法秩序統一視野下敲詐勒索罪的認定

孫運梁

一、 問題的提出

在由各個部門法所組成的法律體系中，民法與刑法之間存在前置法與后置法的關系，由此決定了在解釋適用刑法過程中民法擁有一定的制約作用。根據法秩序統一性的基本原理，(1)法秩序的統一性，是指在由憲法、刑法、行政法、民法等多個法域所構成的整體法秩序中不存在矛盾，法域之間也不應作出相互矛盾、沖突的解釋。參見[日]松宮孝明：《法秩序的統一性與違法性阻卻》，載《立命館法學》1995年第238號。合法化事由應具有統一性，這一點應得到承認，即在A部門法中成為合法化的事由，在B部門法中也應作為合法化的事由。正如耶賽克指出的，應在整體法秩序視野中考察合法化事由。不管是私法領域中還是公法領域中存在的合法化事由都能直接適用于刑法定罪過程中，同時，刑法領域中的特殊合法化事由也為其他法領域中某行為提供了合法化途徑。(2)參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(上)，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第438頁。可以說，對于刑法中正當化事由的歸納、建構來說，法秩序統一原理存在非常重要的意義。按照法秩序統一原理，如果一個行為在民法上是合法的，那么就不能在刑法中被評價為違法的，所以一個行為在民法上合法便能夠作為刑法中的出罪事由，也就是違法阻卻事由。(3)參見陳興良：《民法對刑法的影響與刑法對民法的回應》，載《法商研究》2021年第2期。否則，就背離了整體法秩序的目的訴求，即違法性評價要為國民提供行動基準，使國民行為具有預測可能性。像權利行使行為、自助行為、正當防衛、緊急避險等，在民法領域被看作是正當化的行為，即使它們該當刑法分則所規定的某些犯罪的構成要件，也應成為刑法中的違法阻卻事由，排除犯罪的成立。權利主體采取法律許可的方式，未超出法律允許的限度而去保護本人權利的，不可能成立犯罪。(4)參見于改之：《法域沖突的排除：立場、規則與適用》，載《中國法學》2018年第4期。

該當構成要件的行為還必須經過價值判斷的工序，即將其置于整體法秩序的天平進行衡量，確定其是否與整體法秩序相沖突、對立，該行為是否整體法秩序所允許的行為，只有在進行這種違法性的檢驗之后，才能得出判斷的結論。(5)參見林鈺雄：《新刑法總則》，臺北元照出版有限公司2009年版，第220頁以下。如果一個行為欠缺一般違法性，是被整體法秩序所容許的行為，那么就存在刑法上的違法阻卻事由，其就是正當化行為，不應當被認定為犯罪。單從表面上看，刑法與民法各有其所適用的領域，刑法中的定罪活動與民法并無關聯，實際上并非如此。如果一個行為屬于民事上的行使權利行為，那么該行為就不存在刑事違法性，會因存在出罪事由而不成立犯罪。

如何看待權利行使與財產犯罪的關系，在理論和實務上一直受到關注。行為人雖然在民事法律上享有獲取某種財物或者財產性利益的權利，但其采取威脅、騙取、竊取、暴力奪取的方法來實現該權利，這時是否認定為財產犯罪就需要謹慎處理。司法實踐中，這種案件常發生在權利行使人直接或者間接地采用暴力、脅迫手段，使對方產生恐懼心理，從而被迫歸還財物、清償債務、賠償損失的場合。(6)參見王昭武：《法秩序統一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015年第1期。這種行為人行使權利過程中威脅、恐嚇對方以取得財物的行為，便涉及是否構成敲詐勒索罪(7)日本刑法中的恐嚇罪相當于我國刑法中的敲詐勒索罪。日本刑法第249條規定：恐嚇他人使之交付財物的，處十年以下懲役；以前款方法，取得非法的財產性利益或者使他人取得的，與前款同。的問題。我國刑法中的敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，行為人采取威脅、恐嚇手段，向他人索取公私財物數額較大或者多次敲詐勒索的行為。(8)參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2021年版，第1329頁。敲詐勒索的被害人的主觀意志受到暴力或威脅的強制，但尚未完全喪失意志自由，是不得已向行為人交付財物，所以此罪是一種交付型的財產犯罪。(9)參見陳興良：《規范刑法學》(下冊)，中國人民大學出版社2017年版，第917頁。被害人在交付上的自決權受到侵犯，是一種自我損失的交付，被害人基于部分意思自由交付財物，其受到的精神強制還沒有達到排除意思自由的程度，否則就可能構成搶劫罪了。

