私人規制視域下網絡主播黑名單議題

楊 昊

(中國社會科學院大學 法學院，北京 102401)

導論

近年來，中央圍繞事中事后監管改革部署了若干政策議程，“雙隨機、一公開”“互聯網+監管”“信用風險分類監管”“負面清單”等以“簡政放權”為導向的改革舉措紛至沓來。以文化市場監管領域為例，近年來，我國文化市場新興業態不斷涌現，以短視頻、網絡直播為代表的互聯網文化產業異軍突起，規模急劇擴張。事前審批等傳統的文化產業治理方式已難以滿足監管實際的需求，新的文化市場態勢亟需新的產業治理方式。以行政黑名單為代表的事中事后監管工具逐步受到文化市場監管機構的青睞，成為紓解規制壓力、提振監管效益的現實抉擇。[1]

2016年4月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于進一步深化文化市場綜合執法改革的意見》(中辦發〔2016〕20號)，明確提出要“建立健全文化市場警示名單和黑名單制度”。2017年1月，文化部召開網絡表演企業通氣會，要求“通過聯盟或行業組織的形式，建立行業統一黑名單，對列入黑名單的主播實現行業聯手懲戒”。[2]2018年8月，全國“掃黃打非”辦等部門聯合下發《關于加強網絡直播服務管理工作的通知》，要求“落實用戶實名制度，加強網絡主播管理，建立主播黑名單制度，健全完善直播內容監看、審查制度和違法有害內容處置措施”。隨即，中國演出行業協會(China Association of Performing Arts)網絡表演直播分會(以下簡稱“CAPA直播分會”)在文旅部指導下，發布了《網絡表演(直播)內容百不宜》(以下簡稱《百不宜》)，主播黑名單工具開始正式運行。迄止2021年12月，CAPA直播分會已公布九批主播黑名單，四百余名違規主播被列入黑名單，行業內禁止其注冊和直播，封禁期限長達五年,實施行業內的聯合抵制、聯動懲戒，以整飭行業秩序。

“面對紛繁復雜不斷變動的社會關系，精妙的規制理論體系展現出強大的描述力和解釋力。”[3]近年來，隨著“新行政法”研究的興起，規制理論受到學界的廣泛關注。相較于以“行政行為-司法審查”為主軸的傳統行政法學體系，規制理論則更多借助經濟學、社會學、行政管理等外部學科視角，考察公共政策的形成與實施過程，為實現“更好規制”(Better regulation)提供一個綜合性的分析框架。[4]在“國家行政”向“公共行政”轉型的背景下，規制理論無疑具有更強的適應性與解釋力。網絡主播黑名單工具作為當下文化市場監管領域規制治理改革的前沿成果，其規制構造與驅動路徑已然超出了傳統行政法學體系的解釋范疇。本文力圖從規制理論的知識圖譜中為網絡主播黑名單工具尋求理論供給，并結合既有實踐素材具體分析其規制創新之處與運轉困境所在。

一、“私人規制”觀察視域的引入

不斷構建和升級的技術工具背后潛藏著殊難預估的風險，[5]加之全球化和現代化“雙軸驅動”催生的“溢出效應”，人類社會正面臨復雜而深刻的社會結構轉軌與變遷。風險規制(Risk Regulation)日漸成為現代社會治理的核心議題，發軔于自由法治國時代的傳統政府規制模式面臨嚴峻挑戰。[6]一方面，傳統政府規制倚仗“命令-控制”范式(Command and Control regulation)，通過威懾手段敦促被規制者的規制遵從(Regulatory Compliance),具有前瞻性和靈活性不足的先天缺陷。此外，被規制者自發理性遵從的意愿匱乏，規制成本高昂，且極易誘發“規制俘獲”等失靈問題，對傳統政府規制的路徑依賴天然隱匿著危機與隱患。另一方面，“規制國”(Regulatory State)的勃興與擴張帶來公共規制任務的激增，與有限的行政資源之間形成了難以彌合的張力。而高風險時代的不確定性更是對政府規制的時效性、專業性、知識性帶來了嚴峻考驗，行政機關在面臨日愈技術化的規制任務時常會陷入智識、技能供給匱乏的窘境。因而，在傳統政府規制面臨失靈風險的背景下，于制度譜系中探尋更為多元化的規制模式已成為現代公共治理實踐不可回避的迫切訴求。

上世紀末席卷全球的新公共管理運動掀開了規制改革的序幕。在“去中心化規制”(Decentring Regulation)、“規制緩和”(De-regulation)理念導向下，以行業自我規制、企業自我規制等非政府機構自律約束為代表的“私人規制”(Private Regulation)模式備受推崇，逐漸成為補救政府規制失靈的一劑良方。從“國家-社會”關系的研究視域來看，“私人規制”植根于成熟的“市民社會”沃土，旨在倚仗科層官僚體系外的力量填補政府規制因失靈退場而遺留下的的治理赤字，其生成路徑呈現出“現代規制型國家從國家中心主義向社會和市場放權的制度變遷軌跡”。[7]

