無效施工合同折價補償規則研究
——以請求權基礎為視角

杜衛紅， 彭 錦

（長沙理工大學法學院，湖南 長沙 410114）

《中華人民共和國民法典》 （以下簡稱《民法典》） 第七百九十三條規定，無效建設工程施工合同“可以參照合同關于工程價款的約定折價補償”，明確賦予了其他計價方式在司法實踐中同等適用的地位。最高人民法院于2020年12月頒布了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》 （以下簡稱《建工解釋一》） 第二十四條規定亦做出了參照實際履行的合同中關于工程價款的約定折價補償的規定。對此，最高人民法院民一庭在其編著的《〈新建設工程施工合同司法解釋（一）〉理解與適用》中做出了進一步說明，“折價補償的標準采納的是參照合同約定結算工程款，便準能提高訴訟效率、遵從當事人真意及更好地體現利益衡量”。由此可見，最高人民法院雖然修正了“參照合同約定”的適用規則，卻忽視了第七百九十三條其他計價方式適用規范的解釋，也未回應民法體系下無效施工合同的折價補償的路徑、范圍及證據規則等問題，可能會引發司法適用中的不確定性。故而，本文擬從請求權基礎的視角，從折價補償的性質出發，對無效施工合同折價補償的規則進行研究。

一、折價補償在無效施工合同中的性質定位

《民法典》第七百九十三條是第一百五十七條在建設工程合同范圍內的概念涵攝，“可以參照合同約定”明確了無效施工合同折價補償的基本范式，但《民法典》第一百五十七條規定的合同無效后原物不能返還或無法返還時適用折價補償，存在請求權基礎及性質爭論。

從法律行為的構成要件來看，折價補償的性質為不當得利的是學界主流觀點。物權形式主義的觀點認為，即使合同無效，原有給付導致了得利發生，存在可請求的不當得利；債權形式主義的觀點認為，標的物不存在返還的可能，則當事人不享有物權請求權，只可能以折價補償的方式獲得價金。從不當得利的構成要件來看，合同無效后，當事人所取得的財產沒有法律上的原因，因而合同無效返還請求與不當得利返還請求是相同的。因此，即使存在物權形式主義和債權形式主義的爭論，折價補償的邏輯終點均為不當得利。實際上根據許德風教授對返還規則的法教義學構造的概括，是否采納物權行為無因性理論，不當得利制度均應前置于財產返還的判斷[1]。對《民法典》第一百五十七條的文義解釋與目的解釋也是如此，盡管合同的效力被否定，但并不能因此就否定救濟者在法律關系中的不平等，在排除不法原因不得返還的情形下，合同的清算可依不當得利予以規定。因此基于不當得利的構成要件前置判斷與原物不存，折價補償的性質可解釋為不當得利。

但不當得利的制度功能和返還范圍存在局限性，其旨在恢復財產的原有狀態，而合同是意思自治的產物，當事人對合同效力瑕疵的認識并不影響信賴義務的履行。若當事人的過錯為主觀故意，合同無效對另一方的權益造成損害，是否可以請求損害賠償，合同無效所產生的請求權與損害賠償請求權的關系是什么，能否產生競合，及競合的范圍如何限定等，學界存在諸多爭議。通說觀點認為，損害賠償請求權應當被支持，目的主要在于填補受損方不知情的損失[2]；對于請求權競合的問題，我國學者認為此種情形發生時，競合說值得認可，但應結合個案綜合考察，確定最終損害賠償的范圍[3]。

此外，基于建設工程標的的特殊性，折價補償的性質還存在物權請求權和事實契約的觀點。物權請求權的觀點認為，建設工程所有物的占有具有物權屬性，發包人對工程的占有缺少合法的原因，承包人作為有權占有人有權請求返還占有，物權請求權效力優先，更利于保護折價補償中的請求權人；事實契約的觀點認為合同認定無效之后已回復到訂立之前的狀態，但工程質量合格，可以認定形成特定事實的契約關系。上述兩種觀點均不同程度地遭到批評，前者在物權與債權不對等的情況下，合同當事人的請求權不一致，直接造成利益失衡的現象[4]；后者在邏輯上反推存在事實契約，顛倒了前后因果關系[5]。

