然而，超過四分之一的聯邦刑事案件，以及許多州的判例，都包括了共謀罪[5]，而且每個州都承認了這種罪行[6]。迄今為止英美法系的普通法中有關共謀罪所秉持的基本立場是：共謀者之間達成的非法協議是共謀罪的實質，而共謀本身就是應受懲罰的犯罪。犯罪未遂的確定要求犯罪者至少朝目標犯罪實施了強有力的行動，以證明自己的意圖并接近目標犯罪。如果沒有創造共謀罪，那么某些危險行為必須等待它們達到未遂狀態，然后才能受到懲處。顯然，這將導致刑罰權啟動滯后。因此，共謀罪完善并維護了英美法系的嚴格責任，它提供了提前啟動刑罰權力所要求的合法性，并且有利于扼殺常見的反社會危險行為于萌芽當中，因而共謀罪的立法基礎就不成為問題。

從我國恐怖主義、極端主義犯罪的現實看，不參與犯罪行為而參與共謀是常見的客觀現實。當前，隨著國際社會恐怖犯罪活動日益凸顯，共謀罪也陸續出現在一系列打擊恐怖活動犯罪的公約中。打擊恐怖主義、加入國際條約的現實也使得我們有必要研究共謀罪的適用條件等，從而為完善我國反恐刑事立法提供有益的啟示，這也是本文研究的重要目的和研究意義。

一、英美刑法共謀罪的成立條件

（一） 主體和犯意要件

一個人的謀劃不能犯有共謀罪，但是根據共謀罪主體中“單方主義理論”的觀點，共謀罪的成立并不要求全體共謀者都具備責任能力。因而，犯罪的主體應為復數，這是構成共謀的前提。

同時需要犯罪者有特定意圖。犯罪者不僅需要了解特定的犯罪目標，而且還應具有追求和希望實現犯罪目標的特定意圖。這就意味著，行為人要想構成共謀罪，就只有故意與他人合作共同促成共謀目標的實現。比如，甲以開玩笑的真實態度和語氣邀請乙跟自己一同實施搶劫，乙嚴肅地同意，這種情況下甲和乙均不會構成共謀罪。除此之外，行為人僅僅具備概括的故意也不構成共謀罪。如甲對乙說，咱們一起犯罪吧，而乙本身就有此意，于是同意了。此時甲和乙都僅有概括故意，也不能成立共謀罪。在極為特殊的場合，諸如《美國模范刑法典》還要求共謀者在共謀被起訴之前至少實施一項外部行為以推進共謀。

（二） 協議要件

成立共謀罪還需要行為人之間達成了不法協議。懲治共謀罪的實質在于懲處協議者之間達成的不法協議。不法協議是共謀罪在行為要件方面的表現，但這并不要求必須實施不法行為或者必須實施作為協議對象或目標的犯罪。協議是指犯罪者為實施犯罪或非法行為達成的協議。共謀是要求每個共謀者與他人交換意愿和想法，并通過有共同意圖和同意的有形手段發起共謀以達成共謀。以此能夠認定，協議是一種有意識的聯合和從事共同計劃的意志的持續[7]。同時，作為共謀罪的協議也不要求一定是正式的協議，行為人之間在形成了犯罪同盟關系后所達成的“心照不宣的理解”就可以構成協議。除了達成協議外，犯罪者為促進非法協議而進行的任何外在行為都不是共謀罪的必要組成部分。普通法和制定法所達成的共識是，協議是成立共謀犯罪的本質。當然進而言之，不法協議的實質是一種通過共同的思維所實現的反社會的意志聯合和溝通。

協議的構成要素大體分為以下幾個方面：第一，協議的主體為兩人以上。協議一定是兩人或者兩人以上達成的，而這些人一定是朝著共同的目標而聯合行動的[8]。換句話說，合意不可能由單一的個體形成。第二，協議的目的是促成或便于實質犯罪的實施，是為了犯罪行為的推進而達成的。第三，共謀者之間達成犯罪的合意。假如其中一人只是假裝達成協議，那么不管對方有多么的確信，在事實上就不是在與他人共謀，即便對方雖可能具有必要的犯意。