德國法社會學家貢塔·托依布納 (Gunther Teubner)的法律自創生理論(Autopoiesis)構成私人規制的法理內核。該理論模型下，高度分殊化的社會由若干體系封閉的子系統組建，社會秩序的生產與維持倚仗各子系統之間協同聯動運轉，法律就是其中一個自我指涉、動態循環的悖論系統。[8]當下規制困局的一個關鍵癥結在于，對“命令-控制”傳統范式的路徑依賴使得法律子系統居于規制中心地位，[9]獨自承擔高風險時代與日俱增的規制壓力，而其他社會子系統的規制潛能尚未被有效激活，且各子系統之間欠缺結構耦合，極易釀成社會失序危機。因而，當法律子系統的規制效能受到箝制時，就應當擢升其他社會子系統的自我指涉能力，培育各子系統間的嵌合水準，以完成規制系統的“去中心化”。私人規制旨在“通過影響組織機構、能力和程序來促使其他社會系統建立起一套更為民主化的自我管理機制”，[10]以彌補法律子系統實質理性的有限性，可以視作對傳統行政規制倚仗規范指令和高權威懾的干預主義進路之反思。

在當代中國監管型國家構建進程中，私人規制模式已初見端倪。本輪事中事后監管改革的戰略部署中就釋放出了強烈的尋求公私合作治理(Co-governance)的政策信號。《國務院關于加強和規范事中事后監管的指導意見》(國發〔2019〕18號)明確提出，要從“加強政府協同監管”“強化市場主體責任”“提升行業自治水平”“發揮社會監督作用”四個方面來“構建協同監管格局”。實踐中，生態審查、環境影響評估、食品安全規制、個人信息保護等領域均有私主體參與公共規制治理的探索嘗試，相關研究成果可謂蔚為大觀。[11-13]

具體到互聯網直播監管領域，主播黑名單工具亦由作為私主體的CAPA直播分會和互聯網直播平臺主導驅動。網絡主播的各項直播數據由各直播平臺負責動態監測，發布違規信息內容的主播先由平臺予以封禁處理，繼而將相關資料報送至CAPA直播分會，經分會審核后列入當期主播黑名單并向社會發布，被列入黑名單的主播再由各平臺予以聯合封禁。顯然，CAPA直播分會與各直播平臺間的互動共演構成了主播黑名單工具運行的內驅路徑，而并無來自科層官僚體系內的行政力量的直接介入，其規制構造反映出鮮明的“私人規制”范式特征。

行政黑名單作為事中事后監管工具箱中的一類工具，其與“私人規制”模式的雜糅勾連，將產生何種規制效應？理論界對此尚缺乏足夠回應，而實踐運行中亦面臨齟齬窘境。具言之，文旅部將黑名單工具的執法管理權限下放至其主管的CAPA直播分會，出于何種政策考量？市場化的互聯網直播平臺在黑名單工具的規制結構中居于何種角色定位？當今中國行業協會的治理邏輯、互聯網監管模式等本土背景又將給私人規制的效能帶來何種潛在影響？被列入黑名單的網絡主播何以獲得權利救濟的渠道？筆者將以“私人規制”為觀察視域，圍繞上述問題逐次展開討論。

二、私人規制視域下網絡主播黑名單的規制結構

如前所述，對違規主播的審查、列入、公布、制裁等一系列規制活動均由作為行業自律組織的CAPA直播分會獨立實施，對被列入黑名單主播的聯合封禁與抵制由各互聯網直播平臺具體執行。網絡主播黑名單工具呈現出“行業自我規制”與“平臺自我規制”聯動互嵌的外觀形態，在當代中國規制治理實踐中形塑出獨樹一幟的格局。

(一)CAPA直播分會主導的“行業自我規制”模式

行業自我規制是“私人規制”矩陣下的經典范式，以行業為聯結紐帶的互益型共同體是當今國家權力體系外調節、規范市場秩序的一支不可小覷的力量。行業協會以各成員單位合意為基礎組建，通過制定自治章程和發展規劃、設定行業標準、實施行業認證、監督規則執行等自律措施，規范各成員單位的經營行為，引導行業生態良性發展，在政府與市場間架構起“溝通橋梁”。

區別于傳統行政規制日漸僵化的“威懾-遵從”路徑，行業自我規制具有社群自治屬性，行業協會的決策基于各成員單位議事、表決而形成的合意，能夠獲得民主正當性資源的穩定供給。譬如，行業自我規制的主要依據是體現全體成員共同意志的內部自治章程，依靠各成員單位自愿實現規制遵從，而非行政強制權力外部驅動，能夠有效強化被規制者的規制參與感與主體責任意識。再如，由政府主導行業規制標準與規則的制定難免引發被規制者的抵觸和對抗情緒，組織協調成本高，被規制者的合規積極性弱。而由行業協會吸納各成員單位參與規制規則與標準的制定，在協商民主的基礎上形成最終意見，能夠顯著增強被規制者對規制標準的認同感和可接受度，激勵其規制遵從意愿，彌合與科層官僚機構間的信任罅隙，降低規制成本。