綜上，以邏輯推定和價值判斷為導向，折價補償的性質定位為不當得利最為符合無效合同的請求權基礎及利益保護范圍，既在衡平的角度解決了利益失衡問題，又彌補了合同清算的立法空白。施工合同作為以完成特定任務為內容的合同，建設工程中的原物在施工中已經物化至新生標的物品中，請求人不能基于原物請求折價補償，折價補償實際就成了消除對方不當得利的方法。

二、無效施工合同折價補償的請求權行使規則

（一） 私法自治下的對價原則

對價請求權是依據無效合同約定的對價請求價款結算，英美法系等國較早以法規及判例的形式，對無效施工合同的價款結算問題進行規范，各國都允許在不當得利的范圍之內以無效合同的有償約定進行計算。即無效施工合同在工程質量合格且不存在目的性非法的情況下，承包商就有權要求付款。目的性非法將直接導致合同無效，在公序良俗和道德利益中，法院在利用定式框架判斷時[6]，一般不再考慮衡平的目的而判決不予返還。除此之外合同被認定為無效，只要對價約定條款不受影響，且工程已經以合格質量交付，法官即可在基本事實中運用對價條款進行裁判。對價是指已經履行完畢而應支付的價款，并不要求與工程價值一定對等[7]54-58。

大陸法系以有償約定的計算方法是基于不當得利規范而產生的，其邏輯證成在于，合同無效之后合同不能作為當事人請求返還的基礎，當事人請求價款支付必須在合同之外尋找其他正當化理由，并非因價款約定原因導致無效的合同，屬于給付型不當得利，則在不當得利的范圍內以有償約定進行計算。不當得利本身具有確保價值歸屬的功能，即便合同無效，只要兩個債務因同一法律關系而產生，就應當予以擴張，同樣可以適用于合同的價款約定及同時履行抗辯權，我國部分學者也贊同這種觀點。

《民法典》第七百九十三條包含了對價請求的法律效果，認可了無效合同作為給付型不當得利，可以參照合同約定計算得利范圍，對受損方折價補償。對價原則的適用闡釋了私法自治的精神，強化了當事人在訴訟程序中的證據認定，指引了訂立合同時價款協商的重要性，對建設工程市場具有一定的規范作用。但從近幾年各學說的觀點及裁判來看，合同被認定無效所涉及的原因及對價款約定的影響各不相同，完全尊重意思自治為主的裁判結果并不被當事人所接受，無法起到定分止爭的法律效果。

（二） 利益平衡下的實際履行原則

對價原則的弊端及無效合同中缺乏清晰公平的約定表明，“準合同”的適用不足以完全解決受損方利益失衡，法官需結合合同履行程度行使自由裁量權來確定折價補償的范圍。英國《1996年房建批準、施工和重建法案》第一百零九條規定了實際履行原則，源自雙方合同的對價有禁止反言作為依據，應遵循實質性履行原則進行價款支付，即工程已經得到實質性履行，承包人就有權要求發包方付款。實質性履行原則在適用時需根據案情分別考慮財產增值、合同無效損失等因素綜合判斷，承包方是否有效履行且具有充分理由請求支付價款也是考慮因素之一[8]。實踐中的裁判規則主要從三個維度計算實際履行的范圍。

1.基于價值理念的實際履行原則

部分法官認為適用實質性履行原則的適用需結合工程本身的價值來看，在質量合格的前提下，理應考察建設工程所花費的成本與工程的經濟價值的平衡，否則會使受損方獲得與之不相稱的利益。這是由于施工過程或竣工結算中，都將涉及不合理的經濟浪費，以價值理念來確定合同價款及損害賠償能夠確保債法中的利益得到平衡分配[9]789。但價值理念要求法官具備工程價值認定的經濟知識，而法官本身并無系統經濟學知識，會導致裁判脫離市場和商業實踐。即使在常以實際履行原則裁判的美國法官中，無效施工合同是否采用價值的理念也未達成一致意見。通說認為實際履行原則認定的金額不應過度偏離工程造價成本，以及財富和價值理念對工程價值認定的要求。