行使民事權利在財產犯罪和人身犯罪的認定中具有重要意義，行為人可能因此而不成立犯罪。實務中經常發生的是行使民事權利阻卻財產犯罪的成立。比如，行為人主張損害賠償請求權的行為能夠成為敲詐勒索罪的阻卻事由。在不少案件中，客觀上，行為人采取恐嚇、脅迫手段去勒索他人財物，但是倘若帶有行使民事權利的屬性，那就不能成立敲詐勒索罪。借鑒民法上的概念，這就是財產犯罪的有因、無因問題，也就是事前有無民事糾紛。如果事前存在民事糾紛或者其他經濟糾紛，即使行為人客觀上采取了刑法分則所規定的財產犯罪的手段而獲得了財物，也要排除財產犯罪的成立。這一點在認定財產犯罪時要予以充分重視，從某種意義上說，這一因素也是財產犯罪區別于民事糾紛的一個標志。(10)參見陳興良：《刑法的格致》，法律出版社2008年版，第272頁。從法律規范上講，行使權利行為與財產犯罪是截然不同的，行使權利與成立犯罪是對立關系，行使權利而取得財產利益時，不可能成立財產犯罪。倘若行為人行使權利取得財物時采取了不正當的手段，也不能成立財產罪，如果該種手段行為符合刑法上其他犯罪的構成要件，則可以按該手段行為定罪。

本文基于法秩序統一性視角，探討權利行使行為與敲詐勒索罪的關系。權利行使與敲詐勒索的關系可分為兩大類三種情形：一是所有權實現型，即所有權人采用恐嚇、脅迫手段，取回對方所非法占有的自己之物；二是債權實現型，即債權人采取恐嚇、脅迫手段主張、實現其債權，這又包括實現合同之債與主張侵權之債。

二、 以恐嚇手段取回他人非法占有的自己財物

在司法實踐中，所有權人的財物被盜竊犯、詐騙犯等非法占有，行為人采取恐嚇手段自己取回的，該如何定性呢？這與如何認識侵犯財產罪的保護法益密切相關。(11)參見[日]西田典之、橋爪隆：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第268頁。(1) 根據所有權及其他本權說的觀點，不法占有人對財物的占有不被私法所承認，也不值得用刑法進行保護，由于不存在財產罪的保護法益，即他人所有權，所以不具備敲詐勒索罪的構成要件符合性，從而不成立該罪。只要行為人在私法上擁有正當的權利，那么實現這種權利的行為便不可能成立敲詐勒索罪。(2) 根據占有說的立場，盜竊犯等對財物的占有也應得到法律保護，行為人強行取得該種財物的行為具備敲詐勒索罪的構成要件符合性，能夠成立本罪。當然，倘若滿足自救行為的條件，則刑事違法性被阻卻。(3) 根據合理占有說或者平穩占有說的觀點，倘若對方奪取了本人的財物，那么對方沒有獲得有合理根據的占有，也無平穩的占有，法律不必保護對方的占有，本人取回自己的所有物不成立敲詐勒索罪。但是，倘若盜竊等不法行為發生后經歷了相當長時間，他人對財物的占有就屬于合理的占有或者說是平穩的占有，這時本人再取回自己的所有物就可能成立敲詐勒索罪。即便是本人的財物，只要是被他人平穩的占有時，也只能尋求民事訴訟上的強制措施來恢復原狀，被害人隨意采取措施取回是不被允許的。如果不存在自救行為、正當防衛等違法性阻卻事由，那么行為人取得財物的行為就會構成敲詐勒索罪。在實務中，司法機關通常根據所有權及其他本權說，不會認定成立敲詐勒索罪。(12)參見周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2021年版，第153頁。