可以說，主播黑名單工具的運行路徑帶有明顯的“行業自我規制”的外觀痕跡。每季度末，各會員直播平臺將已被本單位永久封禁的網絡主播的相關材料報送至CAPA直播分會秘書處。秘書處對材料進行形式審查后進行匯總，經過內容評議委員會專家審核和會長聯席會議審定后，確定列入黑名單的網絡主播并擇期向社會公布。從程序上看，主播黑名單工具運轉的各流程環節均由作為行業自治組織的CAPA直播分會獨立負責，通過行業自律監管以規范網絡主播的表演行為，顯然屬于“行業自我規制”范疇。由行業協會獨享黑名單工具的執法管理權限，為當前我國行政黑名單規制模式探索提供了新的范式版本，具有鮮明的試驗主義色彩。

這一政策試驗對于實現互聯網監管體制的優化創新無疑具有鮮明示范效應。就當前中國互聯網治理結構而言，規制空間過度“碎片化”特征可謂是拘囿互聯網監管的沉疴積弊，互聯網監管職能長久以來分散于中宣、網信、公安、廣電、文旅、工信等部委，呈現出“九龍治水”的多頭管理格局。一方面，根據“規制空間”(Regulatory Space)理論,[14]規制權威的碎片化格局，亦即多個規制機構共享監管職權的治理結構，往往導致權責交叉、組織內耗，統籌協調成本高，規制效率低下。另一方面，規制結構的權力分散、資源割據，極易導致部門利益本位主義趨向，規制機構為了部門利益而爭奪監管權限、擴張政治資本，“齊抓共管”淪為事實上的“圈地運動”，導致規制資源整合不暢。[15]尤其針對互聯網直播等不歸屬傳統科層規劃結構的新興文化業態，各規制機構之間的權力角逐與利益博弈愈加激烈，[16]進而導致行政權力的急劇膨脹，“全能主義”治理模式回溯。因而，將規制任務轉移給行業協會無疑能夠起到紓解規制壓力、厘清權力邊界、整合規制資源、擢升監管效能的重要功用，同時亦契合當前中央力推的“放管服”改革精神。

其次，行業自我規制模式在互聯網直播監管領域具有獨特優勢。從法社會學視角來觀察，當今中國文化市場深嵌于傳統城鄉二元格局之中，其內部結構呈現出高度異質化特征，地域、階層等因素形塑了不同社會群體文化品位的“差序格局”。技術媒介賦能進一步促使不同文化圈層各自壯大、加速閉環，形成互聯網文化的“層際裂差”。[17]因而，互聯網直播產業治理已難以通過審批、處罰等傳統行政規制的“命令-控制”手段而“畢其功于一役”，需要在充分掌握足量市場信息的基礎上審慎研判各文化圈層的受眾偏好、衍化趨勢、違規風險等，并采用約談、黑名單等精細化、差異化的規制工具。而正如前文所述，處于互聯網文化前沿的行業協會具有組織、信息、技術等規制資源優勢，對行業文化生態有著直觀深刻的洞察。另一方面，相較于層層加碼的科層制官僚機構，“扁平化”治理結構的行業協會更具靈活性，能敏銳迅捷捕捉到市場訊號并及時有效作出反饋。因此，由國家預設規制目標及預期，行業協會在自治權限范圍內發揮其上述諸多優勢填補其框架內涵，[18]能顯著提升規制效益，實現“規制指令-行業生態”雙向傳導的良性互動，引導互聯網直播產業健康發展。當然，行業自我規制亦有權力濫用、限制競爭、誘發壟斷的潛在風險，需要通過公共控制或監督手段防止協會將行業利益凌駕于公共利益之上。[19]

(二)“會企發包”下的“平臺自我規制”模式

作為現代信息流通的主要場域，網絡平臺在互聯網監管中發揮著規訓網絡用戶、過濾違規信息、維護互聯網社會秩序的“看門人”作用，其規制地位毋庸多言。尤其在信息化時代，網絡平臺集“準立法權”“準司法權”“準行政權”于一體，形成了一個近似主權國家的權力體系，在網絡虛擬場域塑造有組織的“私人秩序”，[20]是典型的“私人規制”范式。

具言之，網信監管部門通過強負向激勵手段，將互聯網信息內容規制任務發包給市場化的網絡平臺，形成“政府管平臺、平臺管用戶”的規制結構。[21]《網絡安全法》《互聯網信息服務管理辦法》等法律法規對網絡平臺課以公法義務，要求平臺在內部建立起違規信息審查處理機制，通過技術手段及時制止違規行為，實現“平臺自我規制”。從性質上看，平臺所承擔的公法義務是法律強制設定的“第三方義務”(Third-party Liability)，[22]其背后蘊含行政制裁的威懾邏輯，這意味著平臺一旦未能積極履行義務，將面臨責令改正、罰款、吊銷經營許可證、責令停業等平臺責任。由此可見，在互聯網信息內容規制結構下，網絡平臺一方面充當著管理用戶和處置違規信息內容的“自我規制者”；另一方面，鑒于其營利法人的身份本質，其規制活動受到網信監管部門科層指令的嚴格控制，并附有嚴苛的平臺責任，顯然又歸屬于“被規制者”范疇，這種雙重角色反映出“政企發包”模式下“私權力”承接公法任務的規制創新。[23]