2.基于等價牽連關系的實際履行原則

德日民法體系認為，實際履行原則是對工程質量的客觀計算，而客觀價值是對施工合同的工程價值認定，但需在等價牽連關系之內。等價牽連關系旨在為價值失衡的給付矯正提供正當性依據[10]，此時，實際履行原則僅解決利益分配問題，而無效施工合同折價補償的首要問題是利益的合理計算，工程客觀價值無疑是最能夠體現工程本身價值的，維護財產法中的價值秩序的，因此，實際履行的范圍應在客觀價值的范圍之內計算。誠然，等價牽連最初計算得出的價值可能與受損方的實際支出相差甚遠，但結合工程價格的調整、當事人的過錯責任等計算之后，能夠達到利益平衡。

腦卒中是威脅人類健康及生命的重大疾病之一，發病后可導致大腦皮質下結構的神經細胞萎縮、病變，進而可使認知功能發生障礙，導致患者康復時間的延長，生活質量降低，因此針對腦卒中患者應對認知功能障礙進行干預。常規的治療及康復訓練較難促進患者認知功能障礙的恢復，因此筆者采用早期認知康復訓練進行干預，不僅可有效促進患者認知障礙的恢復，又可促進患者病情的有效控制，生活質量明顯提高，效果理想，故值得推廣。

3.基于清算返還后果的實際履行原則

價值理念與等價牽連關系是現有體系內對實際履行范圍的解釋，而清算返還后果則強調實際履行原則對合同后果的重新厘定，是原有合同無效后的新秩序。瑞士在其2020年《新債法總則草案》中就另行構建了清算之債的基本規則，折價補償的計算是基于實際給付的價值，且應當與給付的市場價相符合，同時還應計算使用、利息、給付的維護費用及清算履行的支出費用[11]238。清算返還所計算的價值符合債法上利益分配均衡的理念，是新的債的發生原因與新債務關系的建立。

三、我國無效施工合同折價補償規則的檢視

在我國，私法自治下的對價請求權成為無效施工合同折價補償的基本適用規則，司法解釋及審判指南甚至可理解為“應當適用參照合同約定的折價補償”。實際履行原則中的價值理念等較少出現在司法裁判中，且判例的論證不太周延，并非基于請求權的法律效果得出計算方式，故而有必要檢視折價補償規則在適用過程中的問題。

（一） 請求權基礎判定不明

對于無效施工合同折價補償的性質我國立法機關事實上采用“不當得利說”，但實踐中的裁判卻鮮少從不當得利請求權的構成要件和法律后果闡釋。在眾多以參照合同約定作為最終計價標準的案件中，常以無效合同有效化作為邏輯證成。法院在認定施工合同無效之后，在論證折價補償的計算標準的適用上往往直接以“無效合同的有效化處理”作為說理部分，給當事人造成無效合同有效化的錯覺。例如莫志華案，錯誤解讀了當時司法解釋規定的目的，導致案件不得不窮盡司法救濟程序，消耗司法資源，無法起到徹底解決糾紛的作用。

而《民法典》第七百九十三條和《建工解釋一》第二十四條的權威解釋卻認為，無效合同有效處理的合理性，是基于合同無效后的返還不能而被迫采取的替代措施[12]。筆者不敢茍同，“參照”二字表明立法者自身也無法對無效合同的返還做出選擇，替代措施應當反映的必須是現有債法體系內的規范，理論界既然對不當得利的適用表示肯定，則實務中應在沒有明確規范規定之時予以采納。通過關鍵詞“施工合同無效”“不當得利”在北大法寶上檢索出1789 份裁判文書，其中基本沒有對無效施工合同的請求權基礎進行論證，而是直接以司法解釋作為判決依據，可見缺乏請求權基礎的判定在我國無效施工合同的裁判案件中較為常見。

