不同主體類型下董事責任司法適用的調查研究

吳超琪

隨著貝利和米恩斯1932 年提出著名的“兩權分離”公司理論和公司治理現代化、跨國公司不斷壯大發展，在現代公司的組織結構中兩權愈加獨立分離，公司機關分化局面形成，公司經營管理權由股東會過渡到董事會，即公司治理經營從股東會中心主義逐漸轉成董事會中心主義。我國公司法明確規定股東會（本文不區分股東會與股東大會）是我國公司的權力機構。而在學界，不論是我國臺灣地區還是大陸地區，都認為股東會是公司絕對的最高權力機關。

秉承股東會中心主義的立法模式，與現代商事活動不斷發展的公司實踐相抵牾，公司法沒有擺脫股東會中心主義的陳舊基調，與實踐中流行和現實的董事會作為公司治理運營中心相脫節。基于此，學界也一直主張股東會中心主義的立法模式應該向董事會中心主義轉變。在此基礎之上，董事責任的立法和研究需要配套相應立法模式的轉變，進行董事責任相關的梳理；而目前我國董事責任的承擔主要模糊的地方在于董事主體的不明晰和不確定。

一、董事責任概述

1.董事責任之基本概念

依據我國《公司法》，董事是由股東會選舉產生的，負責執行股東會決議、對外代表公司并享有公司經營決策權的常設機構中的成員。董事與公司的關系不論是基于大陸法系委任關系理論，或是普通法系信托關系說，最終在董事上設定的義務卻基本一致——忠實義務和注意義務。

我國《公司法》對此在148 條和149 條對注意義務和忠實義務作出了明確規定。法條的基本結構為“構成要件—法律后果”，即主體違反其設定的義務需要承擔責任。董事在商業活動中，違反公司法對其預設的義務，即應承擔預設的法律后果。董事責任根據其承擔責任的對象主要分為對公司的責任、對股東的責任和對第三人的責任。

2.董事責任追責模糊之主體原因

董事責任的追責路徑在司法實踐中常常顯得模糊，盡管注意義務和忠實義務兩者存在明顯的理論區別，但在實踐中，一方面由于商事活動的復雜性和實踐中各類行為的紛雜交融，另一方面，裁判文書的篇幅限制和我國的裁判文書中對于論證說理部分歷來較為薄弱，導致了董事責任追責的路徑往往只用簡單的“背離董事忠實義務、注意義務”搭建。加之盡管忠實義務一般以客觀標準作為判斷，但注意義務之履行難以客觀判斷，常需要輔之以主觀判斷，這也導致了董事責任追責的路徑模糊。

在中國商事實踐中，家族式企業和公司盛行。公司治理的高管在身份上具有多重性，董事的身份不獨立，其責任難以論理確定。這讓法官在進行法律適用的過程中也難以用翔實、確定的理論和論證去完成精準的法律適用的判斷。

3.董事責任厘清之出路

董事責任承擔路徑的厘清需要理論的精細化，以此來幫助法官精確地進行司法適用和判斷。于前所論，董事主體的多樣性和復雜性在實踐中委實存在，而且對于法官司法產生了極大的困擾。厘清董事責任須在董事主體上進行精細化的分類和討論。

董事主體類型的不同在商事實踐中暗示說明了其公司地位、權力、收益等各方面的不同。盡管仍然將其稱之為董事，并且在違反董事義務，承擔董事責任的邏輯圈內進行責任的分配，但是不同的主體之間已然突破對董事的定義邊界，甚至與公司法和其他法律賦予的責任主體角色相交融。故此，在先暫擱厘清董事責任任務的基礎上，對董事主體類型的劃分和研究對于董事責任整體理論框架構建和司法實踐的裁判指引都有重要的作用與意義。

二、董事主體類型

1.公司經營中董事之定位

公司所有權和經營權分離是現代化公司的一大優點也是其特征。但在公司實際的商事運作中，股東大會和董事會往往無法經常召開，原屬于股東大會決議之事項往往只限于法律規定之內，未被規定股東大會行使之事項應當由董事會行使但董事會又難以召開，這就讓股東大會與董事會陷入尷尬的境地。如法律或公司章程均無明文規定應經由董事會決議之事項，似乎也不一定能排上董事會議程，多也是以報告處理。法律有明文規定應當由董事會決議的，例如，《公司法》第四十七條規定的制定年度財務報表、利潤分配方案和提名與解聘經理等，須經董事會或股東大會討論的議案。通常由控制董事及經理負責提案，按法定要求也都會現提請總經理與董事長批示，因此該二人便成為公司實質中擬定經營政策的核心角色。再當法律與公司章程無明文規定時，公司日常之大小事務均由董事和經理依照職權決定。這也即“董事會”中心主義。

2.董事主體類型分類之必要

我國《公司法》第三十七條第二款規定，股東會行使選舉和更換非由職工代表擔任的董事的職權。《公司法》第一百四十六條規定公司違反相關規定選舉、委派董事的，該選舉、委派或者聘任無效。這在成文法上明確了我國法律規定的董事的途徑僅限股東會選任，并且違反法定任職資格而選舉、委派董事的行為系屬無效，也即我國公司法對董事范疇的界定奉行形式主義。但形式主義的董事選任和定義難以涵括存在選任瑕疵的董事與非為董事但為董事行為者，更毋論參照董事責任追究實際控制公司行為者責任。