所有權實現型雖然可以說是權利行使的一種類型，但其定性上的爭議實際上是有關財產罪保護法益的本權說與占有說之間對立的直接反映，取決于如何看待他人占有下的自己財物。違法多元論主張徹底的占有說，認為他人的非法占有也值得刑法保護。但是，如果在堅持法秩序統一原理的前提下主張違法一元論(緩和的違法一元論)、違法相對論，那么就會得出結論說，由于行為人在民法上存在所有權，所以非法占有者的財產權受到侵害就無從談起，財產犯罪的本質根本欠缺，不可能成立財產犯罪。財產犯對贓物的占有是不能與所有權人相對抗的，即使所有權人脅迫對方而取回被不法占有的本人財物，也不會成立敲詐勒索罪，因為沒有侵害該罪的保護法益。例如，甲盜竊了乙的摩托車，乙幾日后發現了停放在甲門口的此車，乙以脅迫手段逼使甲交還摩托車，乙不成立敲詐勒索罪。我國學者指出，在行為人使用威脅手段行使財產權的場合，對方并沒有受到實質上的財產損失，因為對方本來就有向作為權利人的行為人交付財產的義務，行為人不可能成立敲詐勒索罪。(13)參見劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第300、301頁。當然，倘若乙盜取了甲的A財物，甲使用脅迫方式獲得了乙的B財物的，甲有可能成立敲詐勒索罪。

三、 以恐嚇手段實現合同上的債權

實踐中經常發生的是，甲借錢給乙，超過約定償還期限后乙拒不償還，甲數次催討未果，采用脅迫手段迫使乙清償了欠款。在這類案件中，一方面，債務人對本人的金錢擁有所有權，而且其對本人金錢的占有也是合法的，如果認為債務人負有債務，所以其占有變得不合法，那就是錯誤的看法，尤其是在金錢占有的場合，金錢作為種類物具有絕對的無因性；(14)參見[日]佐伯仁志、道垣內弘人：《刑法與民法的對話》，有斐閣2001年版，第234頁。另一方面，從表面上看，債權人的行為該當敲詐勒索罪的構成要件，但畢竟其主張、實現的是本人的合法債權。如此一來，兩種權利之間就產生了沖突、對立，法秩序應對二者進行價值衡量，決定取舍。

上述問題的解決，與如何看待侵犯財產罪的保護法益、如何理解財產損失的概念有密切的關系。在國外刑法理論上存在三種學說：(15)參見[日]大谷實：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第267頁；張明楷：《侵犯人身罪與侵犯財產罪》，北京大學出版社2021年版，第325-326頁。(1) 無罪說認為，如果行為人擁有正當權利，那么即便其在實現權利的過程中使用了脅迫手段，也不會構成犯罪。雖然脅迫行為本身是違法的，但當脅迫行為是實現正當債權時，就不違法；敲詐勒索罪的規定保護私法上的權利，具有使對方交付財物的權利的人，只要是基于占有者的意圖而接受交付，便欠缺敲詐勒索罪的定型性。敲詐勒索罪是針對整體財產的犯罪，通過脅迫手段實現債權的行為并未導致被害人整體財產的減少，所以被害人沒有財產損失。(2) 脅迫罪(16)我國刑法中沒有設立該罪。日本刑法第222條規定了脅迫罪：以加害生命、身體、自由、名譽或者財產相通告脅迫他人的，處二年以下懲役或者三十萬元以下罰金。以加害親屬的生命、身體、自由、名譽或者財產相通告脅迫他人的，與前項同。說認為，刑法規定財產犯罪的目的是對私法上的權利關系加以保護，在雙方存在債權債務關系的情況下，行為人擁有接納對方交付財物的權利，同時是基于交付者的意思而交付財物，所以對方便未遭受財產損害，從而排除財產犯罪的成立。然而，行為人行使權利時采取的手段逾越了法律容許的限度，所以成立脅迫罪。這一學說受到了批評：不能將敲詐勒索罪看作是針對整體財產的犯罪，只要個別的財物、利益受到了侵害，便存在財產損失；敲詐勒索行為本來就是一體化的行為，將手段行為與目的行為分開評價，是不合理的；按照法秩序的要求，即便是實現權利，也應當通過合法的手段，如果不將為了實現債權而使用違法手段的行為認定為敲詐勒索罪，那就破壞了統一的法秩序。(3) 敲詐勒索罪說認為，行為人采取脅迫手段使對方產生恐懼心理，進而交付財物，這時對方對財物的所有權(占有、使用、收益、處分)的事實上的機能受到了侵害，造成了財產損失，所以能認定敲詐勒索罪的成立。與盜竊罪一樣，敲詐勒索罪也是針對個別財產的犯罪，要求具備財產上的損害結果。既然限制私力救濟，那么不通過法律途徑使他人交付財物，就可以認定這種行為成立敲詐勒索罪。要求對方履行債務的脅迫手段不具有相當性時，就不能將這種行為評價為行使權利的行為，應將這種行為與取得財物的結果一體化評價，認定為敲詐勒索行為。

