違約責任與侵權責任競合中的精神損害賠償

鄭 永 寬

一、問題的提出

一直以來，主張違約責任能否請求精神損害賠償，在我國理論界與實務界分歧頗多，尤其是違約責任與侵權責任競合時是否支持違約精神損害賠償，爭論本即不小，近來這一問題更因《民法典》第996條的規定再掀波瀾。該條規定：“因當事人一方的違約行為，損害對方人格權并造成嚴重精神損害，受損害方選擇請求其承擔違約責任的，不影響受損害方請求精神損害賠償。”其中，何為“不影響”，可謂語義不明。根據《民法典》第186條的規定，因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。如此，受損害方選擇主張違約責任的，不影響其請求精神損害賠償，至少可作以下兩種解釋：其一，堅持精神損害屬于侵權法保護范疇，只是在違約訴訟之外，受損害方可另訴主張精神損害賠償①；其二，第996條將精神損害納入合同違約救濟范疇，當事人在違約之訴中可一并主張精神損害賠償②。

早些年，民法學界的主流理論反對違約責任包括精神損害賠償③，但此通說事實上缺乏實證法強有力的支撐。在侵權法方面，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第1款規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：(一)生命權、健康權、身體權；(二)姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；(三)人格尊嚴權、人身自由權?！薄肚謾嘭熑畏ā返?2條規定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”二者均未規定違約精神損害賠償，乃侵權法規范本身的立法技術使然[1]。而在合同法層面，《民法通則》第111條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失?！薄逗贤ā返?13條第1款規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！倍咭簿疵鞔_否定違約精神損害賠償。所以，對于主張違約責任不支持精神損害賠償的所謂通說，理論與實務上一直不乏質疑與反思。

當前，在學界，主張例外情形應肯定違約精神損害賠償的學說逐漸占據主導地位[2]；在實務層面，多有司法裁判在旅游合同、旅客運輸合同、醫療服務合同、攝影服務合同、骨灰保管合同等類型合同糾紛中支持違約精神損害賠償④。這些例外支持違約精神損害賠償的裁判多發生在以滿足精神利益為目的的合同類型中，理論上常以履行利益或增量人格利益的路徑闡述其正當性⑤。這種做法可能會部分地回應有關違約精神損害賠償違背合同交易本質、難以預見與證明、不利于鼓勵交易等方面的質疑⑥。但是就整體而言，對于違約責任與侵權責任競合中的違約精神損害賠償，基于《民法典》第996條的規定，盡管已有裁判持肯定態度⑦，但國內學界與實務層面仍存在分歧看法與否定聲音。否定競合中違約精神損害賠償的核心理由是損害之難以預見，認為合同旨在追求經濟效益，雙方關于未來風險分配的約定往往無涉精神損害，故違約責任制度難以直接容納精神損害賠償規則[3]。而之前的反對理由更多地聚焦于責任競合，認為競合情形應將精神損害交由侵權法救濟，否則將失去競合的意義⑧。因此，在違約與侵權競合中精神損害應該如何救濟，既涉及精神損害賠償的可能路徑，也事關責任競合制度適用的現實疑難問題，故本文擬結合《民法典》第996條和第186條的規定，著力探究違約責任與侵權責任競合中精神損害賠償的實現，如此或可推導出對于《民法典》第996條較為妥適的解釋論觀點。

二、違約責任與侵權責任競合中精神損害賠償的比較法例

域外法對于違約精神損害賠償的態度，大致遵循從最初整體偏于消極否定到現今較多有限肯定的演變進程，支持情形除了在我國同樣多例外肯定的以精神利益滿足為內容的合同中的精神損害賠償外，另一種主要類型則是違約責任與侵權責任競合情形的違約精神損害賠償。

在德國法中，其民法典在屬于債法通則給付義務的第253條明確規定，非財產上之損害者，除有法律規定外，始得請求以金錢賠償之。2002年德國債法改革，將民法典中原本屬于各種債的關系中的侵權法部分的第847條移位，調整為第253條第2款，內容為：因侵害身體、健康、自由或性的自我決定而須損害賠償的，亦可因非財產損害而請求公平的金錢賠償。由此看來，2002年《德國民法典》第253條的變革使得侵害人格權的非財產損害可徑由合同責任提供保護，被稱為非財產損害賠償制度的“劃時代變革”⑨。

法國法對于非財產損害的賠償未作特別規定。法國法院對于違約精神損害賠償的認可最初頗為消極，現如今則顯得積極大度，這種顯著變化可能與《法國民法典》第1382條關于侵權法保護權益的概括性規定有關。當前，法國學界更流行的觀點認為，侵權與違約范疇的損害賠償在性質上沒有差別，合同責任下的損害賠償既包括財產損害，也包括非財產損害[4]91。

