展覽權的法理重述與利益平衡
——兼評著作權法第20條第1款

李 強

一、 引 言

展覽是藝術作品宣示或實現其藝術價值的主要方式；展覽權則是藝術家展示創作才能、提高藝術聲譽的主要權利途徑，也是文博事業存在和發展的重要權利基礎。黨的十八大以來，在習近平總書記的親切關懷下，我國文博事業進入蓬勃發展的新時代。據有關方面統計，“十三五”期間，我國新增1594家博物館，年均319家，幾乎達到每日一增的速度。(1)參見《2020年中國博物館數量、參觀人次及文物數量分析》，載“產業信息網”，最后訪問日期：2022年4月25日。然而，作為文博事業的重要權利基礎，在著作權各項子權利中，展覽權實屬小眾，沒有得到足夠的理論關注，由此呈現出一種理論研究與事業發展不匹配、不同步的狀態。回首我國展覽權相關研究，早年的“《赤壁之戰》壁畫案”和近年的“錢鐘書書信拍賣案”與“茅盾手稿拍賣案”曾催生過對于展覽權的社會關注，(2)參見湖北省高級人民法院(2003)鄂民三終字第18號民事判決書，北京市第二中級人民法院(2013)二中保字第9727號民事裁定書，江蘇省南京市中級人民法院(2017)蘇01民終8048號民事判決書。還有司法案例將“音樂噴泉噴射效果的呈現”認定為美術作品，不過有學者對此明確表示反對。(3)該案情況參見北京知識產權法院(2017)京73民終1404號民事判決書。學者批評，參見王遷：《論作品類型法定——兼評“音樂噴泉案”》，載《法學評論》2019年第3期；李揚：《著作權法基本原理》，知識產權出版社2019年版，第72頁。

總體而言，展覽權的理論研究現狀不容樂觀。國內相關研究主要集中在對現行著作權法第10條第1款第8項(展覽權的定義)和第20條第1款(4)該款規定：“作品原件所有權的轉移，不改變作品著作權的歸屬，但美術、攝影作品原件的展覽權由原件所有人享有。”下文還將對該款規定的法理基礎和制度完善展開進一步討論。的理解與適用上，研討焦點：一是著作權法定義展覽權的文字表達是否會造成權利屬性上的誤解；(5)參見唐昭紅：《論美術作品著作權對美術作品原件所有權的限制》，載《法商研究》2003年第4期。二是作品原件轉移后原件展覽權的歸屬問題；(6)參見李明德等：《〈著作權法〉專家建議稿說明》，法律出版社2012年版，第97-98頁；鄭成思：《版權法》(上)，社會科學文獻出版社2016年版，第321頁。三是著作權法第20條第1款中展覽權的性質問題；(7)參見前引⑤，唐昭紅文；李翔、曹雅晶：《失落的展覽權——從“錢鐘書書信拍賣案”談起，兼論〈著作權法〉第十八條之理解》，載《中國版權》2014年第4期。四是作品原件所有人享有或行使原件展覽權引發的原件所有權和作品著作權之間的關系問題。(8)參見前引⑤，唐昭紅文；郭玉軍、向在勝：《論美術作品著作權與原件所有權》，載《湖北美術學院學報》2001年第3期；唐艷：《論特定美術作品原件所有權與著作權的沖突與協調》，載《電子知識產權》2020年第8期。從比較法來看，美國版權法上的“公開展示權”與我國著作權法上的展覽權在概念內涵、客體范圍和適用對象上差異較大，不可同日而語。域外相關研究主要關注在公共場所展示宗教物品是否觸犯政教分離條款，展示藝術品是否屬于美國憲法第一修正案所謂的言論自由(9)參見Christina A. Mathes, Bery v. New York: Do Artists Have a First Amendment Right to Sell and Display Art in Public Place? 1998 5 Vill. Sports & Ent. L.J. 103; Susan L. Trevarthen, Johanna Lundgren, Merry Litigation and Happy Attorney’s Fees: Holiday Display on Downtown Public Property, 2011 85-DEC Fla. B.J. 19.以及數字圖書館、社交平臺的網上展示問題。(10)參見David R. Hansen, The Public Display of Digital Library Collections, 2012 14 N.C. J.L. & Tech. 145; Jie Lian, Twitters Beware: The Display and Performance Rights, 2019 21 Yale J. L. & Tech. 227.在其他國家和地區，展覽權研究同樣屬于著作權法研究中的“弱勢領域”。事實上，隨著時代的發展與科技的進步，展覽權的適用場景并不限于美術館、博物館、會展中心等專門場館，還包括商場(如營銷活動現場)、酒店、賓館甚至街道等數量更加龐大的公眾場所。在文博事業高速發展、展覽權適用日益廣泛的新時代背景下，本文擬聚焦展覽權理論研究的薄弱環節，對其法理基礎進行重述性研究，進而對現行立法進行反思性評述，以期有助于推進展覽權理論研究與實踐發展。

一、 展覽權概念的明確與解析

著作權法第10條第1款第8項規定：“展覽權，即公開陳列美術作品、攝影作品的原件或者復制件的權利。”這一定義條款較為簡潔，在現行法律框架下，準確理解展覽權概念，需要著重把握以下三個方面。

(一) 展覽權的屬性

有觀點指出，著作權法定義展覽權的文字表達會讓人誤解展覽權是物權而不是著作權，甚至斷言“立法者混淆了著作權意義上的展覽權與物權意義上的展覽權”。(11)參見前引⑤，唐昭紅文。仔細研讀著作權法第10條第1款涉及的其他概念定義，似乎確有此感。該款在定義發表權、表演權等權利時，采用了定義民事權利的通常模式，即“權利主體(時常省略)對權利客體享有什么樣的權利”。比如，發表權即對作品享有決定是否公之于眾的權利，表演權即對作品享有公開表演的權利。所以，在文字上可以直觀地看到這些權利的客體就是無形的智力成果，即作品。而在定義展覽權時，取代權利客體“作品”的卻是“作品的原件或復制件”。于是，就容易誤以為展覽權的客體是作品的原件或復制件，而其作為有體物是物權的客體，進而推導出展覽權是物權的錯誤結論。不難推測，“產生誤解”的主要原因在于，知識產權客體與物權客體之間既存在著無體和有體的區別性，又存在著無體向有體轉化的必要性。知識產權的客體，即知識產品是無體的知識或信息，需要通過一定的客觀形式表現出來，從而被其創造者或所有者以外的其他人感知并利用，知識產權及其客體也才能得到法律的保護。《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》第2條第2款規定，作品如果未以某種物質形式固定下來，便不受保護。這種客觀表現形式就是知識產品固定于某種載體上成為知識產權產品——物權的客體。所以，知識產權的客體與其載體，即物權的客體緊密聯系在一起，客觀表現為同一個有體物，導致附著其上的知識產權和物權容易發生混淆。