盡管我國實際的公司商事運作中董事會中心主義盛行，且我國公司治理中股東的高度集權現象明顯，控股股東或實際控制人更是通過各種方式操縱董事會及董事，時常使得董事會或董事淪為公司治理中的提線木偶，但《公司法》仍然忽視公司治理需求上的本質差異，將分權控制結構強制嵌套在所有公司權力配置中，造成公司治理規制失當與遲滯缺憾。在公司法與公司治理相脫節的狀態下，加之前述我國公司商事實踐有其文化背景帶來的特殊性，董事責任的追究路徑難以完善。故對于董事主體進行類型化有相當之必要：一來促進公司治理的合規化，使前述公司治理的權力架構問題得到處理；二來對公司法修改進行立法建議，解決公司法與我國公司治理需求脫節和強行嵌套的脫節問題；如此還可以指導司法實踐中法官適用法律難以在董事責任上形成邏輯自洽的難題。

三、域外經驗與出路

1.董事主體之域外經驗

現代商事制度濫觴于西方，因此解決我國公司治理需求與法律相脫節的問題應將目光落到發源處，汲取先行者的經驗。西方國家的公司權力配置格局在公司商事實踐的發展中表現出從股東會中心主義向董事會中心主義的轉型，但各國公司法實踐卻演化出不同的董事會角色定位，其中典型便是美國單層制和德國雙層制的兩種監督角色。

其中，美國單層制下，美國特拉華州1899 年《普通公司法》通過“除非本法或公司設立章程另有規定，公司業務和事務均應在董事會管理或在董事會指導下進行”正式宣告董事會中心主義的確立，此后1950 年《美國示范公司法》規定“所有公司權力應當由董事會行使或在它的許可下行使，公司業務和事務也應當在它的指導下經營管理，但上述一切均應受公司設立章程明示限制的約束”。明文確立了董事監督者的角色定位。

而在德國公司制度中的董事會則分化為行監事職責的董事與行管理職責的董事，行監視職責董事由行管理職責董事選聘并受其監督，負責公司日常事務管理；后者由股東選舉產生，行公司經營戰略制定和實施的經營權。與此形成了董事監督者和管理者的雙層角色定位。

總之，雖然美國和德國分別探索出不同的董事會組織形式，但是都保持著董事會中心主義模式的大概構架——董事會進行公司日常事務之管理，而股東會僅在法律或章程授權范圍內行使其規定的公司權力。

2.司法困境之國內出路

首先，我國在法律的繼受上更偏向大陸法系的法典和體系化，在公司法的立法中亦表現出了統一立法的思路。在為保持統一的邏輯和體系上卻忽視了有限責任公司和股份有限公司在公司治理需求上的重大差異，并且規則間相互妥協，造成盡管上市公司是現代商事活動的主體但其規范卻相當分散。其董事責任反而難以形成統一的邏輯和體系，不如將體系化的思維目光聚焦于責任的構建上，將有限責任公司和股份有限公司進行分別立法，形成大體系架構的公司法典。

其次，在公司法典中全面確立董事會中心主義的治理模式。董事會中心主義其實早已被學者發現成為我國公司權力結構變遷的結果，這也和世界上的公司治理變化潮流相符合。現行公司法所構建的分權控制已然收效甚微，既然董事會中心主義終與我國公司商事實踐相契合，因而應當被納入立法考慮中。

此外，既然董事會中心主義已然被確立，那么董事制度應當重新被構建。主要包括在董事義務的再厘清、董事會制度的梳理，包括：再確定忠實義務與勤勉義務的內涵外延，以此來確定違反義務的董事責任；融造董事責任的體系，包括對董事主體的劃分、董事責任的類型化和對相關請求權沖突的法律解釋。

在董事責任的構建中，筆者建議在董事責任的主體上進行劃分，以此來厘清形式董事和實質董事之責任，在公司治理中明確董事之定位，以董事責任的完全體系化構造和梳理作為公司法立法的立法思路。

四、結語

股東會中心主義與董事會中心主義的爭論伴隨現代商業的互通、借鑒和全球貿易的不斷深入，從公司濫觴的英美蔓延到中國，我國學術界的通說認為我國公司法采取股東會中心主義。但是，從我國公司法的明文規定看，股東會與董事會各自行使公司決策之權力和執行股東會決策之權力，這一模式應該屬于職權法定主義。但公司職權法定主義，導致我國司法實踐產生諸多疑難問題。學界呼吁公司法立法的理論基礎和模式從股東會中心主義轉為董事會中心主義，以此順應和解決目前實踐中的法律與現實脫節而產生的問題。在此基礎上，本文對董事責任這一部分中的董事主體類型在汲取國外經驗的基礎上進行討論，從董事的主體類型上厘清董事責任承擔的邊界問題。但對于董事會中心主義為立法基礎的未來公司法新法，仍然需要對董事會的職權邊界和董事義務進行理論上的討論，以此完善整個立法邏輯，為公司法內在邏輯的自洽繼續在理論上進行完善和補充。