就互聯網直播領域而言，CAPA直播分會將規制任務發包給各直播平臺，由直播平臺履行監督審查等公法義務，并將規制績效及時反饋給CAPA直播分會，形成“會企發包”(1)“會企發包”的概念是對“政企發包”的借鑒與創新。近年來，我國公共治理領域出現一種新的治理模式，即行業協會向企業發包規制任務，由企業進行自我規制，行業協會保留監督管理職責，形成新的會企關系模式，而既有理論對這一治理實踐存在解釋力上的不足，因而本文創造性地提出“會企發包”的概念來描述這一現象。模式下“CAPA直播分會-直播平臺-主播”的三元規制結構。這種規制結構在主播黑名單工具中體現得尤為明顯。當前，網絡主播黑名單的來源包括三種途徑，分別是群眾投訴舉報、專項執法檢查和各直播平臺主動上報。其中，“碎片化”的投訴舉報機制和“運動式”的執法檢查活動都并非穩定且常態化的長效治理模式，具有偶然性和不確定性。直播平臺基于規模、資源、技術的優勢，實時掌握著主播的動態與軌跡，由平臺對主播進行合規審查，對違規主播實施永久封禁，并將其上報給CAPA直播分會進一步審議評估，是主播黑名單的最主要來源途徑。而對被列入黑名單主播的行業內聯合抵制亦需要各互聯網直播平臺負責配合執行。因而，“平臺自我規制”是主播黑名單工具有效運轉的先決環節，是“行業自我規制”的基礎和前提。當前，直播平臺承擔的公法義務具體包括對違規主播的封禁和報送義務、配合監管部門接受監督和檢查的義務。《互聯網直播服務管理規定》第14條規定，“互聯網直播服務提供者應當對違反法律法規和服務協議的互聯網直播服務使用者，視情采取警示、暫停發布、關閉賬號等處置措施，及時消除違法違規直播信息內容，保存記錄并向有關主管部門報告”。《互聯網直播服務管理規定》第16條第二款規定，“互聯網直播服務提供者應當配合有關部門依法進行監督檢查，并提供必要的文件、資料和數據。”

“會企發包”下的“平臺自我規制”是網絡直播規制演進的必然邏輯。不同于傳統媒介形式，互聯網直播屬于流式媒體(Sdtreaming media)，即不間斷的高清視聽符號由生產者向終端用戶即時傳輸的新型數字媒介形態。[24]互聯網直播的規制客體是即時傳輸的高清視聽符號，對違規信息內容的篩查鎖定難度大，對技術識別精讀要求高。行業協會囿于規制執法資源的有限難以直接對海量的主播用戶實施有效監管，而直播平臺對在其平臺上注冊的表演者實施管理具有得天獨厚的便利條件。一方面，平臺本質上屬于資源中介、信息匹配工具，能夠實時監控主播的行為軌跡。另一方面，平臺通過與主播簽訂協議的方式實現了規制依據的私法化，形成了事實上的支配管理關系。當主播違反協議時，平臺基于資源和技術上的便利條件能夠迅速果斷采取屏蔽、禁言、封號等技術措施，具有無可比擬的制止違規信息內容傳播、維護網絡公共秩序的優勢。

此外，互聯網信息內容監管牽涉到憲法文本中言論表達自由、創作自由等公民基本權利，傳統政府規制的“威懾-遵從”路徑難免有合憲性風險，易引發社會公眾質疑與怨懟，降低政府公信力，引發負面輿情風險。而在互聯網時代，作為公共表達“基礎設施”的網絡平臺的崛起使得言論自由從傳統的公民與政府二元對立衍化為“公民-平臺-政府”的三角關系，互聯網信息內容監管實踐呈現出三方主體間復雜的博弈與互動。[25]因而，政府隱匿幕后，由市場化的互聯網平臺代替其懲戒違規主播、處置相關違規信息內容，能有效緩解監管任務與私權保障間內嵌張力帶給政府的公信力危機，通過“壓力轉移”的方式消弭互聯網信息內容監管議題中潛在的社會穩定風險，比政府直接對表達者及其信息內容進行規制更為有效和隱蔽。[26]

三、私人規制視域下網絡主播黑名單的運轉困境

誠然，如上文所述，“私人規制”模式嵌入主播黑名單工具的規制創新旨在引入科層官僚體系外的市場化力量實現公共規制目標，在整飭行業秩序的同時防止科層監控的剛性拘束對互聯網直播行業的抑制與侵蝕，以尋求互聯網社會自我秩序化的可能。這種規制范式被認為是預防規制失靈、塑造公民政治認同的有效選擇，在當代中國監管型國家構建敘事中被賦予極強現實意義。然而，“私人規制”模式的孕育依然面臨本土化科層制傳統的拘束，在實踐中面臨齟齬窘境。具體到互聯網直播監管領域，受限于行業協會的政策定位、互聯網平臺的監管模式等規制理論解釋能力范疇之外的背景因素，主播黑名單工具雖然具有“私人規制”的外觀構造，但其內在規制進路依循壓力驅動機制，在“政府-CAPA直播分會-直播平臺-主播”的傳導鏈條下層層加碼，是一種典型的“自上而下”的社會治理模式。[27]私人規制的核心意涵在于“自愿性”與“公益取向性”，[28]而黑名單工具運轉的機制梗阻實則表現出對“私人規制”理念的違拗。外觀形態與內生邏輯的“異調共存”使得私人規制視域下的主播黑名單工具存在結構悖論困境，并由此造成主播的權利救濟困境。