筆者以為，著作權法之所以采取有別于通常模式的表達來定義展覽權，是與其他亦有展示功能的放映權、信息網絡傳播權相區別。在定義中專門強調展覽的對象是作品原件或復制件，實際上是將展覽形式限定為現場的實物陳列，而將其他展覽形式排除在展覽權的適用范圍之外。如果將展覽權定義為“公開陳列美術作品、攝影作品的權利”，則意味著可以采取包括放映、信息網絡在內的任何形式來展示作品，這勢必會與放映權、信息網絡傳播權發生沖突。所以，展覽權的現行法律定義有其特定的立法功能。實際上，《德國著作權法》第18條、《日本著作權法》第25條和《韓國著作權法》第19條都是如此定義展覽權的。(12)參見《十二國著作權法》，《十二國著作權法》翻譯組譯，清華大學出版社2011年版，第150、373、514頁。以下有關國外著作權法的譯文，如無另外引注，均引自《十二國著作權法》，不再一一注明。

然而，即便有放映權和信息網絡傳播權來規范其他形式的公開展示行為，展覽權在具體適用時仍然存在著掛萬漏一的窘迫。比如，前述將音樂噴泉噴射效果的呈現認定為美術作品的案例，音樂噴泉噴射出來的藝術造型轉瞬即逝，無法固定，既無原件亦無復制件，能否適用展覽權呢？還有用無人機編隊或煙花燃放形成的藝術造型，用蘸水的筆在地面上寫出的書法，都存在同樣的問題。再如，根據著作權法第10條第1款第10項關于放映權的定義(即通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現美術、攝影、視聽作品等的權利)，如果放映的目的就是公開再現美術、攝影作品，適用放映權并無疑義；如果在影視劇中附帶地將美術、攝影作品作為背景攝入鏡頭，在美國法上可以適用調整范圍極其廣泛的公開展示權，在我國著作權法上是適用展覽權還是放映權則不無疑義。

(二) 何謂“公開”

“公開”一般強調不特定的公眾和公共場所兩個要素。《美國版權法》第101條規定，“公開地”演出或展示一件作品，是指演出或展示的地點向公眾開放，或聚集了超出一個家庭及其正常社交圈的相當數量的人的任何地點。(13)參見張大偉主編：《美國版權法》，東方出版中心2019年版，第40頁。《德國著作權法》第15條第3款規定：“與利用作品的人或與以無體的形式可感知或已獲取作品的人不存在人身聯系的人，屬于公眾。”(14)《德國著作權法》，范長軍譯，知識產權出版社2013年版，第17頁。從這兩個立法例可以看出，“不特定的公眾”強調的是與展示作品的人不存在親戚、朋友、同學、同事等人身聯系，這也是廣播技術應用之前法國界定現場公開表演時區分公開場合和私人場合的標準。(15)參見陳紹玲：《公開傳播權研究》，法律出版社2016年版，第102-103頁。必須注意，公共場所不限于美術館、博物館或操場、廣場等一般意義上的開放場所。在“《赤壁之戰》壁畫案”中，涉案壁畫即固定在晴川飯店餐廳的墻壁上；在“徐陽與北京民俗博物館著作權侵權糾紛上訴案”中，(16)參見北京市第二中級人民法院(2003)二中民終字第5951號民事判決書。印有涉案剪紙作品的燈箱擺放在街道上、外墻上和大門邊。在“段繼夫訴天津烤鴨店餐飲有限公司著作權糾紛案”(簡稱“段繼夫訴天津烤鴨店案”)中，(17)參見天津市第一中級人民法院(2016)津01民終6756號民事判決書。涉案畫作《年年有魚》的復制品懸掛在烤鴨店內經營與辦公的混合區域，天津烤鴨店辯稱涉案作品的擺放僅針對特定的少數工作人員，出入電梯的顧客由于視角的原因看不到該作品，故不能稱為展覽，沒有侵犯作者的展覽權，法院未予采信。

所以，從審判實踐來看，“公開”更多地強調不特定的公眾具備接觸到展品的可能性，至于是否真正接觸了在所不問。如《俄羅斯聯邦民法典》第1270條第2款第3項即規定，“不論作品是在其展示場所被接收或在另一場所與展示的同時被接收”。(18)《俄羅斯聯邦民法典》，黃道秀譯，中國民主法制出版社2020年版，第553頁。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條也規定：“著作權法第10條規定的‘公之于眾’是指著作權人自行或經著作權人許可將作品向不特定的人公開，但不以公眾知曉為構成條件。”甚至陳列作品的場所是相對封閉的空間亦無不可，比如將美術作品懸掛在賓館客房或酒店包間中，不特定的旅客、食客具備了接觸到作品的可能性，即可被認定為展覽。在“陳湘波訴北京娃哈哈大酒家有限公司其他著作財產權糾紛案”中，(19)參見北京市東城區人民法院(2007)東民初字第03991號民事判決書。涉案7幅作品的復制件就掛在酒店的包間和洗手間內。在上述“段繼夫訴天津烤鴨店案”中，法院認為，“可以認定涉案作品的復制件公開陳列于上訴人的經營場所之中，有被不特定公眾接觸、觀賞之可能”。(20)前引。

(三) 如何“陳列”

“陳列”的本義是“把物品擺出來供人看”。(21)夏征農主編：《辭海》(縮印本)，上海辭書出版社2000年版，第527頁。現有技術條件下，就擺放的場所而言，至少包括現場陳列和網上陳列兩種主要方式。所以，各國立法例關于展覽權的重要區別之一就體現在陳列方式的不同規定上。《美國版權法》第101條定義的“展覽/展示”就包括直接展示和間接展示等多種方式，既有現場陳列，也有網上陳列。《俄羅斯聯邦民法典》第1270條第2款第3項列舉的作品展示方式亦相當寬泛。《德國著作權法》第15條將展覽權和復制權、發行權歸類于以有體的形式利用作品的權利之列，亦為現場陳列。