針對債權人以恐嚇手段要求債務人償還合同上到期債務的案件，日本的判例態度與學界觀點有一個演變過程，這對我國具有借鑒意義。日本在二戰前的判例不認為這種案件成立恐嚇罪(敲詐勒索罪)。具體來說，判例的態度主要是以下三點：(1) 擁有正當權利的人在行使權利的時候使用了恐嚇手段，倘若未超過權利的范圍，那么不認定為恐嚇罪，當然只是以行使權利為借口的情形除外(大連判1913年12月23日刑錄19輯1502頁)。(2) 在超過權利范圍的場合，倘若在法律上這種財物或者財產性利益是可分的，那么僅就越出權利范圍的部分，認定為恐嚇罪；倘若在法律上是不可分的，那便會針對所取得財物或者財產性利益的整體認定為恐嚇罪。(3) 即使對方所交付的財物或者利益處于權利范圍之內，如果行為人采用的手段超出了正當的界限，那就會成立脅迫罪(大判1930年5月26日刑集9卷342頁)。

二戰之后，在較短時間內日本最高裁判所仍然堅持上述觀點(最判1951年6月1日刑集5卷7號1222頁)。后來占有說逐漸成為財產罪保護法益問題上的有力觀點，判例改變了以前否定恐嚇罪的態度，也開始肯定恐嚇罪的成立。例如，債務人欠債權人3萬日元的債務，債權人使用脅迫手段追討，債務人向其支付了6萬日元。對于這個案件，判例認為，在行使權利的場合，只要處于權利范圍之內，而且行為人使用的方法未逾越社會一般觀念能夠容忍的程度，那便不會涉及違法的問題，但是倘若超出了上述的范圍、程度，那便會構成違法，可以認定為恐嚇罪(最判1955年10月14日刑集9卷11號2173頁)。

日本刑法學界非常關注判例，隨著判例態度的變化，恐嚇罪說在理論學說上取得了支配地位。這種學說認為，即使存在債權債務關系，但行為人通過恐嚇手段使對方交付財物或利益的也要成立恐嚇罪；只有屬于權利范圍之內且采用的手段具有必要性和相當性時，才能阻卻違法性。具體來說，在債務人向債權人交付了其所持有的財物的情況下，就必須肯定債務人受到了財產損失，只有在滿足以下條件的情況下才能阻卻恐嚇罪的違法性，即位于權利的范圍之內、有行使實力的必要性、基于社會一般觀念的立場所采取的手段是相當的。從占有說與本權說(或者修正的本權說)兩個角度支持恐嚇罪說的觀點越來越有力。佐伯仁志認為這種觀點是妥當的。即使是債務人也對本人的金錢具有當然的所有權，其是基于正當的占有權限而持有金錢。所以，從本權說的立場出發，倘若采用脅迫方式侵害他人的正當占有，自然也會成立恐嚇罪。脅迫罪說也許是考慮到，即便債務人受到恐嚇催還，也只是使債務相應減少，而其本身并沒有受到損害；與背任罪是針對整體財產的犯罪不同，恐嚇罪是針對個別財產的犯罪。(17)參見[日]佐伯仁志、道垣內弘人：《刑法與民法的對話》，于改之、張小寧譯，北京大學出版社2012年版，第266頁。

西田典之認為，只要行為人行使權利的時候沒有超出債權范圍，就可以說債務人并未受到財產性損失，例外情形是，債務人方面擁有同時履行抗辯權、期限利益、清算利益等值得法律保護的利益。他指出財產損失形骸化的問題，也就是說，如果認為只要發生財物交付，就肯定造成財產損失，那么這種看法會導致財產損失這個概念流于形式而失去實質內容。所以說，只要沒有超出權利范圍，對于債務人來說便沒有財產性損失，從而應排除恐嚇罪的成立。當然，手段行為的違法性也不能被忽略，按照手段程度的不同，有可能成立暴行罪(18)關于暴行罪的具體內容，參見孫運梁：《我國刑法中應當設立“暴行罪”》，載《法律科學》2013年第3期。或者脅迫罪。但是，在特定情況下，倘若所采用的手段具備必要性、相當性，那么也應當肯定有可能阻卻行為的違法性。(19)參見前引，西田典之、橋爪隆書，第269頁。