美國《合同法重述》(第2版)第353條規定：不允許對精神損害獲取賠償，除非違約同時造成了身體傷害，或者合同或違約使得嚴重的精神損害成為一種特別可能的結果。由此看來，因違約造成人身傷害是美國法肯定違約精神損害賠償的主要類型之一，以至于學理上將其歸納為“人身傷害依附論”[5]。

在其他國家或地區，也有關于侵權與違約精神損害賠償的不同規定與處理方式。根據《瑞士債務法》第99條第3項的規定，合同之訴中也可準用侵權的規則，對違約精神損害予以救濟。所以，因違約侵害生命、身體及其他人格關系，對于非財產上之損害亦應賠償。意大利最高法院統一裁判庭通過2008年11月11日的判決確認如下觀點：如果憲法所保護的人格權益和基本人權遭受違約侵害，因此造成的精神損害可以直接在合同之訴中獲得賠償，無需再提起侵權之訴[6]。而比利時、西班牙、瑞典均認同：對于精神損害賠償，合同責任與侵權責任原則上沒有差別[4]91-93。我國臺灣地區“民法”債編修正后，新增第227條之一有關債務不履行侵害人格權之損害賠償的規定，肯定了競合時的違約精神損害賠償。

此外，在國際合同法規范層面，根據《國際商事合同通則》第7.4.2條的規定，受損害方當事人對由于不履行所遭受的損害有權得到完全賠償，此損害可以是非金錢性質的，包括肉體或精神上的痛苦?！稓W洲合同法原則》第9.501條規定：“對由對方不履行而造成的且依8.108條未得免責的損害，受害方有權獲取損害賠償。可獲取損害賠償的損害包括：(a)非金錢損害，和(b)未來可能發生的合理的損害?！倍稓W洲合同法典》第164條專門對可賠償的非財產損害作了詳細的規定，其中包括對身體、健康傷害等造成的生理痛苦、情感傷害。歐洲《共同參考框架草案》第三編第3章701條關于有權利請求賠償的損失的規定，同樣包括痛苦、創傷以及對生活品質的損害。

綜上所述，對于違約行為損害人身權益造成精神傷害的，以上所述各個國家或地區的立法、司法及國際合同法規范基本上將其列為有限肯定違約精神損害賠償的主要類型，美國更是以“人身傷害依附論”推動違約精神損害賠償的實踐，未見有在競合情境僅因責任基礎不同而差別對待非財產損害救濟的法例。

三、競合中的違約精神損害賠償應得到肯定

1.對“精神損害訂約時難以預見”的反駁

反對違約精神損害賠償的核心理由是：違約導致的精神損害賠償不具有可預見性，違約方對此精神損害不負賠償責任⑩。但是，在以滿足精神利益為目的的合同中，違約將導致精神損害，顯然具有可預見性，正因為如此，現今主流觀點普遍認可此情境應肯定違約精神損害賠償。而在違約行為侵害人格權造成精神損害的場合，可預見性是否足以構成違約精神損害賠償的強有力障礙，仍有待辨析，畢竟可預見性理論系屬合同違約損害賠償的主要限責工具。反對違約精神損害賠償的理由頗多，包括證明與估算困難、法官自由裁量權過大、影響交易安全等。姑且不論這些理由是否具有說服力，但就針對性而言，這些理由或者涉及精神損害賠償的固有難題，而非僅限于違約精神損害賠償，或與競合情形的違約精神損害賠償無多大關聯，故本文對此不擬詳細評析。

我國《民法典》第584條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。”此條款對應于《合同法》第113條的規定。一般認為，第584條確立了違約損害的完全賠償原則及違約損害賠償的可預見性規則限制。

根據完全賠償原則，賠償對象包括所受損害與所失利益，前者指因違約行為使得非違約方固有權益的減少，后者指合同適當履行后本可實現的利益因違約行為而未能取得。盡管第584條的規定并未明言可預見性規則的賠償限制對象，但其應是主要針對所失利益即期待利益賠償的限制，目的在于將賠償責任限制在可預見范圍內，防止責任無限擴張，以鼓勵交易。違約行為侵害人格權造成的人身損害與精神損害，皆應屬于非違約方固有權益的損害。盡管精神損害屬于無形的非財產損害，但痛苦和創傷與人身損害相伴，當事人可以切身感受，對其救濟應主要受制于違約與損害之間的因果關系，而非可預見性規則。只要確認合同保護人身權益，伴隨人身損害產生的精神損害即應在其保護范圍內，兩者在違約訴訟中應共進退[7]。所以，違約精神損害賠償是否應該獲得支持，關鍵不在于精神損害可否預見，而在于合同法對于固有權益保護的現實性與必要性。