著作權是一種絕對權、對世權，為展覽權規定非常寬泛的展示方式固然能為權利人提供強力保護，但也會不恰當地限縮他人的行動自由，甚至嚴重影響社會公共利益。比如，任何人穿著印有版權作品的衣服行走在大街上，就是在公開展示該作品，任何將版權作品貼在工作場所的行為也是在進行公開展示。(22)參見R. Anthony Reese, The Public Display Right: The Copyright Act’s Neglected Solution to The Controversy Over RAM “Copies”, 2001 U. Ill. L. Rev. 90.所以，《美國版權法》第109條c款規定，合法復制件的所有人或其授權之任何人，有權不經版權人許可而直接向該復制件所在地的觀眾公開展出該復制件。該規定不僅強調作品復制件的“合法”和直接展示，還要求觀眾和展品應當處于同一個場所。這樣就可以將那些日常發生的例示行為排除在展覽權侵權行為之外，同時也與觀眾和作品不在同一現場的網絡傳播展示區分開來。

在我國，通過放映和信息網絡公開展示美術作品，分別適用放映權和信息網絡傳播權，現場陳列美術作品則適用展覽權。比如“谷海瀛訴北京普特電子產品貿易公司等侵犯著作權糾紛案”，被告未經許可，截取原告《細菌鞭毛染色法及其應用》一文中的兩張附圖照片作為產品說明書中的染色效果圖，并將此說明書登載在網站上。法院認為，被告侵犯了原告對涉案作品的復制權、發行權和信息網絡傳播權，但其使用行為不屬于公開陳列或展覽，故不侵犯展覽權。(23)參見北京市朝陽區人民法院(2008)朝民初字第18524號民事判決書。

通常認為，對美術作品的有體展示是一種機械的、靜態的、不改變作品表現形式的陳列方式，(24)參見前引③，李揚書，第199頁。然而在“北京中科恒業中自技術有限公司等與北京中科水景科技有限公司侵害著作權糾紛上訴案”中，(25)參見北京知識產權法院(2017)京73民終1404號民事判決書。法院認為，《著作權法實施條例》對美術作品的定義沒有限制其表現形態和存續時間，“法律規定的要件中并未有意排除動態的、存續時間較短的造型表達。在動靜形態、存續時間長短均不是美術作品構成要件有意排除范圍的情況下，認定涉案音樂噴泉作品噴射效果呈現屬于美術作品的保護范疇，不違反法律解釋的規則”。在“廣東原創動力文化傳播有限公司(簡稱原創公司)訴群光實業(武漢)有限公司(簡稱群光公司)著作權糾紛案”(簡稱“原創動力訴群光實業案”)中，群光公司購買了與原創公司美術作品美羊羊、喜羊羊、灰太狼在視覺上無明顯差異的服裝道具，派員工穿戴該卡通服裝道具裝扮成卡通角色在其周年慶活動上宣傳造勢。法院認為，這屬于一種非典型的展覽行為，侵犯了原告對相關美術作品的展覽權。(26)參見湖北省武漢市中級人民法院(2010)武知初字第66號民事判決書。還有學者認為，行為藝術因具有審美意義，亦應視為美術作品。(27)參見前引③，李揚書，第71頁。所以，在特定情形下，現場陳列也可以是一種動態的陳列。

陳列展品在視覺上應當達到怎樣的標準似乎不言自明，然而將展陳形式放寬至現場陳列之外，能否清楚直接地看清展品也會成為判決的考量因素。在“桑多瓦爾訴新線電影公司案”中，(28)參見Sandoval v. New Line Cinema Corp. 973 F. Supp. 409 (S.D.N.Y. 1997).原告就被告在電影《七宗罪》的某個場景的背景中使用了其系列攝影作品提出著作權侵權指控。產生爭議的電影畫面(即一個鏡頭)時長約1分半鐘，其中出現涉案作品的畫面最多只有30秒，且多數時候背景中的涉案作品都被走動的演員和擺放的家具等物品擋住了視線，沒有一個鏡頭聚焦于涉案作品。美國紐約州南區聯邦地區法院通過分析《美國版權法》第107條關于合理使用的四個要素，認可了被告提出的合理使用抗辯。在分析第三個要素，即使用作品的程度(通常包括量和質兩個方面)時，判決強調只有通過反復地觀看和細致地辨認，才能確認最多有一幅作品屬于原告；“即使有人專門負責辨認也難以認出電影背景中原告的作品，對于通常關注演員表演和主要布景的觀眾來說更不具有可識別性”，所以被告辯稱，“他們對原告攝影作品的使用不能構成公開展示，因為這些作品對公眾來說是難以識別的”。對于此類情形，也有相應的立法例可以借鑒。如《南非版權法》第15條第1款規定，美術作品的版權不因包含在電影、電視廣播或傳播服務的傳播中而受到侵犯，如果所包含的僅僅是作為主要情況以背景介紹或是附帶提及的方式在影片、廣播和傳播中再現。

按照我國展覽權的定義，結合目前豐富多樣的展覽樣式，特別是越來越多的網上展覽，自然就會產生一個樸素的認知矛盾：那些比實物靜置方式更活潑、效果更好的展覽行為其實不受展覽權的調整。播放視頻適用放映權，現場表演作品適用表演權，網上展示作品適用信息網絡傳播權。那種虛擬現實的沉浸式體驗是否也是一種展覽行為，應當適用什么規范？隨著技術的進步，這些靈活多樣的展覽方式也許會超過甚至最終取代現場陳列，置我國的展覽權于一個名存實亡的尷尬境地。這是問題的一個方面。隨著越來越多的美術館、博物館將其基本陳列搬到網上，網上展覽、云展覽將成為未來辦展的一大主流模式。根據著作權法的基本原理，美術、攝影作品著作權人基于作品享有著作權，即便在網絡中行使也不應當改變權利的屬性。然而，網上展覽的行為卻適用信息網絡傳播權，該權利在現有民事權利架構中不屬于知識產權。于是，基于同樣的作品，著作權人除了享有展覽權，還享有非著作權屬性的信息網絡傳播權。這似乎可以構成問題的另一個方面。(29)同樣的矛盾也發生在發行權、出租權和信息網絡傳播權之間。參見前引，陳紹玲書，第13-14頁。所以，借鑒國外立法例，設計一個比現有展覽權概念更寬泛、適用范圍更廣、權利屬性保持同一的“公開展示權”是一個更加值得研究的課題。