請求權基礎在施工領域類案件中的缺乏并非無跡可尋。在2004年司法解釋出臺之前，學界還呼吁對無效的合同應當據實結算，當時成本計算并不發達，定額計價和一次性包干的計算方式最為突出。此時有施工合同被認定為無效、而當事人已經在上訴過程中按照原有無效合同進行了結算的案例存在，此種方式顯得較為功利和便捷，當時欠農民工薪資現象嚴重、市場競爭混亂，2004年的司法解釋中參照合同約定折價補償的規定一錘定音，有效地補充了司法空白，但也導致長期以來的司法實踐并不重視請求權基礎的判定。而在“債權形式主義”的我國，忽視請求權基礎的判定將直接影響價值返還的公平與均衡。

（二） 折價補償計價方式過于單一

折價補償應采用“參照合同約定”的主觀價值說還是“市場客觀價值”的客觀價值說，是合同無效、解除之后的主要爭論焦點。在“參照合同約定”是主要計價方式的情況下，客觀價值鮮少出現在無效施工合同的裁判中。有學者認為市場客觀價值既符合《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》的工程造價，也符合債權物權化的財產法所保護的靜態利益。而實務中對市場價值的適用較為謹慎，其一是客觀價值無依據可循，在無效合同制度路徑模糊的情況下，適用公平原則論證過于單薄；其二是市場客觀價值具有時效性，結合案件事實不一定能找到最為客觀的價格；其三則是市場客觀價值的適用需要通過鑒定機構向多家企業詢價的方式予以確定，雙方當事人認可程度較低，公信力和準確度不高。

大陸法系民法體系認為，排除合同目的非法絕對無效之外，工程質量合格，應以不當得利返還規范，價款的賠償計算為客觀價值，約定的計價規則可能反映不對等的談判能力等特殊性質。而當前不當得利解釋論的發展趨勢并不贊同此種觀點，認為在合同無效、撤銷或解除中不應區別對待，絕對系于市場客觀價值也并不可能[13]。一般而言，是否采用市場客觀價值進行計算，需判斷無效原因與對待給付是否有關，在無關的情況下私法自治無法延伸，市場客觀價值是不當得利返還計算的必然選擇。英美法系中的價值原則也是如此，無效合同中價值原則只是以合同無效的原因來權衡是否需限制適用對價原則。崔建遠教授也提出了不當得利與侵權責任的競合規則，說明在返還利益計算上市場客觀價值計算的適用也是必要的。且私法體系較為健全的國家對市場客觀價值的評價有相應的成熟的鑒定體系，市場客觀價值的認定更為規范。

客觀價值說與參照合同約定本為不當得利類型化后的兩種計價方式、兩種觀點應是相輔相成、相得益彰的，過度偏于一種觀點就會導致價值偏離實際成本，無法發揮矯正不當得利的作用。

（三） “參照合同約定”缺陷突出

在以參照合同約定折價補償的案件中，裁判的公正性和權威性成為突出問題。其以參照合同約定的形式清算無效施工合同，目的在于尊重雙方當事人對價款的意思自治，而實務中常常會出現意思自治無限延展，使折價補償這種返還措施并未發揮衡平的作用。結合其現有司法樣態主要有兩個缺陷：其一是參照合同約定是指的計價方式還是合同約定的最終款項問題，因為有些裁判直接適用合同對支付條件的約定，并不重新計算價格；其二是在同時存在幾份無效施工合同的情況下，哪份合同達到了雙方充分協商和意思自治的表達較難證明。