(一)結構悖論困境

1.CAPA直播分會角色定位的畸變

當代中國社會組織的迅猛發展濫觴于改革開放后“國家-社會”對峙分離的特定歷史背景。經濟分權、市場轉軌的政策變遷敘事之下，脫嵌于“總體性社會”的民間力量潛滋暗長并逐漸自組織化，“市民社會”漸次生成,具體表現為形態各異、類型多樣的行業協會數目急劇增長。[29]以生成路徑及“政會關系”疏密為考察標準，可以大致將行業協會劃分為“政府主導型行業協會”和“市場內生型行業協會”兩種類型，[30]圍繞其各自“政府附庸”和“社會自組織”的角色定位沖突，形成法團主義和公民社會的理論分野。法團主義視角下的行業協會被視作嵌入于官僚體系中的政府工具，其由行政指令授權組建，表現出“身份的官民二重性”“資源的體制內獲取”“管理的雙重體制”“發展的整體性依附”等強烈的弱自主性傾向。 公民社會視角下的行業協會被定義為促進國家和市場、社會非正式互動關系的平臺，其由市場經濟力量驅動而自發形成，[31]在行業內發揮利益協調、訴求表達、市場調控、秩序維護的自治功能，具有相對獨立性。長久以來，我國行業協會以“體制內生成”為主，行政權力的過度干預侵蝕行業自治權，行業協會淪為“二政府”，呈現出功能異化傾向。[32]2015年7月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《行業協會商會與行政機關脫鉤總體方案》，意在清除行業協會的行政化痼疾，使其回歸“社會自組織”的角色定位。然而，“政會關系”的內在肯綮在于國家與社會間的力量配比狀況，脫鉤改革的實效需要在較長的時間維度下培育觀察。由此可見，當下中國圍繞行業協會“政府附庸”和“社會自組織”的角色定位沖突，形塑出轉型國家背景下復雜的政會依附關系。

在此背景下探賾，主播黑名單工具盡管帶有“行業自我規制”的外觀痕跡，但在規制實踐中未能有效發揮預期的功能效果。具言之，主播黑名單工具的運轉，尚未祓除政會依附關系的羈絆，具有濃厚的行政驅動色彩，自治性闕如。可以說，這一特征在主播黑名單工具鋪陳推廣的實踐進程中得以充分體現。先由中辦、國辦部署在文化市場建立黑名單制度的頂層設計，而后網信、文化等部委制定若干規范性文件勾勒出制度雛形，最后CAPA直播分會出臺具體實施細則，主播黑名單工具的政策創新遵循了“中央-國務院部委-CAPA直播分會”的衍化路徑，具有鮮明的層層傳導的科層制特征和國家中心主義色彩。作為中央層面主導推進的“強制性制度變遷”，主播黑名單工具的生成軌跡呈現出“國家-社會”單向傳導的運動軌跡，國家權力對制度的創設占據絕對主導權，作為“誘致性”變遷力量的CAPA直播分會在這個過程中并未發揮“自下而上”的內生驅動作用，在實踐中更多扮演著制度“執行者”的角色。由此可見，主播黑名單作為新型文化市場監管領域內的政策工具，實質上是科層官僚體系內的統籌安排，并非CAPA直播分會履行自治職能而采取的自發行動。這一結論在現行規范文本中亦可得到有力佐證。《網絡表演經營活動管理辦法》第17條規定，“文化部負責全國網絡表演市場的監督管理，建立統一的網絡表演警示名單、黑名單等信用監管制度，制定并發布網絡表演審核工作指引等標準規范，組織實施全國網絡表演市場隨機抽查工作，對網絡表演內容合法性進行最終認定。”《全國文化市場黑名單管理辦法》第13條規定，“支持行業協會對列入全國文化市場黑名單的會員進行警告、通報批評、公開譴責，并采取取消評優評先資格等懲戒措施……”因而，在黑名單工具的運轉實踐中，CAPA直播分會的角色定位更接近于行政權力在互聯網直播領域的延伸和附庸，其與科層官僚體系之間并非雙向依賴的“合作”關系，而是單向服從的“發包”關系。因而，從私人規制的譜系范式上來看，CAPA直播分會在主播黑名單工具運轉中的規制模式屬于“強制型自律”(Mandatory Self-regulation),[33]即由政府強制行業協會執行自我規制任務，行政干預程度較高，行業協會自治性較弱。

CAPA直播分會在主播黑名單工具中的角色定位，反映出獨特的本土淵源與治理邏輯。首先，當代中國市民社會培育水準較低，行業自治發展孱弱，行業協會普遍面臨行動力不足、公信力缺失等困境，[34]因而只能通過“嵌入”政府管理的結構和過程中獲取賴以存續和擴展的資源。其次，互聯網監管牽涉到意識形態陣地建設和社會穩定風險管控等敏感議題，需要在嚴密的科層監控下審慎研判、決策，市場化的“行業自我規制”模式不具有獨立承擔上述公法任務的制度能力，因而CAPA直播分會更多表現出消極被動的“工具主義”傾向。