二、 展覽權客體的范圍與厘定

根據我國現行著作權法，展覽權的客體是美術作品和攝影作品(或簡稱作品)，是無體的知識產品；客體的載體是作品原件或復制件(或簡稱作品制件)，其本身也是物權的客體。從域外立法例來看，展覽權或“公開展示權”適用的范圍較為不同，寬窄不一。如《韓國著作權法》第19條的范圍是藝術作品等的原件或復制件；《日本著作權法》第25條的范圍是美術作品原件或尚未發行的攝影作品的原件；《德國著作權法》第18條的范圍是未發表的美術作品、攝影作品的原件或復制件；我國臺灣地區“著作權法”第27條的范圍是未發行的美術作品和攝影作品。《美國版權法》第101條的“公開展示權”客體最為寬泛，除美術、攝影作品外，還包括文字作品、音樂作品、舞蹈作品、建筑作品和電影或其他音像作品中的單個圖像。《俄羅斯聯邦民法典》第1270條第2款第3項和《菲律賓知識產權法典》第177條第5款(30)參見《菲律賓知識產權法典》，楊濤、楊斌譯，知識產權出版社2014年版，第76頁。的規定既籠統又寬泛，就是“作品原件或復制件”。結合中外立法例，我們對展覽權客體的范圍應作如下厘定。

(一) 客體的范圍

不同立法例確定的展覽權范圍不同，與各自的立法政策和著作權架構密切相關。比如，日本著作權法將展覽權限于未發行的攝影作品的原件，主要是考慮攝影作品一旦發行，再將展覽本身限制在原件上已無太大意義。(31)參見李龍：《日本知識產權法律制度》，知識產權出版社2012年版，第240-241頁。考察同為大陸法系的立法例可以看到，展覽權客體范圍的差異主要表現在美術作品和攝影作品的發表狀態上。只賦予未發表的作品以展覽權，一個可能的原因在于發表對作者來說在精神上和經濟上均具有特殊重要的價值。作品沒有發表，作者與作品之間的人身聯系尚未得到公開的宣示和承認，其著作人身權和財產權亦處于“待確認”的狀態，所以需要加強保護。其實，有些立法例通過限制發表權擴張了展覽權的客體。如《德國著作權法》第44條第2款規定，即使美術作品和攝影作品尚未發表，作品原件所有人也有權公開展覽作品，除非作者在轉讓作品原件時明確禁止展覽原件。我國臺灣地區“著作權法”第15條第2款第2項規定，著作權人將尚未公開發表的美術或攝影作品的原件或復制件讓與他人時，推定其同意公開發表作品。《日本著作權法》第25條規定，作者專有公開展覽其美術作品原件或者尚未發行的攝影作品原件的權利；第45條第1款又賦予美術或攝影作品原件所有人公開展覽作品原件的權利，且未提及攝影作品原件是否發行，在事實上擴大了第25條的適用范圍。另一個可能原因是避免對作品復制件的合法所有人利用作品造成障礙。相關立法例多數規定了作品原件所有人享有作品原件的展覽權，但作品復制件所有人是否享有復制件展覽權則規定不一，我國即未規定。導致的后果是將合法獲得的已發表的作品復制件懸掛于酒店、賓館作為裝飾時，會造成對著作權人展覽權的侵犯。這對作品復制件的合法獲得者似乎有失公平，也有違常識。如果將展覽權的適用范圍限定于未發表的作品，則可以消除此類矛盾。

不賦予已發表作品以展覽權，意味著作品著作權人不能憑借該權利阻止作品制件的所有人公開展示作品；作品制件的所有人展示作品，憑借的不是展覽權，而是行使其相應的所有權。站在認可展覽權的立場，實際上是將該項著作權讓位于作品制件的物權，大大減損了展覽權本身的立法價值。此為其一。將展覽權的客體限于未發表的作品，造成的實際后果是把展覽權變成了如同發表權一樣的一次性權利。展覽本身就是公之于眾，是發表的一種形式。對于未發表作品，一旦行使展覽權進行公開展示，則作品進入發表狀態，隨即喪失展覽權。在這個意義上，展覽權的位階從與發表權并列降低為它的一種特殊形態，亦減損了自身的立法價值。比如，德國學者指出，《德國著作權法》第18條規定的展覽權(以未發表作品為客體)就是第12條第1款規定的發表權的特殊形式。(32)參見[德]M.雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第238頁。此為其二。未發表作品的展覽權保護期限僅為“一次”，而不區分作品是否發表的展覽權則享有長達幾十年的法定保護期限，二者立法價值的高低一目了然。此為其三。我國著作權法上的展覽權沒有區分作品是否發表而予以一體保護，鑒于上述理由，筆者認為我國的規定更為妥當。

(二) 美術作品

《著作權法實施條例》第4條第8項規定：“美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。包括純美術作品和實用美術作品。”其中純美術作品是指僅能夠供人們觀賞的獨立的藝術作品，比如油畫、國畫、版畫、水彩畫等。實用美術作品是指將美術作品的內容與具有使用價值的物體相結合，物體借助于美術作品的藝術品位而兼具觀賞價值和實用價值，比如陶瓷藝術等。(33)《中華人民共和國著作權法注解與配套》，中國法制出版社2017年版，第6頁。1991年《著作權法實施條例》第4條第7項曾將建筑作品納入美術作品的范圍；2001年著作權法修訂時，將建筑作品從美術作品中單列出來，與美術作品并列構成一類作品。所以，無須(美術)專業審視就可知道，我們通常認知的美術作品顯然比上述規定要寬泛得多，各國立法例中的美術作品的范圍多數也比較寬泛。