國家一般對不法原因或違背公序良俗的合同直接不允許返還[14]，既然無效施工合同需以折價補償進行返還，則其并不屬于一般拒絕返還之列，為《民法典》第一百五十七條的擴張適用。大陸法系在參照合同約定在以對價進行裁判時，較為注重合同的多重關系與風險的分擔，例如德國法認為合同無效給付之人請求返還關鍵在于合同法的秩序而非不當得利法。我國臺灣法也是如此，依據王澤鑒先生構建的不當得利范式，以給付關系取代致他人受損害是值得肯定的做法[15]，施工合同涉及多方利益但卻只有雙方主體，判定無效施工合同的利益返還，在維護雙方對價款信賴的同時還能不破壞合同雙方與第三人的關系，最符合不當得利的功能與價值。而我國大陸的參照合同約定折價補償并未在不當得利的范圍之內進行計算，有觀點認為參照合同約定并不能反映當事人簽約時的真實意思表示，因為發包人利用優勢地位惡意訂立價格較低的合同本身就違背市場經濟規律的基本要求，并無平衡當事人利益的真實作用[16]。立法者在《民法典》制定之時也意識到參照合同結算的方式本身并不等同于據實折價補償，容易擾亂建筑行業的資質管理制度和財產秩序，因而以較模糊的規定回應司法實踐。

四、無效施工合同折價補償規則的請求權基礎重塑

司法實務界對參照合同約定一刀切的做法爭論不休，《民法典》亦未規定“市場客觀價值”，結合《民法典》第七百九十三條及實務中折價補償的具體實施，有必要明確折價補償的請求權基礎，并基于當事人意思表示合理明確參照合同約定與市場客觀價值的適用范圍及證據規則，在借鑒國外債法發展的基礎上，重新闡釋無效施工合同折價補償的請求權應然路徑。

（一） 明確適用不當得利請求權

現行法律體系中，因合同無效所致的返還請求權在法教義學上的定位還存在爭議。依德日等國的做法，不當得利一般條款涵蓋了多種類型，無論采用何種標準均應對不同情形的不當得利做分類處理。從我國民法典編撰的體系要求來看，盡管立法者并未采納學者的意見稿，在新的出版評注類著作中，“非統一說”認為可以直接用來解釋《民法總則》第一百二十二條[17]382，且實務中部分判決也體現了不當得利的類型區分觀點[18]。而從學理上的繼受和司法實踐積極互動可以看出，不當得利在民法請求權體系中具有輔助性的作用，則無效合同的返還請求權也可作為“非統一說”中的一種類型，用以衡平私法自治和利益分配，同時還能減緩實務中對合同自治的依賴性。學者常以為建設工程質量合格，此時區分合同無效已無太大意義[19]89。此觀點完全忽略了不當得利體系在債法中的重要性，施工合同這種復雜標的糾紛解決，參照合同約定或以市場價值的折價補償兩種計算類型，終究不屬于法院裁判的直接依據，兩種計算方式的適用地位也懸殊。若能援引至不當得利請求權，不僅能實現無效合同裁判時的有法可依，也能平衡兩種類型在裁判時的預期心理地位，因此將無效施工合同視為給付型不當得利才符合現行裁判的需求。

（二） 以當事人意思表示的確定為基礎適用計價方式

基于無效合同與不當得利“非統一說”的契合性，無效施工合同折價補償的計算應符合不當得利的證明和返還規則。即得利的計算應由原告方承擔證明責任，法官在裁判時從公平角度分配證明責任[20]。結合無效施工合同簽訂及合同履行過程，能夠確定一份施工合同或者補充協議確定的合同價款為當事人真實意思表示的，則可以適用參照合同約定在不當得利的范圍之內折價補償給承包人。若經過法院鑒定或當事人申請鑒定之后，市場客觀價值的計算方式更符合承包人在施工過程中所完成的工程量，或者更符合竣工結算文件的審核數據之時，應結合鑒定意見及其他工程施工資料，確定適用市場價格折價補償。當工程的價值計算之后，雙方當事人還需要對導致無效合同產生承擔過錯責任，依據合同訂立時當事人的市場地位、合同無效的原因、無效的后果綜合衡量雙方應當承擔過錯的比例，其余無法量化的收益由法官在考慮真實性的基礎上評估。對于為獲取利益而支付的費用可以在收益的范圍內扣除。最終計算得出的金額則為一方應支付的不當得利返還，對于施工質量、工期延誤等調整因素需另行考慮違約損害賠償的問題。