2.合同法對于競合中的精神損害應當予以救濟

曾經有觀點認為，合同的損害賠償責任主要是財產損失的賠償，不包括對人身傷害的賠償和精神損害賠償[8]。但是，對于合同法是否提供對于當事人固有權益的保護這一問題，我國理論界與實務界比較一致地認同，在債務人不完全履行場合，特別是在加害給付場合，債權人擁有對固有權益損害或瑕疵結果損害的賠償請求權[9]。然而，對于《民法典》第996條所規范的“當事人一方違約行為損害對方人格權并造成嚴重精神損害”的情形，我國以往的司法實踐通常在合同之訴中對各種人身損害予以救濟，卻否定違約精神損害賠償。這是對違約責任不應包含精神損害賠償的根深蒂固的偏見，這種偏見有如一種法學“原教旨主義思潮”[10]，“已經先入為主地在精神損害賠償與違約責任之間制造了一道難以逾越的鴻溝”[11]。侵權或合同范疇只不過是一種能將那些在受保護利益、受制裁行為和制裁措施方面具有共同特征的訴因集中在一起的便利性闡述工具，不應被賦予任何處置性的意義[12]。

在責任競合的情形下，受制裁的行為與受保護的法益事實上是一樣的。自邏輯而言，損害賠償的正當性來源于可歸責于、可歸因于他人的損害[13]。故無論依違約或侵權，二者救濟的后果不應有別。而合同法既已確認保護人身權益，同一違約行為損害人身權益且造成精神損害，二者同屬受害人的固有權益，依違約之訴，為何只救濟人身損害卻不賠償精神損害，并沒有充分有效的論證，只有不知所以的區別對待。事實上，精神損害賠償并非先驗的屬于侵權法領域，不應拘泥于概念法學或成見而剝奪違約受害人之權利[14]。而且，強制以侵權之訴處理合同當事人之間因違約而產生的人格權侵害行為，意味著將合同當事人之間特殊的關系模式以及更高程度的注意義務，降格為普通的社會成員之間的關系模式，在決定是否給予受害人精神損害賠償及數額的時候，可能導致不合理的結果[15]。自此而言，違約精神損害賠償可受肯定，當無疑義，核心理據應在于合同法具有對固有權益的保護功能。

有學者從應然層面對合同法的規范功能提出反思，認為合同法應剝離保護義務內容，保護功能應原則上回歸侵權法，因為在我國合同法上確認存在保護義務，對于受害人固有權益受侵害后的救濟并無實益，反而會造成合同法與侵權法之間在適用范圍上的大面積競合，給民法規范體系帶來混亂。毫無疑問，這種涉及合同法與侵權法規范功能分工的立論若得到認可，必將對《民法典》第584條不很清晰的違約損失救濟范圍規范的解釋論產生重大影響，故不得不察。

關于合同法與侵權法，人們普遍認為，合同是當事人之間基于合意形成的權益義務安排的載體，承載著當事人對交易利益的期待，合同法旨在保護其中的期待與信賴；而侵權法屬于社會共同體規范，旨在維護社會基本的人倫與財貨秩序，保障人類的生命、健康、自由、財產等權益。所以，比較法流行的觀點認為，合同法是創造性的，其確認交易利益，旨在改善當事人的經濟現狀；侵權法則是保護性的，通過保護當事人的既有利益，使其現狀不至于更糟[16]。與如此功能區分的認知相應，上述質疑競合的觀點旨在對債法主要保護的利益類型作出相對清晰的分工，使得合同法專職本分地保護履行利益和信賴利益，侵權法則堅守其保護固有權益的底色。這是理想化的功能區隔，立論成立與否的關鍵在于保護義務的應然歸屬。

一直以來，人們相信，合同義務不只有給付義務，還包括保護義務，違約方應對違反保護義務造成相對人人身、財產的固有損失負賠償責任。王澤鑒先生一再向我們展示“債的關系義務群”觀念，但有學者認為，該觀點是對源于德國的“保護義務”制度的錯誤傳承。在德國，因侵權法“權益差序保護”格局，且在過錯證明、時效及代替輔助人承擔責任等方面對受害人的固有利益保護不力，才在合同法中發展出保護義務制度，以加強對受害人的救濟。但是，在我國侵權法規范及保護層面并不存在這些問題。相比于古典的交換論的契約理論，現代合同理論更多強調雙方當事人之間的保護、協助以及照顧義務[15]。但合同法的保護義務被認為與侵權法的注意義務并無根本區別，從內容上看，保護義務源于誠信原則，與侵權法一般注意義務相同，要求合同當事人保持應有的謹慎，二者的目的和功能均在于保障他方的固有利益。因此，德國《慕尼黑評注》指出，合同保護義務之違反，涉及一般性完整利益，在結構上究其實乃侵權的問題。如此，爭論問題的焦點為：合同法應否包容保護義務的存在。