山口厚認為，如果主張在行使權利的情形下債務不再存在，故對方沒有財產性損失，并據此否認恐嚇罪的成立，那就是基于這樣一種理解，即恐嚇罪是針對整體財產的犯罪。但是如此來解釋現行法規定的恐嚇罪，是不合適的。在恐嚇下取得財物的場合，財物或者財產性利益轉移了，法益侵害就發生了，所以恐嚇罪屬于針對個別財產的犯罪。在債權標的物是金錢的場合，雖然被害人負有債務，但其對作為交付對象的金錢的占有并不是不合法的。當然，金錢債權并不是指對具體的日本銀行券的占有，只不過對金額具有意義，所以，除了能承認債務人存在同時履行抗辯權、期限利益等正當持有金錢的利益的情形之外，在不履行債務的情況下，在債務的限度之內，債務人對作為金額的金錢的占有便是不合法的。然而，訴諸法律手段以實現金錢債權是一種原則性規范，私力救濟受到嚴格限制，作為一種反射性利益，法律應認可債務人的此種利益，即不經法律手段不交付金錢的利益。由此看來，有可能肯定恐嚇罪的成立，當然也有阻卻違法性的余地。在盜竊罪中存在本權說與占有說之間的對立，在上述意義上，恐嚇實現金錢債權的問題與此是同根同源的，從相同視角加以解決是有必要的。(20)參見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第334頁。

由此可見，隨著判例態度的轉化，日本學界通說也經歷了從無罪說到脅迫罪說再到敲詐勒索罪(恐嚇罪)說的變化過程。如今，學界能夠達成共識的是，超越債權范圍的金額要認定為財產犯罪；學界尚有分歧的是，針對債權范圍以內的金額能否認定為財產犯罪。否定財產罪成立的觀點認為，一方面，既然債權人存在正當債權，那么只要行為人在權利范圍之內要求對方交付財物，其就不存在非法占有對方財物的意思；另一方面，債務人在交付財物的同時債務得以消滅，其也沒有受到實質性財產損失。肯定財產罪成立的觀點處于優勢地位，其認為，即使行使正當權利，行為人使用的方法也不能違背公序良俗，否則就會受到法律的否定評價，在行為人使用的方法、手段背離社會相當性的時候，就是在濫用權利，也就失去了權利行使的本質；行為人采用非法手段所取得的財物本身是非法獲利，相應地，對方受到了財產損失；行為畢竟具有行使權利的性質，倘若手段行為存在社會相當性，則財產罪的違法性就可能被阻卻；應該一體考察作為手段的脅迫行為和基于此而取得財物的交付，從而將行為評價為恐嚇罪，如果只是將手段行為分離出來評價為脅迫罪，那就是不準確的。(21)參見[日]大塚仁：《刑法概說(各論)》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第269頁。肯定財產罪成立說認為，民法并不認可債權人以暴力、脅迫手段強制債務人履行債務的權利，所以債權人的催討行為逾越了行使權利的界限，將其評價為恐嚇罪更為妥當。(22)參見[日]松宮孝明：《刑法各論講義》，王昭武、張小寧譯，中國人民大學出版社2018年版，第220頁。但是，關于暴力索取欠款的情形，實務上適用恐嚇罪的案例是極少的。從上述兩種學說對峙可見，財產罪否定說主張把手段行為和目的行為分開評價，一方面認為取財行為是合法的，另一方面只將手段行為作為刑法評價的對象。財產罪成立說認為，雖然民法上的權利義務關系誘發了手段行為，但刑法不必加以考慮，刑法所關注的是作為交付方的被害人受到了物理的、經濟的損失，也就是說財物交付本身就是財產損失，這樣一來，手段行為和取財行為的整體被看作為不法行為。(23)參見前引⑥，王昭武文。需要注意的是，日本判例和理論上所說的權利行使，其中的權利是得到民法承認的權利，并非行為人基于道德觀念所主張的權利。例如，男女戀愛分手，女方向男方索要所謂青春損失費，這在日本不會被認為是行使權利。