在實踐中，符合大眾認知和法律明確規定的美術作品較好判斷，困難的是那些非典型的美術作品，比如名家的書信和手稿。在“錢鐘書書信手稿拍賣案”(34)參見北京市第二中級人民法院(2013)二中保字第9727號民事裁定書。和“茅盾手稿拍賣案”中，(35)參見江蘇省南京市中級人民法院(2017)蘇01民終8048號民事判決書。法院判決和學理研究均認為，在著作權法上，錢鐘書先生和茅盾先生的手稿既是文字作品又是書法類美術作品，后者即為展覽權的客體。(36)參見金海軍：《論書信上的物權、著作權與隱私權及其相互關系——從“錢鐘書書信拍賣案”談起》，載《法學》2013年第10期；陳瑞雪：《論文字作品的親筆手稿著作權保護問題——以茅盾先生手稿著作權糾紛案為例》，載《福建法學》2019年第1期。還有音樂噴泉噴射效果的呈現和那些具有審美意義的建筑設計圖、視覺效果圖、手繪地圖和模型等，也可以視為美術作品。隨著著作權法的最新修訂確立了“作品類型開放”的立法模式，還會出現更多不常見的美術作品類型。

從我國現行著作權法關于展覽權的兩個條款(即第10條第1款第8項和第20條)來看，美術作品的原件及其認定是整個展覽權制度的核心。特別是人類社會早已進入數字時代，在傳統的實體美術作品原件之外，如何認識和認定數字模式的美術作品原件，已是擺在文博業界、司法實踐和理論研究面前的現實問題。通過先期研究，筆者將美術作品的原作定義為“作者親自創作且具有可展覽性和不可替代性，并能以一定形式表現的美術作品”，并創建了認定美術作品原件的一般規則和認定數字化美術作品原件的特殊規則。筆者認為，如果不囿于美術作品原件必為實體的傳統認識，可以將數字化美術作品完成時的原始圖片或其電子文檔(通常帶有圖片專用擴展名)認定為作品原件。此處的圖片或電子文檔指的是作者親自創作完成的同一件作品的不同表現形式，均為同一事物，借助于看圖軟件即可將電子文檔打開為圖片。(37)參見李強：《論數字時代的美術作品原件——基于展覽權的視角》，載《財經法學》2022年第3期。

(三) 攝影作品

什么是攝影作品，大眾認知、專業解讀和法律定義各有不同。即使是在以嚴謹自詡的法律領域，不同立法例甚至同一立法的不同法律釋義都存在較大差異。比如，我國《著作權法實施條例》第4條第10項規定，攝影作品是指借助器械在感光材料或者其他介質上記錄客觀物體形象的藝術作品。《意大利著作權法》第87條第1款規定，攝影作品是指通過攝影技術或者其他類似方法拍攝的人像、自然生活或者社會生活場景、環境、特寫等照片，包括平面藝術作品的攝影和電影膠卷的逐格畫面；《英國版權法》第4條第1款規定，“照片”系指借著把光或其他放射物記錄在任何媒體上而在該媒體上產生影像或借任何方法從該媒體產生影像的記錄，但該記錄不構成影片的一部分。對比之下，我國的定義對于攝影對象的描述顯然失之于窄，“并沒有準確地界定攝影作品所保護的對象”。(38)梁志文：《攝影作品的獨創性及其版權保護》，載《法學》2014年第6期。

我國法制部門的釋義指出，無論是使用普通相機還是高檔相機進行拍攝，不管拍攝水平如何，只要不是拍攝徹底失敗造成底片模糊不清，都可以說是一幅攝影作品。(39)參見前引，中國法制出版社書，第6頁。我國立法部門的釋義則指出，“著作權法并非保護所有攝影物，純復制性的攝影作品(如翻拍文件、書刊等)因不具備獨創性而不受著作權法保護”。(40)李建國主編：《〈中華人民共和國著作權法〉條文釋義》，人民法院出版社2001年版，第69頁。不同法律權威部門的釋義竟然完全相反，可見認知差距之大。前一種釋義并非空穴來風，早在1907年德國頒布的《保護美術作品與攝影作品著作權法》中就規定，獲得保護的攝影圖片不要求具有創造性，即使是最簡單的拍攝得到的圖片也構成攝影作品。然而，1965年通過的《德國著作權與鄰接權法》區分了攝影作品與照片：作為智力創作的成果，攝影作品享受著作權的保護；照片被認為是個人勞動的成果，享受鄰接權的保護。(41)參見喻玲：《德國攝影作品著作權保護的歷史發展及其啟示》，載《知識產權》2014年第12期。二者區別的關鍵即在于是否具有獨創性。

筆者不具備攝影專業知識，無從判斷各種法律定義的周延性和利弊端。但是著作權法基本原理和生活常識告訴我們，作品需要具備獨創性才能得到著作權法的保護。那些純屬“翻拍”的作品(如翻拍書籍、論文、證照、檔案等)或通過自動照相設備、電子抓拍、監控探頭得到的照片(如證件照、違章照等)或單幅畫面不具備獨創性，不含有智力創作，完全是機械自動完成或程序設定的結果，因此不能成為著作權法保護的攝影作品。所以，2020年5月發布的《國家版權局關于規范攝影作品秩序的通知》指出，“攝影作品是著作權法保護的作品之一，應具有獨創性”。對此，我國學者也持同樣見解。(42)參見前引③，李揚書，第74-75頁；前引，梁志文文；馮曉青：《著作權法》，法律出版社2010年版，第62-63頁。還有立法例明確將不具有獨創性的照片排除在攝影作品之外，如《意大利著作權法》第87條第2款。(43)該款規定為：“著作、文獻、商業票據、物品、技術圖紙及其他類似制品的照片，不屬于本章所述的攝影作品。”前引，清華大學出版社書，第309頁。近年來，在實踐中一些主要經營照片版權的公司，如“視覺中國”等發起大量的攝影作品侵權訴訟，而“司法實務采較低的攝影作品獨創性認定標準，導致多數平庸的照片被納入攝影作品的范疇”。(44)參見馬一德：《再現型攝影作品之著作權認定》，載《法學研究》2016年第4期。所以，我國有必要借鑒國外相關立法例，進一步完善著作權法對攝影作品的規范。