事實上，合同法的保護義務并非想象的那樣純粹，亦并非完全源自“信賴責任思想”。自根源而言，保護義務多出于法定或基于誠信原則的解釋推論，但也不排除源于合意約定。如果按照合同法則來裁斷保護義務，實質上就是“以合同原理來安排侵權責任”，仍可能保有合意安排較具靈活個性、合同責任構成及責任范圍易于確定等方面的價值。而自內容觀之，合同法的保護義務與給付義務有時并不必然地存在關聯，如締約附隨義務中的保護要求；但有時保護義務也可能與給付義務緊密關聯，甚至內嵌于給付義務，如在客運合同、醫療合同、保管合同等情形中，給付義務不履行可能同時違反保護義務，構成加害給付。當保護義務與給付義務緊密關聯時，如在客運合同中，將旅客安全送達約定地點，屬于給付義務亦包含保護義務，因為若非安全，運送到達將無價值。所以，在承運人未將旅客安全送達目的地的情況下，執意將旅客期待安全到達的履行利益喪失與其人身傷害的固有權益受損相分離，使同一事件所發生的損害納入不同法律范疇分別進行法律評價，人為制造法律適用的割裂，其可能引發的評價不一及增加的程序繁難，恐怕比競合情境更難以應對。

總而言之，合同法的保護功能已深深融合于合同實踐，剝離這種保護功能而將其歸入侵權法的解構操作，相當于將合同法與侵權法視為不可調和的對立雙方，忽視了二者之間無法抹除的動態過渡地帶[17]。合同法不只是促進財貨交易和融通的“生產型”法律，也是兼顧當事人固有利益的“保護型”法律[7]。自此而言，當違約行為侵害對方當事人人格權造成嚴重精神損害時，受害人可以基于違約之訴主張人身權益受損的救濟，包括精神損害賠償。

以上論述回應了“精神損害在訂約時難以預見因而不容于違約責任”的質疑，肯定了合同法對于精神損害予以救濟的正當性。至于違約與侵權競合時精神損害賠償是否交由侵權法處理，則涉及下一層面的問題，即競合時由侵權法規范精神損害賠償問題是否更優。這一問題攸關對于責任競合的妥當認知，我們將于下文分析比較。

四、競合中選擇違約精神損害賠償的實益

1.競合情形通過違約之訴更可能一次實現全部損害救濟

在民法上，如果同一行為符合多種民事責任的構成要件，是否可以成立幾種民事責任？受害人該如何選擇請求？“民事責任競合”即是針對此類問題的理論或規范設計。最常見的民事責任競合是違約責任與侵權責任的競合，主要發生在加害給付或違反保護義務致害的情形。

傳統民事責任競合理論主要有三種：法條競合說、請求權競合說、請求權規范競合說。法條競合說主張，侵權責任是違反權利不可侵犯一般義務的責任，而違約行為違反的是基于合同而產生的特別義務，故競合時只能請求違反特別義務的違約責任。請求權競合說認為，違約與侵權競合時，應就各個規范加以判斷，產生的兩個請求權獨立并存。請求權競合時又分為請求權自由競合說與請求權相互影響說。請求權規范競合說則認為競合時只產生一個請求權，但可有合同關系或侵權關系兩個法律基礎。

我國《民法典》第186條規定：“因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任?！睂τ谶@一規定，通常的看法認為應當采用“請求權有限自由競合說”，即同一事實符合違約責任和侵權責任的構成要件，分別產生兩個相互獨立的請求權，但兩個請求權不能分別轉讓亦不得同時主張。而在責任競合中，對于未獲賠償的損害，可否另行提起訴訟獲得賠償，不同學者之間則存有爭議?？隙ㄕ咧鲝?，在違約責任與侵權責任競合情形，兩種請求權既可以在同一訴訟中同時主張，亦可以在一訴之后另行起訴，并不違反“一事不再理”原則。否定者認為，根據“擇一消滅模式”，當事人對違約之訴中未獲支持的部分提起侵權之訴的，構成對同一行為的重復起訴，有違“一事不再理”原則。司法裁判中亦多有持此立場者。

民事責任競合制度意在充分尊重受害方的選擇，體現出強烈的受害人中心主義思想[18]346，目的在于“對受害人的權益進行全面的保護”[19]。以此為導向，無論采用何種競合理論，競合的實效都應該確實有利于受害人救濟。受害人若只能擇一請求，除非任一訴求均足以實現全部救濟，否則，受害人非此即彼的“被迫”選擇只是徒有其名，卻不得不忍受得不到充分救濟之弊。但是，按照目前對違約責任及侵權責任的規定及認知，二者之救濟實際上是有側重及區隔的。違約責任重在救濟履行利益，以保護義務兼及對固有權益的保護；而侵權責任主要是對于固有權益尤其是絕對權的保護，但原則上無法保護合同不履行所導致的經濟損失。因為債權、純粹經濟損失等利益具有高度不確定性，可預見性極差，如果普遍保護將大大縮減行動自由，對此的賠償甚至被認為相當于懲罰性賠償[20]。就此而言，違約責任與侵權責任的競合實際上只體現在固有權益的救濟部分，二者保護的覆蓋面并非總能重合。有時，履行利益與固有利益的關系還可能是相互獨立、包含與被包含、相互交叉的關系[18]347，受害人任一訴求可能均不足以救濟全部損害。在這種情況下，究竟屬于競合還是聚合，抑或是只容擇一請求，其合理性均值得反思和質疑。因同一原因事實而發生兩個以上請求權，若其內容不同，得為并存，此時發生請求權的聚合；其內容同一時，則發生請求權競合，由權利人選擇行使之。有觀點因此認為，《民法典》第996條作為特別規則，突破了第186條的規定，確定了違約責任與侵權精神損害賠償責任可以聚合[18]62。