2.直播平臺行動邏輯的異化

同樣，作為“行業自我規制”運轉載體的“平臺自我規制”亦存在功能異變的現實趨向。如前文所述，主播黑名單工具的運轉遵循“CAPA直播分會-直播平臺-主播”的三元規制結構。各直播平臺基于公法義務，對嚴重違反本平臺管理規范的主播予以永久封禁并報送CAPA直播分會，分會經審議評估后確定被列入黑名單的主播，各成員單位禁止其在本平臺注冊直播，以此實現行業內聯合抵制。顯然，直播平臺對主播的規制是黑名單工具運轉的樞紐環節，CAPA直播分會主導的“行業自我規制”需要以“平臺自我規制”為實施路徑。因而，對直播平臺行動邏輯的研判是分析主播黑名單工具內在驅動因素的核心理路。從實踐來看，各直播平臺的規制動機主要源自CAPA直播分會的內在拘束和規范性文件為其設定的公法責任。

從CAPA直播分會與各直播平臺之間的關系地位來看，分會憑借其占據的行業發展資源，吸引各直播平臺自愿加入，通過成員之間簽訂的自律章程實現行業自治，因而直播平臺的自我規制在外觀形態上是基于各平臺自愿。實則不然。我國行業協會的設立遵循“一業一地一會”原則，即在特定行業一般只批準設立一個行業協會。《社會團體登記管理條例》第13條規定，“有下列情形之一的，登記管理機關不予登記……(二)在同一行政區域內已有業務范圍相同或者相似的社會團體，沒有必要成立的。”在缺乏競爭的發展環境中，每個行業內唯一的行業協會勢必“一家獨大”，壟斷行業發展資源，且成員覆蓋絕大多數行業內市場主體。在這種背景下，CAPA直播分會在直播行業內存在供給的唯一性，分會所提供的供需市場是一個賣方完全壟斷的市場，各直播平臺為經營業務，往往在別無選擇的情況下加入行業協會。在并非自愿加入的情況下，CAPA直播分會具有事實上無可動搖的支配地位，加之其與政府間千絲萬縷的政會依附關系，各直播平臺往往并不具備與分會決策層進行平等協商的談判資格，進而導致成員單位行權能力弱化及喪失，[35]內部治理機制異化為“命令-控制”的傳統行政管理模式，這也是行業協會自治性較弱、行政化色彩濃厚等頑疾的根源所在。故而CAPA直播分會的規制活動難以反映各直播平臺真實動機和意志，直播平臺的自我規制并非“參與式治理”，而是CAPA直播分會“自上而下”嚴格管理下的的消極遵從。

其次，互聯網平臺是信息化時代重要基礎設施，具備公共屬性，因而平臺的“私權力”亦要受到公法的限制。依據“誰受益，誰負責”原則，我國確立了“以網管網”的互聯網規制策略，通過賦予公法義務強化第三方平臺的監管責任。[36]在互聯網直播領域，嚴苛的平臺責任亦可視作網信監管部門為敦促直播平臺履行上述公法義務而采取的強負向激勵手段，對平臺信息內容的疏于審查監管將受到法律制裁。《關于加強網絡直播服務管理工作的通知》明確，“網絡接入服務提供者、應用商店未盡到許可、備案手續審核及監管義務造成有害信息傳播的，由有關主管部門按照相關法律法規予以查處。”《文化部關于加強網絡表演管理工作的通知》(文市發〔2016〕12號)提出，“各級文化行政部門和文化市場綜合執法機構要加強對轄區內網絡表演經營單位的日常監管，重點查處提供禁止內容等違法違規網絡表演活動……根據情形，將違法違規網絡表演經營單位列入黑名單或警示名單。”在“CAPA直播分會-直播平臺-主播”的規制結構下，直播平臺通常缺乏足夠激勵因素履行公法監管義務。直播平臺的盈利模式決定了其必然和主播之間存在“曖昧關系”。直播平臺根據用戶畫像將各類型的直播內容精準投放給觀看用戶，用戶在平臺充值、購買虛擬禮物并“打賞”給主播，所獲得的利潤由直播平臺和主播按比例分成。[37]此外，主播憑借其用戶聚集的“虹吸能力”，可吸引廣告分銷商在平臺和直播間投放商業廣告，為平臺帶來盈利。可見，“粉絲經濟”“流量效應”是直播平臺和主播的盈利密碼，雙方具有共同的利益訴求和行動邏輯。對于主播因博取關注、賺取流量而實施的違規行為，直播平臺基于自利傾向往往處置畸輕，難以實現切實有效的自我規制。因而，現行規范體系對直播平臺未能積極履行規制義務設定了嚴苛的責任后果，以強負向激勵手段保證平臺自我規制的效果。對于公法監管義務的怠于履行將招致嚴厲的法律制裁效果，這決定了直播平臺對于違規主播的審查和報送必定是謹慎而嚴格的，以此避免主播黑名單工具因平臺自我規制失范而懸置空轉。