三、 “權隨物轉”規則的法理基礎

現行著作權法第20條第1款規定：“作品原件所有權的轉移，不改變作品著作權的歸屬，但美術、攝影作品原件的展覽權由原件所有人享有。”該款規定折射出著作權法上“權不隨物轉”與“權隨物轉”兩種針鋒相對的理論主張。此處的“權”指著作權，“物”可以理解為作品的載體或載體的物權。“權不隨物轉”是著作權法的一項基本法理，根源于著作權的無體性，意為作品的著作權不隨作品載體的流轉而流轉，或不隨載體物權的轉移而轉移。第1款前半句就是“權不隨物轉”的法律表達，是作品載體所有權與作品著作權相互獨立原則的具體體現。各國立法例對此多有規定，表述各有不同，如《美國版權法》第202條、《法國知識產權法典》第L.111—3條第1款和《俄羅斯聯邦民法典》第1227條。所有權與著作權是兩種性質和變動規則完全不同的權利，作品載體所有權的改變并不導致作品著作權的改變，除非法律另有規定或當事人另有約定，否則兩者互不影響、相互獨立。

在作品原件展覽權的問題上，學界對于“權不隨物轉”的基本法理存在正反兩種意見。(45)參見前引⑥，鄭成思書，第320頁。那些認為作品原件所有人展示原件屬于物權使用行為的觀點其實都是“權不隨物轉”的擁躉；(46)參見前引⑤，唐昭紅文；前引⑦，李翔、曹雅晶文；袁博：《著作權法解讀與應用》，知識產權出版社2018年版，第85頁。還有觀點認為，“美術作品原件的轉移，僅僅表明原件的所有人可以展覽原件，并不表明作者喪失了展覽權”。(47)前引⑥，李明德等書，第97頁。如果認同“權不隨物轉”，則第1款后半句但書中原件展覽權仍然保留在原件轉讓人手中；如果認同“權隨物轉”，則該但書中的原件展覽權就隨著作品原件的流轉而轉移給原件受讓人。實際上，這也是一個是否承認“權不隨物轉”原則存在例外的問題。對此，鄭成思教授就直言該款規定“是對傳統版權理論‘權不隨物轉’的突破”。(48)前引⑥，鄭成思書，第322頁。而且，在知識產權法學的實踐和理論中，“不得不加入越來越多的但書或例外，或者需費許多口舌或文字去分析其與相關甚至相同術語在其他語境下的區別”。(49)唐廣良：《值得敬佩的嘗試――寫在〈知識產權法總論〉之前》，載陶鑫良、袁真富：《知識產權法總論》，知識產權出版社2005年版，序言第1-2頁。所以，隨著技術的發展和新型客體的出現，知識產權法中存在或演變出更多的例外已經是一種必須正視的客觀趨勢。

在著作權法上，“權不隨物轉”的另一種表述是無體的著作權與有體的作品原件或復制件可以相互分離。然而，原件展覽權與作為載體的原件卻不能分離，也無法分離，從而決定了原件展覽權伴隨原件流轉成為“權不隨物轉”原則的一個例外。對于這一突破或例外，需要給予妥切的理論解釋。梳理相關研究，以下四種觀點值得關注，筆者認為其中的“利益平衡說”最為妥當。

(一) 部分窮竭說

權利窮竭是知識產權法特有的一項法律原則，是指合法制造的知識產權產品，經知識產權權利人或其許可的人同意而通過首次銷售或其他方式投入市場后，相關權利人即不得控制該產品的繼續流通和使用。在著作權法中，權利窮竭原則主要適用于發行權的一次用盡或者說是作品的首次銷售，即版權人或其授權人通過銷售或其他方式向公眾提供版權作品的原件或復制件之后，便不得再控制該原件或復制件的流通和使用。鄭成思教授最早提出用“經濟權利部分窮竭”的理論來解釋第20條第1款規定的情形，即作者在轉讓作品原件后，其自己展示作品原件的權利窮竭，但保留禁止受讓人展示作品原件的權利，一個完整的展覽權部分窮竭、部分未窮竭。所以，作品原件受讓人展示作品原件需要取得作者的許可，作者展示作品原件必須獲得原件受讓人的配合。(50)參見前引⑥，鄭成思書，第321頁。該說在學理上既有贊同者，(51)參見前引⑧，郭玉軍、向在勝文。也有反對者，(52)參見前引③，李揚書，第193頁。但均未給出細致的論證。在“《赤壁之戰》壁畫案”中，(53)參見湖北省高級人民法院(2003)鄂民三終字第18號民事判決書。一審法院先是認可了美術作品原件所有權轉移后的著作權部分窮竭說，二審法院卻沒有認可該說。筆者不認同權利部分窮竭說，理由如下。

首先，根據第20條第1款，作品原件所有人展覽原件是一種法定權利，無須取得作者的許可即可行使；作者也無權禁止原件所有人展覽原件，原件的展覽權已經法定地歸屬原件所有人。如果要說權利窮竭，那也是作者基于作品原件的整個展覽權都窮竭了，不存在部分的窮竭。其次，展示作品原件是原件受讓人在作品原件交易中的合理期待利益。如果其在受讓作品原件后還需要取得作者的許可才能展示原件，那么勢必會抑制對原件的購買欲望；如果作者事后認為原件售價過低(這屬于大概率事件)，報復性地憑借部分未窮竭的展覽權禁止原件受讓人展示原件，則更會影響作品原件的正常交易。所以，為作者保留“禁止”性的展覽權，既有違創設權利窮竭原則的合理性，(54)創設權利窮竭原則的合理性正在于促進知識產權產品的自由流通。參見馮曉青：《知識產權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版，第560-561頁。也與第20條第1款保障作品原件流轉秩序的立法意旨相沖突。再次，考察權利窮竭的學理，權利一般要在行使后才談得上是否窮竭，即作品已經發行或首次銷售，權利人的發行權才會被認為窮竭。換言之，權利窮竭的前提是權利本身可以行使且已經行使。而轉讓之前的作品原件無非存在尚未展示和已經展示兩種情形。在前一情形中，展覽權從未行使，不存在窮竭之說。在后一情形中，只要作者持有作品原件，在轉讓之前可以一直、多次行使展覽權，不會因行使而窮竭；轉讓之后，原件展覽權轉歸原件所有人，對作者而言該權利與其說“窮竭”了，不如說“失去”了更為恰當。最后，在權利窮竭的適用中，權利人在特定產品上窮竭的權利沒有移轉給知識產權產品受讓人，即受讓人不享有被窮竭的權利。如商標產品首次銷售后，購買者可以繼續轉售產品，但并不享有相應的商標權。與之相反，在作品原件的流轉中，原件展覽權伴隨原件而流轉，每一位原件受讓人都享有原件展覽權。