兩相比較，應當肯認違約精神損害賠償，它不只是如過往之司法實踐那樣僅片面地救濟人身權益損害，違約責任救濟范圍整體上將對受害人更為有利。而侵權責任始終面臨如何兼顧自由活動與權益保護的難題，其救濟條件難免嚴格，救濟范圍終究有限，對于利益的救濟尤其謹慎受限。當違約行為侵害人格權，若既有履行利益損失，又有人身損害及精神損害，肯定違約精神損害賠償，受害人依違約之訴即可基本實現全部損害救濟。所以，筆者認同，當違約行為同時損害履行利益與固有權益時，可以考慮原則上優先適用合同法規范的方案，也有學者將其稱為“新法條競合”方案。有學者因此認為，責任競合并沒有實體法上的意義，依合同而非侵權處理對受害人并無不利。

至此，我們確認《民法典》第996條可解釋為肯定違約精神損害賠償，但是，這并不妨礙仍可將其解釋為，違約行為造成的精神損害可以通過另案提起侵權之訴獲得救濟，只要違約之訴并未包含精神損害賠償。筆者認為，“擇一消滅模式”應該予以摒棄，理由在于競合之下的擇一行使不必然可使受害人一次完全實現救濟，這有違責任競合充分救濟受害人權益的規范目的。有支持“擇一消滅模式”的學者意識到此模式不足以充分救濟受害人的弊端，但為了維持“擇一行使”，主張不法行為造成受害人人身傷亡和精神損害的，應當規定法院必須把受害人提出的主張按侵權處理，以便保護受害人利益。如果受害人因選擇一項請求權不能充分實現其利益，法官可以酌情給予其更充分的補償，但不能允許當事人根據另外一項請求權起訴。但很顯然，如此苦心運作有違法官中立，可能造成法官過度干預。而在程序法上，當違約和侵權發生競合時，精神損害賠償可以在違約之訴外另案通過侵權之訴提出請求?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第247條第1款規定：“當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構成重復起訴：(一)后訴與前訴的當事人相同；(二)后訴與前訴的訴訟標的相同；(三)后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果?！庇捎谇謾嘀V與違約之訴的訴訟請求和訴訟標的并不相同，應確認不構成重復起訴。據此，違約行為的受害人可以同時或先后提起兩訴。對于前者，處理案件的法官可以合并審理；對于后者，因涉及兩個不同的訴訟，法官需進行兩次不同的審理[21]。如果致受害人嚴重精神損害的違約行為因第三人引發，那么第三人與違約方將構成多數人侵權，受害人還可同時根據《民事訴訟法》第55條訴訟標的共同事由的規定，一并請求第三人承擔侵權精神損害賠償責任[3]。

綜上所述，對于違約行為侵害人格權造成的嚴重精神損害，受害人既可以直接提起違約精神損害賠償，亦可以另案通過侵權之訴請求救濟。但很顯然，受害人直接提起違約之訴通常即可實現全部損害的救濟，避免形成訟累而浪費各方資源[22]，在程序上也可以回避管轄權、訴的合并等方面的爭論與疑難。

2.違約精神損害賠償的過錯要件相對寬松

違約責任與侵權責任競合的基礎在于二者存在區別。二者的主要差別除了上述的責任范圍，還體現在過錯要件。有學者對于違約責任與侵權責任在過錯要件、責任范圍、責任減免、時效及管轄等方面的實質差異作了批判反思，認為二者差異極小，競合實益較為有限。在我國，違約責任一般采嚴格責任，只要債務履行不符合約定，即需要承擔違約責任，除非有免責事由。但有學者指出，各國理論與實踐多認可以合同義務屬行為義務還是結果義務之性質區分作為不同歸責原則的基礎。當合同義務為結果義務時，如賣方提供約定商品的義務，違約責任采嚴格責任；當合同義務為行為義務時，如醫療合同中醫方的診療義務，采過錯責任原則；當合同義務作為強化的行為義務時，采過錯推定責任[13]。由此看來，違約責任與侵權責任在歸責原則上似乎沒有多大差異，但事實上，違約責任的成立主要以約定為準[7]，約定即屬于當事人的擔保、承諾，無論標準為手段或結果，只要未達到約定標準，即屬于違約而需要承擔責任。即使在合同義務為行為義務時，如醫方提供診療服務，受害人需要證明診療未盡到應有的注意或技能構成違約，事實上同樣以診療行為未達到明確或經解釋的默示約定標準為據來裁斷?！霸谝环讲宦男袝r追究其違約責任，不過是執行當事人的意愿和約定而已。”[23]由此而言，違約責任名副其實乃“違反約定”的客觀責任，只需要審查履行行為是否與“約定”相符，稱其為“嚴格責任”，應不為過。