協議可以用有形的形式表示，也可以用無形的形式表示。在通常情況下，協議以無形形式表達，并且共謀者之間達成的行事協議不需要同時也不太可能會用書面的形式來寫下。犯罪者之間達成的行事協議，可以采用諸如語言之類的明確形式，同樣也可以采用諸如身體行為之類的隱含形式[9]。

只要參與共謀的每個成員都知道他正在參加一次共同的冒險，即使他沒有參加為推進共謀而進行的所有行為，或者他不知道其他成員的身份，甚至當事人之間沒有進行必要的接觸，也可以認定他們之間存在著不法協議。但是，如果說當事人之間彼此都沒有意識到對方的存在，那就沒有辦法達成協議。因此，共謀并不需要知道同伙的身份以及合伙者的數目，但必須知道至少一個同伙的存在。比如，甲和丙達成了協議，他愿意同乙和丙一起合作，共同來實施搶劫。與此同時，乙和丙達成了協議，愿意跟甲和丙一起合作共同實施搶劫。那么，這時甲乙丙這三個人就形成了一個可以用單一的共謀罪追訴的群體。丙在與乙達成協議的時候，不單是代表自己的行為，同時也傳達了甲的協議。如果甲最終和丙達成了協議，表示其同意和丙還有其他的人一起實施搶劫，那么同樣地可以認定甲與丙還有其他的合作者之間達成了協議，從而認定共謀。此時甲不僅不知道合作者的數目，同樣也并不知道合作者的身份。這就意味著控方在證明成立共謀罪時沒有必要證明存在著一個正式的協議，可以從被告人的行為或者是通過間接性的證據推導出存在一個協議[10]。

同樣有可能繼承共謀者之間的非法協議。一個人可以充當共謀罪的繼承人，并在共謀罪確立之后加入共謀罪。這時，應承擔共謀罪的責任。允許通過使用間接證據（通常包括當事方的唆使、協助或協調行動） 來證明先前協議的存在，并進一步推斷證明參與者知曉不法協議，并且具有參與共謀的故意。

二、英美刑法共謀罪適用范圍的擴張

（一） 共謀罪適用的擴張

共謀罪的緣起是為了應對濫用法律程序的虛假訴訟而設立的，此時的共謀罪只存在于制定法中，其適用范圍僅限于濫用司法程序的犯罪。一直到17世紀初，共謀罪才成為普通法上的罪名之一。法官在特定案件中所界定的共謀罪，認為將一些人組合起來，以產生一個不受歡迎（至少到目前為止） 的犯罪體，這本身就是對社會、商業和道德的危害，其適用范圍包括旨在實施任何性質罪行的聯盟，由此法院擴大了共謀罪的適用范圍。法院一方面把對實施直接危害社會的共同行為的刑罰擴大到共謀罪的適用范圍，另一方面，法院已逐漸將各種誹謗性聯合行為、勒索鏈行為等視為犯罪。隨后法院不斷地擴張對共謀罪的適用范圍，進而推導出通過不法的手段來損害他人作為目標的共謀是一種犯罪這一寬泛的原則[11]。這種規則一直延續發展到現代社會。

（二） 共謀罪針對有組織犯罪的擴張適用

隨著犯罪活動和犯罪組織變得越來越精密、復雜，有組織犯罪正呈現不斷蔓延和日益嚴峻之勢，其嚴重性引發世界各國的普遍關注。《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》第五條第一款規定，各締約國均應采取必要的立法和其他措施，規定為直接或間接獲取金錢或其他物質利益而與一人或多人達成協議實施嚴重犯罪的為刑事犯罪行為，其中一人（如果國內法有此要求） 為促進實施上述協議而實施一項行為或參加有組織犯罪集團，這種犯罪不同于未遂或已完成的犯罪。第六條規定，各締約國均應根據本國法律的基本原則采取必要的立法和其他措施，將下列故意行為定為刑事犯罪：“……根據本國法律制度的基本概念：……參與、合伙或共謀實施、企圖實施，以及協助、教唆、便利和建議實施本條所確立的任何罪行。”根據上述規定，公約要求締約國至少確立共謀實施有組織犯罪和共謀實施洗錢的罪行。同樣《聯合國反腐敗公約》第二十三條第一款規定，各締約國均應根據本國法律的基本原則采取必要的立法和其他措施，對“……參與、協助或教唆、便利或縱容實施或企圖實施本條所確立的任何犯罪，以及協助、教唆、便利和建議實施這些犯罪”的行為采取立法措施。因此公約要求締約國以符合其國內法的方式將共謀洗錢定為刑事犯罪。另外，聯合國《防止及懲治種族滅絕罪公約》第三條和《聯合國禁止非法販運麻醉品和精神藥物公約》第三條第一款也吸收了英美刑法中共謀罪的概念，要求締約國分別創制“種族滅絕共謀罪”和“非法販運麻醉品和精神藥物共謀罪”。這樣，共謀罪在打擊有組織犯罪方面逐漸擴張適用。