(二) 默示許可說

版權默示許可是指“在特定情形下，版權人雖然未明示許可某人使用其作品，但是從版權人的行為或其他原因可以推定其對該使用作品的行為不表示反對的一種許可形態”。(55)郭威：《版權默示許可制度研究》，中國法制出版社2014年版，第64頁。該說認為，當作者轉讓美術作品原件時，應當合理預見原件受讓人會以展覽的方式使用原件，轉讓的對價也包括許可展覽的費用。所以，該轉讓行為包含了一個默示原件受讓人可以展覽原件的許可。原件所有人基于默示許可理論，獲得了針對展覽權侵權的抗辯。(56)參見趙麗莎：《著作權法中的展覽權研究》，華東政法大學2015年碩士學位論文。默示許可一般屬于非專有許可，即作者在許可原件所有人展覽原件的同時還保留了自己對原件的展覽權。然而，該原件展覽權在沒有規定作品接觸權的情況下對作者來說沒有任何實際意義。而且，默示許可是一種意思推定，作者既無明確的口頭表示，雙方更無明確的書面條款，一般在發生爭議或侵權指控中才會顯露出來。換言之，這種默示許可關系通常是隱性的，“甚至都不為權利人和使用人所注意”。(57)袁真富：《知識產權默示許可制度比較和司法實踐》，知識產權出版社2018年版，第12頁。在提出侵權指控之前，作者在轉讓作品原件時是否確有默許原件受讓人展覽原件的意圖并不確定。如果作者確有此意，也就不會提出侵權之訴；正是作者自認為沒有此意，才會提出侵權之訴，原件所有人才會主張默示許可的抗辯事由。在非專有許可之下，作者可能還會把這個沒有原件的原件展覽權再許可給原件所有人之外的其他人，于是在理論上就會出現同一份作品原件之上存在多個不同主體的原件展覽權的荒謬現象，且每一個展覽權都于法有據。其實，原件所有人享有原件展覽權已由第20條第1款明確規定，已無適用默示許可的余地。

(三) 法定許可說

2014年的《著作權法送審稿》第22條第2款“美術、攝影作品原件的所有人可以展覽該原件”就是一個法定許可的表述。有學者指出，按照著作權法原第18條，與其說美術作品原件的所有人享有了一個“展覽權”，不如說依據法律獲得了一個展覽原件的許可。而且，這個許可會隨著美術作品原件的轉移而轉移。所以，建議將該款的但書修改為：美術作品原件的所有人可以展覽的方式使用該原件。(58)參見前引⑥，李明德等書，第98頁。法定許可是指在法律直接規定的范圍內對作品進行某種使用時，可以不經版權人的同意，但應當向版權人支付報酬的一種制度。(59)前引，郭威書，第53頁。法定許可說作為“權隨物轉”規則法理基礎的缺陷在于，首先，如果將每次展示自有作品原件時都需向版權人付費的負擔加諸已經支付了合理對價的原件買受人，勢必會抑制其購買欲望，破壞其合理預期，進而阻礙作品原件的正常流通。其次，法定許可類似默示許可，只是增加了一份法律強制力而已，但是仍然不能避免上述荒謬現象的出現。最后，從法條的文字表達來看，也容易造成以下疑惑或誤解：作品原件所有人展覽原件的權利依據是源于作品的展覽權還是源于作品載體的所有權，或者二者皆有；作者對原件是否仍然享有展覽權。生活常識是作品原件所有人實際占有原件，只有原件所有人可以不受阻礙地展示原件，不需要任何人的同意和配合，也不用擔心會侵犯任何人的權利；而且，其展示原件的行為也并未超出作者在轉讓作品原件時的合理預期。著作權法第20條第1款只是通過法律的形式對這一事實加以確認。所以，不論是默示許可還是法定許可，都不如現行規定將原件展覽權直接賦予原件所有人那樣清楚明了、簡單高效。

(四) 利益平衡說

美國聯邦最高法院首席大法官沃倫曾表示，“版權法中遍布需要調和的復雜利益沖突”。(60)Lambert M. Surhone, Mariam T. Tennoe, Susan F. Henssonow, Sony Corp. of America. v. Universal City Studios, Inc., 464 U. S. 417, 429 (1984).與有形有體的物權客體及物權不同，知識產權的客體無形無體，無論是權利本身還是承載權利客體的知識產權產品，其可能牽涉到的利益相關方更多更廣，這也就決定了“知識產權法是以利益平衡為基礎的法，利益平衡構成知識產權法的基石”。(61)前引，馮曉青書，第23頁。前述三說均不能提供妥當的理論解釋，那么只有從終極的利益平衡中尋找支持。對于原件所有人享有原件展覽權，可以對作品原件所有人和作品著作權人(以作者為代表)、社會公眾之間的利益關系作如下分析。第一，作品原件具有特殊重要的價值，原件所有人必須為此付出相當的代價，展示原件正是其購買原件的重要期待利益。第二，展覽權隨原件流轉有利于作品原件的交易，不能公開展示的原件勢必會遏制購買欲望或貶低身價，有損原始著作權人，即作者的利益。第三，展示作品原件是實現或提升其價值的主要方式之一，亦是社會公眾得以欣賞到真跡的唯一途徑，只有原件所有人才能不受阻礙地展示原件。第四，展示作品原件還能提高創作者的藝術聲譽，從而間接提升作者其他作品的價值，為其創造更大的財富。第五，規定原件所有人享有原件展覽權，在形式上遵從了“物權優先”的基本法理，也避免了原件所有人的所有權與著作權人的展覽權發生沖突。原件所有人既可以基于原件所有權的使用權能，也可以基于原件展覽權展示原件；如果著作權人享有原件展覽權，則原件所有人以公開展示的形式使用原件時就會導致二者發生不可避免且難以調和的沖突。

相反，如果作品著作權人保留原件的展覽權，在理論上遵從了“權不隨物轉”的基本法理，賦予著作權人對展覽權的絕對控制(包括原件和復制件)。然而，著作權人看似“權利”在手，實則由于與原件的分離而名存實亡。雖然可以通過規定接觸權賦予著作權人從原件所有人處獲得作品原件的權利，但也需要得到原件所有人的同意、配合并付出一定的代價。經濟價值越高的作品代價越大，原件所有人不同意、不配合的可能性也越大。原件所有人雖擁有作品原件，但卻無權公開展示，只能孤芳自賞。這樣導致的后果就是社會公眾也難以共享人類文化藝術發展的優秀成果，有違著作權法鼓勵和保護作品傳播的立法宗旨。何況我國還沒有規定接觸權，就更加劇了這一“不利益”的局面。所以，原件展覽權與原件相分離，不僅會使各相關利益方原本可以獲得的利益落空，甚至會加重各自的“不利益”，故法律對此進行利益平衡，將原件展覽權賦予原件所有人。