具體就本文主題而言，所需要探究的問題為：違約精神損害賠償可否比照一般違約責任適用嚴格責任原則。否定觀點認為，違約精神損害乃違反保護義務所致，保護義務系屬行為義務，其違反判斷應采過錯責任原則，遵循責任與過錯對等原則，否則，有鼓勵濫訴之嫌。但事實上，前文已述，合同法保護義務不全然是締約中的附隨義務之一，而論及違約責任在與侵權責任的競合中保護義務的違反，此保護義務需作用于合同存續期間，與給付義務合二為一或緊密關聯，有如客運合同中安全運送旅客到達約定地點的義務。在此，違反保護義務致使固有權益損害，并非“與合同履行無關”[13]。只要保護義務系合同內容之所屬，當事人必得依約踐行，違約擔責之條件不應因損害隸屬財產、人身或精神而有別。無論是違反給付義務導致履行利益損害，還是違反保護義務導致固有權益損害，違約損害賠償的正當性均只在于債務未依約而履行，無需探尋“未依約履行”背后可能存在的更深層的可責性原因。這也是合同當事人因相互高度信賴而需要擔負強于侵權法的注意義務的體現。合同當事人在追求自身交易利益時，如果在較強程度上威脅到他人人身或其法益，可以期待行為人采取較高的注意義務標準，其正當性體現在信賴責任基本思想中。至于違約行為致精神損害若確屬無過錯，在確定精神損害賠償數額時可予以考量，但影響的不應是責任之有無。

3.違約精神損害賠償可以分享合同意定可能蘊含的價值

合同作為當事人合意安排的相對關系，可以包容靈活、彈性、確定及個性化等價值。這些價值源于私法自治的肯認，具體可以體現為當事人對于違約金、免責條款、約定管轄或仲裁條款以及約定強化或削弱的注意義務等方面。違約精神損害賠償作為合同關系演化的可能結果之一，自然可以分享合意化有別于法定化所蘊含的諸多價值。在違約精神損害賠償被認同漸或形成共識的過程中，私人合意亦可直接圍繞違約精神損害賠償而設計，例如賠償的數額、計算方式、免責事由等，均可交由當事人合意約定，如此更可收獲自治的價值。在實務中，只要當事人在訂約時估量合同履行過程不排除侵害一方人格權或精神利益的可能，為避免出現精神損害是否予以違約救濟及其賠償數額等方面的分歧，當事人可以預先在合同中約定違約精神損害賠償的確定或排除情形以及賠償數額的確定方法等條款。此等約定只要不違反法律、行政法規的強制性規定或公序良俗，通常即可確認其具有法律拘束力，如此亦可緩解裁判者在確定精神損害賠償時因模糊而產生的裁斷疑難。

結 論

違約責任與精神損害賠償并非天然地存在不可逾越的鴻溝。對于違約行為侵害人格權導致嚴重精神損害，無論是出于可預見性考量，還是出于其他政策性考量，均不足以成為拒絕承認違約精神損害賠償的正當性理由。精神損害屬于確實存在的固有權益損害，盡管其不易確定，難以衡量，但精神損害賠償并非懲罰性賠償。只要確認合同法存在保護義務、包容保護功能，對于屬于固有權益損害的精神損害片面地拒絕違約責任救濟，即始終缺失區別對待的有效理據。

當前，隨著人的保護的觀念在民法理念中的不斷滲透，違約精神損害賠償制度漸成現代法律發展之趨勢。王澤鑒先生認為，《民法典》第996條的立法目的在于肯定違約責任與侵權責任的競合，強化對人格權的保護。有鑒于此，不應再簡單以責任競合為名否認違約精神損害賠償的現實意義。第996條應解釋為認同競合中的違約精神損害賠償，則當事人在違約之訴中一并主張違約精神損害賠償，即可一次全部實現損害救濟，且主張違約精神損害賠償，過錯構成要件相對寬松。而受害人亦可另行通過侵權之訴主張精神損害賠償，但可能遭遇訟累及程序上的繁難。所以，在第996條構設的競合中支持違約精神損害賠償，可確保受害人損害救濟充分、高效地實現；而且，當事人可借由合意預先確定違約精神損害賠償的相關問題，減免法律裁判的疑難困境。