由此可見，各直播平臺對違規主播的封禁及聯合抵制并非單純的“平臺自我規制”，而是顧忌嚴苛的平臺責任及CAPA直播分會內部壓力等多重負向激勵因素而做出的被動抉擇。由于互聯網信息內容監管具有濃厚的泛意識形態化色彩，對違規信息的審查過濾難以建立具體明確的判斷標準，直播平臺擁有較大裁量判斷空間。基于運營成本考慮，平臺缺乏充足動力對直播內容的審查傾注過多資源。[38]而就直播平臺與主播的關系地位來看，平臺作為“規制者”，具有規則制定權、解釋權、執行權、準司法救濟權，而主播只具有被動消極的選擇接受與否的權利，二者間并非私法意義上的平等主體關系，而是事實上的支配管理關系。因而，為確保“萬無一失”，平臺對直播內容審查過濾的監管尺度往往趨嚴趨緊，以規避可能存在的合規風險。平臺在該行動邏輯之下實施的自我規制活動，極易引發“寒蟬效應”，抑制行業發展活力。

(二)權利救濟困境

如前所述，主播黑名單工具盡管在外觀構造上具有“私人規制”的特征，但其內在規制進路表現為層層傳導的壓力驅動邏輯，行政權的強制色彩隱匿其中，“命令-控制”的底層邏輯滲透于各個環節。

從權利救濟的視角來看，主播黑名單工具外觀構造與內在邏輯的“異調共存”既使其內部救濟功能難以被有效激活，又使其逃逸了外部司法審查的拘束，由此導致網絡主播陷入權利救濟的困境，不僅與“私人規制”的初衷相去甚遠，更是對法治原則的嚴重違悖。

對于這一問題的討論應當是基于行政黑名單的法律屬性而展開的。目前，行政黑名單仍然處于政策試驗狀態，尚未作為法定規制裝置被吸納進現行法規范體系中，法定化色彩淡薄。“黑名單”的表述多出現于效力層級較低的規范性文件及政策文本之中，且其規范構造和外在效果實施機制迥然相異。[39]從理論層面而言，行政黑名單在法教義學上缺乏精確定義，圍繞其法律性質的學理探討亦未有定論。(2)關于行政黑名單的法律性質的學理探討，有行政處罰說、行政強制說、公共警告說、類型化說等多種觀點。原因在于行政黑名單的構造包含“列入”“公布”“懲戒”“移除”等若干相對獨立的階段，具有多個種類行政行為類型的特征，呈現出“行政過程”的外觀形態，屬于復合型行政活動方式，溢出了以“行政行為”為分析單元的傳統行政法理論的解釋范疇。然而，從法律效果層面對主播黑名單工具進行解構不難發現，黑名單工具對違規主播具有極大的侵益性，被列入“黑名單”的主播將面臨長達五年的行業內聯合抵制，無疑具有嚴厲的制裁效果，其對主播權利的侵害不啻于法定行政處罰種類中的“限制從業”。

“有權利必有救濟”“有侵害必有保護”是法治的基本原則。公法視野下，主播黑名單作為對網絡主播權利構成嚴重侵害效果的規制工具，理應具有相應的權利救濟機制，以保障主播權利。然而，在當前主播黑名單工具“異調共存”的規制邏輯之下，被列入黑名單的網絡主播往往難以獲得實質性的權利救濟。

首先，私人規制的正當依據源自其民主自愿性，因而其救濟渠道主要是內部的程序救濟機制。然而，從內部視角觀察，囿于規制壓力層層傳導的行政化痼疾，主播黑名單工具內嵌申訴裝置的權利救濟功能難以被有效激活。如前所述，網絡直播監管具有較強的泛意識形態化色彩，決定是否將主播予以封禁、列入黑名單更多基于規制者的主觀判斷。并且，封禁的依據是直播平臺的管理規則，“列入”的依據是CAPA直播分會制定的《百不宜》，且平臺、分會壟斷規則解釋權。在這種情況下，主播往往難以提出具體有效的申訴理由，雙方無法形成實質性的交涉，主播的陳述申辯難以形成對直播平臺、CAPA直播分會決定的有效約束，申訴難免流于形式。由于對“列入”行為的申訴難以確定實體性的裁決標準，因而對申訴機制的完善應當著眼于構建公開透明、科學合理的程序，以保障主播在申訴階段的程序性權利。然而，當前的申訴程序存在透明度不足的問題。CAPA直播分會僅在公布黑名單時附有“如有異議，可以在20個工作日內向分會秘書處進行申訴”的說明，而對作出決定的依據、提出申訴的途徑、需要提交事實、理由及證據材料、申訴處理的流程、申訴反饋的方式等均諱莫如深，缺乏公開明確的規定。此外，申訴裝置后置于黑名單公開程序的次序設置并不合理。眾所周知，網絡直播的“流量”建立在主播基于個人形象而形成的吸引力之上。在移動媒介搭載的直播間內，主播憑借個人吸引力，“逐步吸引和滿足小眾用戶的深層次場景需求，并與觀看者之間建立了一種其他社交平臺無法取代的情感維系”。[40]而公布黑名單的舉措無疑會對主播的個人聲譽和形象造成負面影響，即便后續申訴成功，這種負面效果也往往是持續而不可逆的，將嚴重影響主播的職業發展。