四、 基于利益平衡的立法完善

實際上，現行著作權法第20條第1款是2020年11月著作權法第三次修正時由原第18條第1款修改而來。新舊對比，作品原件所有權轉移后，立法用語從“不視為作品著作權的轉移”修改為“不改變作品著作權的歸屬”，體現了一種立法觀念上的變化。“不視為”有可能會被誤解為著作權發生了轉移，但基于特定考慮，不認為其發生了轉移，是用法律的強制力來改變對現存狀態的認定。而“不改變”則意為法律狀態沒有變化，著作權仍然歸屬著作權人。由于所有權和著作權在性質上和變動規則上完全不同，為避免誤解，故由法律專門強調。筆者以為，這也正是從利益平衡的角度對現行立法的正本清源，對“權不隨物轉”這一著作權法基本法理的正面肯定。相反，如果不這么規定，則相當于否認著作權人本應享有其不因作品所有權改變而變化的著作權，將之理應享有的正當權益變成一種似乎需要法律專門強制賦予的“過多”利益。

(一) 潛在爭議

對第20條第1款但書中展覽權的性質還曾存有知識產權、物權和抗辯權的爭議。有觀點認為此處的展覽權不是知識產權而是物權，是以展覽的方式使用作品的權利。(62)參見前引⑤，唐昭紅文；前引⑦，李翔、曹雅晶文；前引，袁博書，第85頁。正如前文所述，如此理解仍然源于法條的文字表達，美術作品原件是有體物，基于有體物的展覽權自然就會誤認為是物權。事實上，展覽個人所有的物品，是依據民法典第240條(63)民法典第240條規定：“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。”學理上通常稱之為所有權的四項權能。行使所有權中使用權能的一種方式，是所有權的應有之義，無須在民法典或物權法之外專門規定。立法釋義也指出，這一規定符合實際需要。作品原件在所有人手里，再強調著作權人對之享有展覽權，實為無源之水。而且，由原件所有人享有原件展覽權，有益于社會公眾欣賞美術作品。(64)參見前引，中國法制出版社書，第26頁；吳高盛主編：《〈中華人民共和國著作權法〉釋義及實用指南》，中國民主法制出版社2015年版，第111頁。第20條第1款的邏輯結構清楚明了：前半段明確作品的著作權不隨作品原件所有權的轉移而轉移是總的原則，例外是著作權中的原件展覽權隨原件移轉給原件所有人。

還有觀點認為，該句但書為作品原件所有人的展覽行為設定了一種侵權抗辯，其含義是“展覽抗辯權”。(65)參見前引⑦，李翔、曹雅晶文。其實，該觀點仍然將但書中的“展覽權”認定為物權，進而推斷著作權性質的原件展覽權仍由著作權人享有，所以原件所有人展覽原件時需要憑借該但書去對抗著作權人提出的展覽權侵權主張。如果原件所有人享有的展覽權本來就是著作權，則原件所有人依法行使該權利，根本無須對抗任何人。實際上，該款但書的隱含意思是，作品原件展覽權已經由前一位原件所有人移轉給現原件所有人。換言之，初始的原件所有人，即作者并不具有提出侵權主張的請求權——原件展覽權，所謂“展覽抗辯權”自然也就失去了存在的前提。

(二) 完善建議

在適用范圍上，該條款只規定了作品原件所有權的轉移，而未提及作品復制件。作品原件的價值遠高于復制件，根據舉重以明輕的法律解釋原則，如果原件所有權的轉移都不能改變作品著作權的歸屬，更遑論復制件了。所以，美術作品原件所有人與著作權人同一時，原件和復制件的展覽權均由著作權人享有；美術作品原件所有人與著作權人不同一時，作品原件所有人享有原件的展覽權，著作權人享有復制件的展覽權。(66)參見前引，中國法制出版社書，第27頁。然而，將作品復制件納入條文之中更能增加法規的確定性和完備性。所以，有專家建議將前半句修改為：作品原件或復制件所有權的轉移，不導致作品著作權的轉移。(67)前引⑥，李明德等書，第4頁。參考相關立法例，該款規定還有完善的余地。比如，作品載體所有權與作品著作權相互獨立的原則包括兩個方面，該款只是規定了作品載體所有權轉移的一個方面，《美國版權法》第202條則還規定了作品著作權轉讓的方面，即未訂立協議的，版權或依版權享有的任何專有權的轉讓，并不導致任何有體物財產權的轉讓。再如，《巴西著作權法》第37條還增加規定“當事方另有約定或本法另有規定的除外”，使得法條的邏輯更加完整。綜上所述，筆者建議將該款修訂為：“作品原件或復制件所有權的轉移，不改變作品著作權的歸屬，當事人另有約定或法律另有規定的除外，但美術、攝影作品原件的展覽權由原件所有人享有。”

五、 結 語

近年來，版權產業已成為新時代推動社會發展和文藝繁榮的重要力量，其中文博產業的作用不容忽視。展覽權雖然在著作財產權中不太起眼，然而卻是文博事業存在和發展的重要權利基礎。在現實生活中，遍布街道、商場和飯店、賓館的美術作品、攝影作品的原件或復制件，無不彰顯著展覽權的強大存在。法院判決和學說理論的針鋒相對也反映出關于展覽權的司法實踐和學理研究尚未達成共識。而在明確規定展覽權的著作權法兩個現行條款中，竟然都能夠在文義上分別作出展覽權屬于物權甚至抗辯權的誤讀，不能不令人感到遺憾。因此，應當從實踐出發，對現行法上展覽權的概念進行要素式解析，肯定展覽權的著作權屬性，明確“公開”和“陳列”的內涵，厘定展覽權的客體范圍；在利益平衡的基礎上，正確理解和適用關于作品原件轉移后原件展覽權歸屬的著作權法第20條第1款，并針對其在立法上的缺失進行相應完善。