注釋

①具體論述參見中國審判理論研究會民事專業委員會編著：《民法典人格權編條文理解與司法適用》，法律出版社2020年版，第61—63頁；楊立新：《中華人民共和國民法典條文要義》，中國法制出版社2020年版，第698頁；柳經緯：《違約精神損害賠償立法問題探討——以〈民法典各分編(草案)〉第七百七十九條為對象》，《暨南學報》(哲學社會科學版)2019年第4期；曹險峰、程奕翔：《因違約而生之精神損害的救濟路徑》，《北方法學》2022年第3期。②具體論述參見肖建國、丁金鈺：《程序法視域下民法典違約精神損害賠償制度的解釋論》，《蘇州大學學報》(哲學社會科學版)2020年第4期；張紅：《〈民法典(人格權編)〉一般規定的體系構建》，《武漢大學學報》(哲學社會科學版)2020年第5期；薛軍：《〈民法典〉對精神損害賠償制度的發展》，《廈門大學學報》(哲學社會科學版)2021年第3期；陳甦、謝鴻飛主編：《民法典評注·人格權編》，中國法制出版社2020年版，第48—52頁；黃薇主編：《中華人民共和國民法典人格權編解讀》，中國法制出版社2020年版，第36—40頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典人格權編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第82—85頁。③具體論述參見梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第420頁；王家福：《中國民法學·民法債權》，法律出版社，1991年版，第247頁；王利明：《合同法研究》(第2卷)，中國人民大學出版社，2003年版，第670—674頁；王利明：《侵權責任法與合同法的界分——以侵權責任法的擴張為視野》，《中國法學》2011年第3期。④旅游合同，如“盈科美辰國際旅行社有限公司、亞太財產保險有限公司深圳分公司旅游合同糾紛案”，山東省淄博市中級人民法院(2020)魯03民終3425號民事判決書。旅客運輸合同，如“連某訴喬某某、鄭州交通運輸集團有限公司、中華聯合財產保險有限公司鄭州中心支公司、中國太平洋人壽保險股份有限公司河南分公司旅客運輸合同糾紛案”，河南省許昌市魏都區人民法院(2015)魏北民初字第00148號民事判決書；“肖祥富與祝海根、邵陽市凱達運輸有限公司等公路旅客運輸合同糾紛案”，湖南省邵陽市中級人民法院(2020)湘05民終1750號民事判決書。醫療服務合同，如“瑞金市人民醫院與鐘祥民等醫療服務合同糾紛上訴案”，江西省贛州市中級人民法院(2010)贛中民三終字第78號民事判決書；“林倩、福州現代婦產醫院有限公司醫療服務合同糾紛案”，福建省福州市中級人民法院(2020)閩01民終5536號民事判決書。攝影服務合同，如“葉書銘、劉婭琴與四川墨晟文化傳播有限責任公司服務合同糾紛”，四川省綿陽市中級人民法院(2015)綿民終字第1970號民事判決書。骨灰保管合同，如“杭存俊與馬鞍山市臥龍山公墓有限責任公司保管合同糾紛案”，安徽省馬鞍山市花山區人民法院(2019)皖0503民初2206號民事判決書。⑤具體論述參見吳奕鋒：《論精神性履行利益的違約損害賠償——從62份婚禮攝影合同判決展開的理論建構》，《華東政法大學學報》2019年第4期；陸青：《違約精神損害賠償問題研究》，《清華法學》2011年第5期；許中緣、崔雪煒：《論合同中的人格利益損害賠償》，《法律科學》2018年第3期。⑥關于違約精神損害賠償的質疑與反思，具體可參見王利明：《侵權責任法與合同法的界分——以侵權責任法的擴張為視野》，《中國法學》2011年第3期；納爾森·厄農常：《違約與精神損害賠償》，肖厚國譯，見梁慧星主編：《民商法論叢》(第16卷)，金橋文化出版(香港)有限公司，2000年版；崔建遠：《精神損害賠償絕非侵權法所獨有》，《法學雜志》2012年第4期。⑦具體內容參見“安陽市北關區星源養老院、中國人民財產保險股份有限公司安陽市分公司等服務合同糾紛案”，河南省安陽市中級人民法院(2021)豫05民終4802號民事判決書；“雷琴與北京公共交通控股(集團)有限公司第一客運分公司城市公交運輸合同糾紛案”，北京市朝陽區人民法院(2021)京0105民初64111號民事判決書；“張富海、張富榮等合同糾紛案”，山西省運城市鹽湖區人民法院(2021)晉0802民初632號民事判決書。⑧具體論述參見李永軍：《非財產性損害的契約性救濟及其正當性——違約責任與侵權責任二元制體系下的邊際案例救濟》，《比較法研究》2003年第6期；王利明：《合同法研究》(第2卷)，中國人民大學出版社，2003年版，第673頁；許中緣、崔雪煒：《論合同中的人格利益損害賠償》，《法律科學》2018年第3期。