其次，從外部視角觀察，主播黑名單工具的運轉實踐游離于形式法治的約束以外,缺乏外部監督，因而被列入黑名單的網絡主播難以獲得司法救濟。“傳統行政法是以規制國家行政權的產生和運行為基本框架而建立的”，[41]具有體系封閉性，對私人規制模式缺乏理論供給。公民權利救濟體系是以傳統行政法為基本架構建立起來的，通過對“國家行政”的合法性審查避免公權力對公民的不當侵害，對私人規制亦缺乏足夠關注。因而，被列入黑名單的主播難以通過外部的司法審查尋求權利救濟。首先，直播平臺并非傳統行政法理論上的行政主體，其實施的各項規制活動亦不屬于“行政行為”范疇，當然地排除于行政訴訟的受案范圍之外。直播平臺具有的私法主體身份外觀決定主播只能對其提起民事訴訟，而民事訴訟并不具有救濟公法權利的功能。私法領域遵循意思自治原則，直播平臺具有締約自由，能夠以違規主播違反用戶協議為由封禁其賬號、拒不提供服務，且提供網絡信息服務在現行私法規范體系中并不屬于強制締約義務范疇，因而主播難以在私法自治的框架下通過民事訴訟途徑尋求救濟。此外，對CAPA直播分會的“列入”行為提起行政訴訟亦面臨現實困境。雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第24條第3款肯定了行業協會作為行政訴訟被告的主體資格，學理上亦有實現司法對行業自治介入的理論構想，[42]但我國法院對此一直保持消極謙抑的態度，通行做法是將涉及行業協會的糾紛排除于受案范圍以外。(3)一個最為典型的例子就是本世紀初發生的長春亞泰俱樂部訴中國足協案。亞泰俱樂部因不服中國足協針對其與浙江綠城隊比賽的違規行為而給予“取消晉級資格”的處罰，向人民法院提起行政訴訟。但是法院以“不屬于行政訴訟范圍”為由，裁定不予受理。其中的緣由不言而喻。行業協會雖然在法律地位上是“法律、法規授權的具有公共事務管理職能的社會組織”，但其各項規制活動的直接依據是其自身的章程或內部自治規范。如果法院對CAPA直播分會的“列入”行為進行司法審查，則勢必要對其所依據的行業章程或其他內部自治規范展開附帶性審查，難免有過度干預行業自治之嫌。[43]

由此，盡管黑名單工具對主播實體權利具有嚴重制裁效果，但由于其“私人規制”的外觀構造與壓力驅動的隱匿邏輯，被列入黑名單的主播存在權利救濟困境。行政黑名單在當下規制實踐中存在較大合法性爭議，而互聯網直播監管領域黑名單工具與“私人規制”的嵌合構造更加劇了其與現行法規范秩序間的對峙關系，由此形塑出傳統行政法拘束涵射范圍以外的真空地帶，使得主播陷入“救濟無門”的現實困境，無疑構成對“私人規制”正當性的嚴重消解。

四、結語

在構建社會協同監管格局語境下，主播黑名單工具的規制創新反映出互聯網直播監管領域公法規制任務和權限向社會自組織和市場化互聯網平臺轉移的探索嘗試，在理論層面的確體現出降低監管成本、提振監管效能與減弱行政干預的制度優勢。但與此同時，在帶有中國特色的“國家-社會”“政府-市場”的結構之下，行業協會的功能定位、互聯網平臺的監管模式等本土背景拘囿了“私人規制”模式孕育生長和發揮功效的空間。盡管主播黑名單工具在規制結構上體現出事中事后監管改革的市場化導向，但對其內在規制邏輯進行解構不難發現，“行業自我規制”和“平臺自我規制”的運轉均未擺脫壓力驅動的科層制傳統的窠臼，“私人規制”的功效潛能未被充分釋放。

另外，需要正視私人規制領域中被規制者的權利救濟困境。在當下的“國家-社會”結構之下，行業協會具有“二政府”的角色定位，黑名單工具等行業懲戒措施的權威性與正當性很大程度上并非源于被規制者的民主自律，而是源自其對行業發展資源的壟斷地位和與政府間千絲萬縷的政會依附關系，因而行業自律懲戒與行政處罰在規制邏輯、驅動模式上具有高度同質性。而囿于司法審查對行業自治的消極謙抑態度，“行業自我規制”儼然成為行政法治約束范圍之外的“獨立王國”，被規制者難以獲得外部的司法救濟，這與“私人規制”自愿性、民主性的核心理念南轅北轍。

最后，“在社會發展轉型，并逐漸形成‘國家-社會-市場’三元結構中，行政法遺漏了大量本該規范的領域；許多公共治理活動逃逸出公法的規制；對頻發的爭議，傳統的行政法制度在很多場合卻束手無策，致使社會矛盾加劇。”[44]近年來，黑名單等事中事后監管工具的鋪陳推廣沖擊著傳統公法體系的既定框架。而“私人規制”模式與黑名單工具雜糅勾連的規制創新，更是早已溢出了以“行政行為-司法審查”為主軸的傳統行政法學體系的解釋范疇，難以為其提供理論供給。面對“私人規制”等當下規制治理改革的變遷動態，傳統公法體系亟需由封閉走向開放。