在德國，采用恐嚇方法來行使權利，不會被認定為敲詐勒索罪。德國刑法第253條明文規定，敲詐勒索罪是非法以暴力、脅迫方式強制他人實施一定行為，容忍或不實施一定行為，從而使受強制者或者其他人受到財產損失。同時在第2款規定，所謂非法是指行為人實施暴力或者脅迫行為所追求的目的是應該加以譴責的情形。如果行為人擁有某種權利，其實施行為是實現正當目的，則不應加以譴責，當然不會成立敲詐勒索罪。(24)參見前引，張明楷書，第325頁。敲詐勒索罪構成要件要求行為人所追求的利益在客觀上是非法的。盜竊罪、搶劫罪要求非法所有目的，詐騙罪要求非法獲利目的，與其相同的是，敲詐勒索罪中的目的的非法性質也要根據民事法律關系來確定。在德國，如果行為人只是使用強制手段迫使債務人履行合法債務，并不會被認定為敲詐勒索或者搶劫性敲詐勒索，只能根據案情認定為強制罪或者其他通過強制手段所構成的犯罪，比如身體傷害等。(25)參見王鋼：《德國判例刑法(分則)》，北京大學出版社2016年版，第294頁。

我國刑法中沒有規定脅迫罪、強制罪，對于以恐嚇、脅迫方式行使權利的行為以無罪處理是合理的。以恐嚇、脅迫方式要求債務人履行債務的，不能認定為敲詐勒索罪。在司法實務中，如果債權本身是合法的，行為人通過恐嚇方式要求對方履行債務，其所主張的債權也沒有嚴重超出限額，那么一般來說，不會認定成立敲詐勒索罪。例如，甲向好友乙借款100萬，約定無息且兩年后償還，但期滿后甲以各種借口不歸還，乙使用脅迫方式要求甲償還110萬元，這不會成立敲詐勒索罪。當然，實務中并非均如此執行。例如，某公司解聘其業務員李某，李某認為還有10多萬元工資等費用沒有結清，其給公司領導寫信，要求支付這筆錢款，同時聲明，如果不支付，就將其所掌握的公司商業秘密公之于眾。公司報案后，李某被公安機關抓獲。一審人民法院認定李某成立敲詐勒索罪，判處三年有期徒刑。(26)參見前引⑩，陳興良書，第274頁。本案是否成立敲詐勒索罪，首先需要考察李某與公司之間是否存在勞動合同上的糾紛，公司是否應向李某支付錢款。應支付多少金額并不重要，只要有費用未結清就表明本案存在民事糾紛。如果查明公司與李某之間存在債權債務關系，公司應向李某支付錢款，那么李某為了實現本人的權利，即便手段帶有威脅、要挾的性質，也要否定財產罪的成立。如果不考慮是否存在民事糾紛，不分析脅迫的前因，直接判定成立敲詐勒索罪，是欠妥當的。

我國學界的有力主張是無罪說，也就是說，如果行使權利未脫逸出權利的范圍，存在采用脅迫等實力方式的必要性，同時手段行為也不觸犯刑法上的其他罪名，那么就應當認為，未使對方受到財產上的損害，從而否定成立犯罪。正如張明楷教授指出的，中國“老賴”這么多，如果將以脅迫方式索債的行為認定為犯罪，只能培養出更多的“老賴”，這不合適。在這一點上，我們不能照搬日本的判例與部分理論。(27)參見前引，張明楷書，第327頁。同時，也需要注意的是，如果債務人擁有值得保護的利益，如期限的利益、清算的利益等，或者債權的內容尚有爭議，債務人具有在民事訴訟中請求的正當利益，這時債權人通過脅迫手段獲取財物的，或者以脅迫手段要求對方交付明顯超出債權范圍的財物的，則仍有可能被認定為敲詐勒索罪。(28)參見前引⑧，張明楷書，第1334頁。

有些債權的合法性本身尚有疑問，行為人主張權利的方式方法不符合社會一般觀念，則有成立敲詐勒索罪的余地。例如，陳某與男明星吳某長期存在婚外情人關系，后吳某提出分手，陳某要求吳某支付4000萬元人民幣，否則便曝光其個人隱私，吳某答應給付，同時約定分期支付，吳某先期支付300萬元，后陳某提出變更約定的支付期限，要求吳某一次性支付剩余的3700萬元。吳某報案，公安機關將陳某抓獲，人民法院判決陳某成立敲詐勒索罪。法院在作出有罪判決的時候，一般要考慮以下因素：(29)參見前引，周光權書，第154頁。首先，債權本身是否合法，在債權設定時是否有不正當行為，行為人索要的財物是否明顯超出債務人承諾的數額，是否剝奪對方的期限利益；其次，行使權利的方式方法是否嚴重逾越社會秩序容許的界限，脅迫手段是否存在相當的現實危險性；再次，在債務未到期的情況下，行為人是否通過相當程度的暴力、威脅手段要求對方履行該債務。由此可見，在分析債權行使行為是否成立敲詐勒索罪時，需要綜合考慮各種情節，如債權行使目的是否正當，行為在規范意義上能否被容忍，手段方式是否必要、相當，被害人是否有過錯及其程度等。