在英美法系國家中，共謀罪已然演變為對付有組織犯罪的重要利器，被用來對付他們認為危險或者是道德上不可取的未完成形態的有組織犯罪。在有組織犯罪中，經常負責具體實施的反而是集團中不重要的小人物，而負責謀劃的才是集團中的核心人物，他們在整個犯罪活動中所起到的作用甚至超過實施者。這為共謀罪在打擊有組織犯罪方面的適用提供了事實依據。共謀罪將共謀者與具體實行人同等看待，有利于徹底打擊犯罪集團，從而將刑法的懲戒作用發揮到最大。同時共謀罪可以為提前威懾犯罪提供合法性基礎，從而不要求懲罰應達到未遂罪所要求的行為水平，對構成犯罪而言有一個較低的入罪門檻，因此可以起到更好的預防作用。“傳統的懲罰理論側重于懲罰、威懾、剝奪權利和改造。懲罰不采取干預行動的旁觀者的建議是以威懾為前提的，那就是，對一個不采取干預行動的旁觀者實施懲罰，目標在于威懾未來類似不采取行動的旁觀者。”[12]共謀罪對于潛在的犯罪集團來說也是一種強力的警示，可以將犯罪組織扼殺于萌芽中。另外，共謀罪為了滿足實體法上要求的早期化處罰，其具有寬松的證據規則，控方不需要證明被告知道共謀的所有目的或細節，也不需要知道所有參與共謀者的身份[13]。同時，共謀罪在實踐當中不受傳聞證據規則的限制。根據這項規則，共謀者在共謀過程中或為推動共謀而做出的陳述，不會被視為傳聞證據，亦可同樣用作對付其他共謀者。這些都為檢方指控犯罪集團提供了便利。原因是共謀的特征之一是具有秘密性的，其他很少有能夠證明共謀的證據，因為一般的人對于共謀的細節都無法知悉。除此之外，達成共謀協議的地點和共謀外部化進一步推進的地點，都會由于共謀罪具有獨立于實體犯罪的可罰性而成為犯罪地。這時候控方就能夠選擇便利追訴的管轄地。起訴方可以起訴整個共謀，并規避對實體犯罪的時效規定。共謀罪在適用時效規約方面也具有靈活性。共謀罪是一項持續的犯罪，僅在共謀罪終止后方可開始訴訟時限。普通法認為，檢控共謀罪行的時限是在所有目標罪行完成后，或在所有共謀者放棄所有目標罪行后。但是，如果起訴方以共謀罪起訴被告，則可以等到目標犯罪超過起訴時限，但起訴共謀罪的時限仍然有效。此外，如果共謀者試圖隱瞞共謀罪，則將擴大對共謀罪的時效規約，因為此時應認為共謀仍在進行中，而時效規約尚未生效，尚未因共謀罪被激活[14]。從規制有組織犯罪和其他復雜犯罪的角度來看，“共謀條款可能滿足檢方對起訴大型犯罪組織方便性的考慮，并在一定程度上使它們具有實用性”[15]。

三、英美刑法共謀罪對我國的啟示

（一） 作為預備犯處罰的不力

我國刑法第二十二條規定:“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備。對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”在我國，行為人僅參與犯罪共謀而未參與犯罪實行的情形在很大程度上會被按照犯罪預備處理，而預備犯的處罰程度很低甚至沒有。例如甲乙丙三人共謀殺害丁，他們共同策劃了殺害丁的具體過程，而最終只有甲乙兩人具體實施了殺害丁的行為。丙的行為實際上只是預備行為，最終丙可能就僅是預備犯，比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。而根據共謀罪的規定，丙與甲乙都成故意殺人罪既遂，按照故意殺人罪既遂來處理。在集團犯罪中，共謀罪的存在更具合理性。在集團犯罪中實際實施犯罪行為的，完全可能是毫不起眼的小人物，而策劃者往往是集團之中的核心人物。將共謀描述為犯罪準備是非常片面的，因為它忽略了“共謀而不參與執行”的特征。