⑨具體論述參見許中緣、崔雪煒：《論合同中的人格利益損害賠償”，《法律科學》2018年第3期；海爾姆特·庫齊奧：《侵權責任法的基本問題(第一卷)：德語國家的視角》，朱巖譯，北京大學出版社2017年版，第104頁。⑩具體論述參見王利明：《違約責任和侵權責任的區分標準》，《法學》2002年第5期；曹險峰、程奕翔：《因違約而生之精神損害的救濟路徑》，《北方法學》2022年第3期。具體的質疑與反思，可以參閱崔建遠：《精神損害賠償絕非侵權法所獨有》，《法學雜志》2012年第4期。具體論述參見王文勝：《論合同法和侵權法在固有利益保護上的分工與協作》，《中國法學》2015年第4期；許中緣、崔雪煒：《論合同中的人格利益損害賠償》，《法律科學》2018年第3期。具體論述參見謝鴻飛：《違約責任與侵權責任競合理論的再構成》，《環球法律評論》2014年第6期；張紅：《〈民法典(人格權編)〉一般規定的體系構建》，《武漢大學學報》(哲學社會科學版)2020年第5期；許中緣、崔雪煒：《論合同中的人格利益損害賠償》，《法律科學》2018年第3期。具體論述參見王澤鑒：《債法原理(第一冊)：基本理論債之發生》，中國政法大學出版社2001年版，第34—49頁。具體論述參見許中緣、崔雪煒：《論合同中的人格利益損害賠償》，《法律科學》2018年第3期；王文勝：《論合同法和侵權法在固有利益保護上的分工與協作》，《中國法學》2015年第4期。Kramer的觀點，轉引自葉名怡：《違約與侵權競合實益之反思》，《法學家》2015年第3期。關于民事責任競合理論的介紹，具體可參照韓世遠：《合同法總論》(第四版)，法律出版社2018年版，第888—890頁。具體論述參見韓世遠：《合同法總論》(第四版)，法律出版社，2018年版，第892—893頁；謝鴻飛：《違約責任與侵權責任競合理論的再構成》，《環球法律評論》2014年第6期。具體論述參見王文勝：《論合同法和侵權法在固有利益保護上的分工與協作》，《中國法學》2015年第4期；肖建國、丁金鈺：《程序法視域下民法典違約精神損害賠償制度的解釋論》，《蘇州大學學報》(哲學社會科學版)2020年第4期。具體論述參見王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社，2003年版，第359頁；吳慶寶：《論侵權責任與違約責任競合的限制》，《法律適用》2002年第8期。例如“張家港泰富石油倉儲有限公司與江蘇蘇美達國際技術貿易有限公司侵權糾紛再審案”，最高人民法院(2011)民提字第74號民事判決書；“襄陽市襄城區蓓蕾幼兒園與襄陽市第四十一中學排除妨礙糾紛、違約損害賠償糾紛上訴案”，襄陽市中級人民法院(2016)鄂06民終231號民事判決書；“天津世拓科技有限公司與浙江中聯建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案”，天津市高級人民法院(2017)津民終53號民事判決書。具體論述參見葛云松：《〈侵權責任法〉保護的民事權益》，《中國法學》2010年第3期；王利明：《侵權責任法與合同法的界分——以侵權責任法的擴張為視野》，《中國法學》2011年第3期；海爾姆特·庫齊奧：《侵權責任法的基本問題(第一卷)：德語國家的視角》，朱巖譯，北京大學出版社2017年版，第95頁。具體論述參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第93頁。具體論述參見謝鴻飛：《違約責任與侵權責任競合理論的再構成》，《環球法律評論》2014年第6期。具體論述參見張家勇：《論責任競合的邏輯與經驗》，龍衛球、王文杰主編：《兩岸民商法前沿》，中國法制出版社2013年版，第604頁。具體論述參見王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社2003年版，第356頁。具體論述參見葉名怡：《違約與侵權競合實益之反思》，《法學家》2015年第3期。具體論述參見葉名怡：《違約與侵權競合實益之反思》，《法學家》2015年第3期，第130頁；楊顯濱：《違約精神損害賠償制度的中國式建構》，《當代法學》2017年第1期；王文勝：《論合同法和侵權法在固有利益保護上的分工與協作》，《中國法學》2015年第4期。具體論述參見海爾姆特·庫齊奧：《侵權責任法的基本問題(第一卷)：德語國家的視角》，朱巖譯，北京大學出版社2017年版，第95—96頁。具體論述參見“燕大元照”微信公眾號2022年6月10日王澤鑒《民法典的中國特色與理論創新》。