四、 以恐嚇手段實現損害賠償請求權

“郭利維權案”是以脅迫、恐嚇手段主張損害賠償請求權的典型案例。該案基本案情是，施恩公司生產的奶粉含有三聚氰胺，郭利的女兒是受案者，郭利多次聯系施恩公司要求賠償。2009年6月13日，二者經商談形成和解協議，郭利獲得施恩公司補償款人民幣40萬元，同時提供書面材料，許諾放棄賠償要求，不再追究。同年6月25日，北京電視臺播出節目，內容涉及郭利反映的施恩奶粉質量問題，其后施恩公司主動聯系郭利，郭利主張還要索賠300萬元，施恩公司遂報警，舉報郭利敲詐勒索。法院一審判決郭利構成敲詐勒索罪，處以五年有期徒刑，法院二審維持了原判。郭利出獄后繼續申訴，2017年4月7日，廣東省高級人民法院再審此案，郭利被宣判無罪。

在廣東省高級人民法院再審“郭利維權案”時，廣東省人民檢察院出庭檢察員的意見為：“郭利在本案中的索賠行為有法律依據，具有目的正當性，郭利索取300萬元賠償，是行使民事權利的一種方式，不屬于以非法占有為目的；郭利作為消費者，在索賠過程中，向媒體曝光手段行為合法合理，不符合敲詐勒索罪的客觀行為要件。”廣東省高級人民法院經審理認為，“從本案發生、發展的過程看，尚不能認定郭利的行為性質超出民事糾紛的范疇”，“在施恩公司一方有再次賠償的意思表示或雙方皆有再次就賠償問題進行商談意愿的前提下，郭利就賠償數額提出要求，符合民事糾紛協商解決的特征”；“雖然郭利已獲得和再次要求的賠償數額超出了當時有關部門處理問題奶粉事件的最高賠償標準，但在其女兒人身受損害程度沒有評估鑒定和施恩公司一方主動聯系其繼續協商處理雙方糾紛的情況下，不宜以郭利提出新的索賠數額超出以上標準而認定非法占有”，“其虛構其妻子因故流產、患精神病等事實，不足以引發施恩公司一方產生恐懼、害怕等精神上的強制效應，該行為不足以認定構成威脅、要挾”，所以，“現有證據不足以證明郭利具有非法占有他人財物的目的，也不足以證明郭利實施了敲詐勒索行為”。(30)參見廣東省高級人民法院刑事判決書(2015)粵高法審監刑再字第19號。據此，判決撤銷原一二審、再審之判決、裁定，宣告郭利無罪。

“黃靜索賠案”也曾沸沸揚揚。2006年2月，黃靜花2萬多元人民幣購得一臺華碩筆記本電腦，后不能正常使用而要求維修，但仍故障不斷無法修好，經多次交涉后黃靜要求華碩公司支付500萬美元的懲罰性賠償，華碩公司以敲詐勒索為由報警，黃靜被公安機關刑事拘留，后又被批捕。2007年11月，北京市海淀人民檢察院作出不起訴決定，后又于2008年9月作出刑事賠償確認書，指出黃靜索要500萬美元屬于維權過度但并非敲詐勒索，在本人權益受到侵犯后以曝光的方式索賠，并非侵權行為，反而屬于維權行為。(31)參見符向軍：《“天價索賠”不等于敲詐勒索》，載《人民法院報》2015年7月28日。本案正體現了法秩序統一原理，行使索賠權是一種行使民事權利的行為，因而是一種出罪事由，能夠阻卻敲詐勒索罪的違法性。我國學界認為，消費者損害求償權以民法、消費者權益保護法為權源，是存在明確法律根據的權利，消費者行使該權利的目的合法，而且，國民為了實現權利可以采用各種正當、合理的手段，如向新聞媒體曝光，向有關部門投訴，向相關機關檢舉揭發違法事實，與涉事對方商談賠償數額等，(32)參見柏浪濤、谷翔：《敲詐勒索與行使權利的界限》，載《法律適用》2010年第10期；簡愛：《權利行使行為的刑法評價——以違法相對論為立場的分析》，載《政治與法律》2017年第6期。所以行使損害求償權的行為不應被認定為敲詐勒索罪。