（三） 逐步構建我國的清算之債制度

債的發生原因是隨著法律體系精細化發展而不斷厘清的。對無效施工合同各方如何返還爭論不休之時，另行創設返還規則不失為一種新思路。從立法潮流來看，以一般條款對概念籠統性規定，以實體規范指引法官自由裁量權的行使，既能實現立法資源的節約，也更容易實現法典體系化。對無效施工合同來說，要構建清算之債的規則解決實務中的眾多問題。第一，將參照合同約定和市場客觀價值兩種計算方式置于同等地位，使當事人和法官在裁判時更有衡量的空間，即使法官裁判以參照合同約定折價補償，也需衡量最終清算的價格是否與給付的市場價格相符；另外，市場客觀價值的裁判難度對司法鑒定提出了要求，要構建合理的詢價體系，規范鑒定程序，提高當事人對裁判的信賴。第二，工程質量瑕疵、工程的使用及維護金額、不當得利長期未返還的延遲利息等，仍取決于折價補償所計算的金額和法官認定的事實綜合分配，此處的證明責任應由請求方承擔。第三，引起合同無效的事由可歸責于一方當事人的，應賠償另一方為了履行合同所支付的費用；雙方均有過錯的，以公平原則衡量損失的比例分配。

針對“參照合同約定”折價補償的突出缺陷，《民法典》第七百九十三條利用立法技巧，以留白性的規定允許折價補償其他方式的適用。然而《建工解釋一》第二十四條并未在此基礎上具體化、明確化，僅對“參照合同約定”進行了重復表述，而沒有對其他方式進行解釋說明。無效施工合同作為無效合同之債的種類，如何實現財產返還需基于債的原因及類型，若在不當得利之債的計算范圍之內無法實現利益平衡，則可結合實踐中的裁判路徑及財產返還衡量標準，對財產的返還方式、給付費用、維護費用和履行費用等計算進行歸納。可借鑒瑞士的債法總則（草案） 的相關規定，在合同無效、解除的財產返還后果路徑不明下構建清算之債，使合同無效、解除的法律后果歸于一體，折價補償的計算更符合合同與物的返還特性。在原物返還不能或不合理時，折價補償的數額計算既可基于合同，也可基于給付本身的價值，但應當與給付的市場價相符合，且給付有瑕疵的，應當按比例減少數額。具體適用哪種方式法官需結合案件事實選擇使用，最后再來計算使用、利息、維護費用及為履行所支出的費用承擔。同時不當得利之債的規范體系中明確規定清算之債也可適用不當得利規范。這樣對于工程這種標的來說，清算之債的返還規則更加符合法官裁判規范實體化的需求，行為的性質和裁判的范圍更為清晰明確，能夠最大程度保證裁判的金額公平合理。因此，我國的無效施工合同之債，在折價補償矛盾重重卻無法得到有效解決的情況下，清算之債的構建與適用不失為解決無效施工合同的利益分配的明智路徑。

五、結語

明確折價補償為不當得利返還請求權，不僅對無效施工合同的價值返還具有重要意義，還給不當得利法及民法體系中的財產返還問題提供了新思路。“參照合同約定”是私法自治的延伸，也需以市場客觀價值作為邊界，法官在對無效施工合同折價補償進行裁量時，應當遵從客觀事實本身，明晰合同約定的價款是否屬于公平合理或當事人真實意志的體現。最高人民法院在齊河環盾鋼結構有限公司與濟南永君物資有限公司建設工程施工合同糾紛案（（2011） 民提字第104 號） 中指出，建筑行業主管部門發布的市場價格更接近工程的實際造價成本，對當事人更為公平。

因此，在兩種計算方式均可選擇的情況下，無須盲目追求裁判路徑的一致性，而應從規范的目的出發，結合案情本身選擇適用。請求權基礎的重塑目的并非批評司法裁判最終的結果，而是給司法實踐中的論證要求及債法體系規范的統合指出方向。合同無效返還規范的問題愈演愈烈，其應當何去何從，學術界和實務界仍需繼續研究。