盡管學者們在處理群體犯罪時可以在刑事責任和社會傷害之間取得平衡，但不可避免地會暴露出對幕后經營者刑事責任的調查不足。如果認為共謀者只是為犯罪做好準備，那么幕后的經營者只能被視為準備犯罪，而那些被操縱進而行動的人將被視為完成犯罪，這樣就會輕縱犯罪分子，違背了刑法的立法初衷和目的，對于打擊與預防有組織犯罪是不利的。雖然傳統上我國不存在英美國家典型的共謀罪立法，更不能否認中華優秀傳統文化是增強文化自信的重要根基[16]，但基于共謀罪具有打擊特定犯罪的針對性實效，適當借鑒英美國家共謀罪立法是必要的。我國文化自信的底氣來源于在歷史進程中沉淀出的文化精髓——優秀傳統文化，來源于鮮明獨特、奮發向上的革命文化以及引領風尚的社會主義先進文化[17]，但這并不能排斥對我們有用和優秀的其他法律文化。

（二） 對于打擊有組織犯罪的借鑒意義

基于全球范圍內有組織犯罪日益多發、趨重這一基本事實，最近幾十年，國際社會及眾多國家普遍完善并強化了懲治有組織犯罪的防控系統和法律制度。20 世紀90年代初以后，我國內地有組織犯罪出現了快速發展的嚴峻形勢。21 世紀以來，我國的有組織犯罪呈現了滋生蔓延加快、犯罪行為多樣、組織形態升級以及社會危害加重的嚴峻態勢。但對有組織犯罪的基本觀念，仍然是注重犯罪集團和其他低端犯罪組織發展成高端犯罪組織的特征，對其特殊危害尚未得到充分認識，對有組織犯罪危害的理解仍僅處于危及社會穩定的通常水平[18]7。從1983年至今的近四十年的時間里，我國基本上是在“嚴打”“打黑除惡”“掃黑除惡”等專項執法行動中打擊有組織犯罪。雖然我國在實體法方面，2011年2月25日通過的《中華人民共和國刑法修正案（八）》對有組織犯罪的立法規定作了較多的修改和改進，并加強了對黑社會性質組織犯罪的懲處，但這仍然是一直以來的刑事政策的刑法落實，在基本刑事立法方面仍欠缺針對有組織犯罪的特別立法設計，乃至有學者指出，“嚴打”了這么多年，但嚴重犯罪還是呈現上升趨勢[19]15。我國應當適時引入共謀罪立法，以便對恐怖活動犯罪進行更好的懲治，進一步加強我國的反恐能力[20]。在我國刑法學界，關于我國是否應該引入共謀罪一直存在著很大的爭論。根據我國刑法的規定來看，“從共謀而未參與犯罪實行的行為人的刑事責任問題得以解決的角度以及對我國共犯理論的進一步完善的目的出發”[21]，引入共謀罪這一罪名是具有合理性和可行空間的。同時，也十分符合我國當前加大力度打擊恐怖活動犯罪等有組織犯罪的政策。

日本的做法有波折，但也可以給我們提供一定的啟示。為了應對有組織犯罪，日本國會于1999年通過了《關于處罰有組織犯罪及犯罪收益的規制等法律》。然而，當法律通過時，并沒有關于共謀的條款。日本內閣在2003年提出了一項關于共謀罪的法案，但該法案第三次被廢除了。2015年，安倍晉三的內閣受到在法國巴黎發生的一系列恐怖襲擊的影響，再次把共謀立法提上議事日程。國會繼而在2017年的《修正〈關于處罰有組織犯罪及犯罪收益的規制等法律〉 等的一部分的法律》 （法律第67號） 中，創設了共謀罪。日本國會認為，國際社會頻繁發生恐怖襲擊事件，也有恐怖組織試圖想要發動對日本的恐怖襲擊，對共謀罪的增設，有利于防患于未然，使日本社會更為安定。至此，日本刑法正式確立了共謀罪以應對有組織犯罪。

有學者認為我國法律中目前已經規定了共謀罪，認為我國刑法第二十六條、第一百零三條第二款、第一百零四條第一款，以及第一百零五條第一款、第二百九十四條第一款均是共謀罪的規定，這些條文中與TOC 條約的內容高度呼應，表明我國已經確立了共謀罪。但是，刑法中的上述條文，并不是處罰共謀行為、共謀中的不法協議行為。這些立法在理論上被認為是預備行為正犯化，實際上處罰的都是犯罪預備行為，而不是共謀中的協議行為。共謀罪作為特殊的共同犯罪類型，其與我國的共同犯罪無可比性，我國目前尚不存在典型的共謀罪。

另外從國際角度而言，有效懲治有組織犯罪需要制定有針對性的法律，包括特別的刑事實體法和程序法。絕大多數國家都或早或晚地制定了反有組織犯罪的特別刑事實體法以及程序法。我國已經加入《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》，那么貫徹實施公約，不僅要求充分理解公約所規定的法律規范，更需要深入認識公約所體現的加強刑事立法、刑事司法、預防犯罪以及國際合作的刑事政策[22]28。相比于該公約的要求以及英美國家的立法狀況，我國有組織犯罪立法在犯罪化范圍、刑罰處罰、刑事訴訟制度等方面還存在一定差距，作為對該公約相關規定的回應，我國刑法也有必要進行共謀罪的具體立法。是否強化對有組織犯罪立法，世界上諸多國家也有經驗教訓。由于沒有及時認識到有組織犯罪的嚴重危害性以及特別立法的必要性，美國曾經在很長一段時間里，打擊有組織犯罪的司法實踐都明顯滯后，也因此未能及時有效地將有組織犯罪的嚴重勢頭加以遏制。此外，即使在對有組織犯罪立法初期，配套的組織機構和運作機制未能及時建立，使得已有立法的執法效果大打折扣。實際上，在美國引入共謀罪懲治有組織犯罪后的相當一段時間里，配套的組織機構和運作機制未能及時跟進，很大程度上妨礙了法律的有效實施。美國的經驗教訓充分說明：為了有效懲治有組織犯罪，必須加強懲治有組織犯罪的立法，同時需要配套的程序機制，才能構建起懲治有組織犯罪的常態刑事法治。

但是，正如阿莫斯·吉亞拉所說:“在提出立法建議時，確定不干預的罪行是輕罪還是重罪，以及什么適當的懲罰……”，“在建議將旁觀者共謀在法律上規定為犯罪時，必須謹慎。涉及范圍過廣的做法危險且適得其反。”[12]從刑法謙抑性的角度出發，為了防止共謀罪的引入造成我國共犯概念的肆意擴張[21]，我國刑法在判斷共謀者的責任范圍時，應當做出實體判斷，即全面判斷共謀者參與共謀的程度、共謀者參與實體犯罪與共謀者參與犯罪的密切關系、共謀者的犯罪意圖的程度、共謀者在共謀中的地位等[9]，從而在成立范圍上對共謀罪進行適當的限制。恐怖活動犯罪與普通的刑事犯罪相比，具有自身的特殊性，這種特殊性也就決定了共謀罪適用于恐怖活動犯罪的必要性。因此我國可以根據恐怖活動犯罪的具體情況進行共謀罪的立法。具體而言，根據共謀罪中對于不法協議的要求，我國可以將不法協議的內容嚴格限定在僅僅針對危害國家安全、公共安全的不法合意中，在我國刑法分則中危害國家安全罪、危害公共安全罪的章節首先進行共謀罪立法的探索，運用共謀罪對嚴重危害國家安全、危及公共安全的嚴重暴力性人身傷害、危害公共設施、交通設施等一系列行為的有組織犯罪進行立法。例如分則法條中，在這些罪名后增加第二款“本罪處罰共謀”的規定。這樣不僅不會與我國現行刑事立法體系相排斥，同時也符合我國當前集中力量打擊恐怖活動犯罪的方針政策，解決參與共謀但未參與實施共謀行為的行為人的刑事責任問題，從而進一步豐富和完善我國對有組織犯罪打擊的立法體系。