我國在司法實務上對于行使損害賠償請求權的行為，一般不認定為敲詐勒索罪。例如，“夏某敲詐勒索案”，作為拆遷戶的夏某認為開發商補償款太低，其以舉報開發商違法行為為手段，要求對方支付巨額補償款，對于此案，一審法院判決夏某成立敲詐勒索罪，但二審法院認為，上訴人夏某不具有非法占有目的，盡管其提出了巨額索賠，但雙方存在民事爭議，其是基于爭議而索賠；其舉報對方并不構成敲詐勒索罪的威脅、要挾手段，只是實現爭議民事權利的一種方法。(33)參見最高人民法院刑事審判庭：《中國刑事審判指導案例》(第四卷)，法律出版社2017年版，第481-485頁。又如，日常生活中經常發生購買者從食品中吃出異物，要求生產者、銷售者予以賠償，即使采用了向媒體曝光、向監管部門舉報、向法院起訴等要挾手段，或者主張的賠償數額巨大、特別巨大，也不宜認定為敲詐勒索罪。原因在于，行為人的目的是爭取民事權利，手段具備社會相當性，二者都是正當的，至于賠償數額的大小，則屬于雙方協商的內容。實踐中還經常發生，行為人認為其某種權益受到侵害，向有關部門反映，如上訪，相關部門主動表示要作出賠償或者補償，行為人對此予以接受的，不可能成立犯罪；如果確有權益受到侵害的事實，即使行為人主動索要賠償或者補償，并告知對方如不滿足其要求就會上訪、舉報，也不應認定為敲詐勒索罪。在這種類型的案件中，即使行使權利超出了必要范圍，也由于存在正當原因，從而阻卻財產罪的成立。如果手段行為觸犯其他罪名，如非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪等，則會成立其他犯罪，但不成立財產罪。由此可見，在分析敲詐勒索案件時，必須重視是否有正當原因，是否存在民事糾紛。

針對事出有因型案件，實務中一般會作出無罪判決，主要是受到以下因素的影響：(34)參見前引，周光權書，第154頁。首先，財產罪保護法益上所有權說的影響。該說認為，敲詐勒索罪本質上是非法獲取他人財物，是對他人所有權的侵害。針對行使民事權利的案件，法院一般會認為，行為人本來便有可能獲得補償，其沒有獲得非法的財產利益，其脅迫對方交付財物，也只是取得應收的財物，對方本來就負有賠償的義務，實質的財產損害并未發生。其次，社會通常觀念的影響。社會生活經驗表明，權利糾紛發生時過激言行時常相伴，對此，社會通常觀念具有較大的容忍度，輕易不能認定犯罪的成立。再次，利益衡量的影響。在判斷財產罪的違法性時應當有加害與被害互動分析的視角，要對行為人與被害人二者的利益作比較、衡量，不能僅關注被害人交付財產的一面，也要考慮行為人的財產權利，在兩相權衡的基礎上進行實質損害的判斷。

有觀點認為，在處理所謂過度維權案件時，必須遵循一個基本原理，即如果一個民事違法行為不具有可罰的違法性，則其便不具備刑事違法性。據此，應有兩方面的認識：一是，如果過度維權行為具有事實根據，那么在對其作入罪評價時必須非常謹慎；二是，雖然過度維權行為不構成犯罪，但在整體法秩序意義上，它仍有可能是違法行為。對于前者，大家已經基本達成了共識；對于后者，目前應加以強調。(35)參見王昭武：《經濟案件中民刑交錯問題的解決邏輯》，載《法學》2019年第4期。在現實中天價索賠經常發生，正由于其有事實根據，所以才被視為維權行為，雖然行為人經常以曝光、舉報等方式脅迫對方，但不能將其認定為敲詐勒索罪中的威脅或者要挾手段；雖然行為人往往提出過高的索賠數額，但不能輕易認為行為人存在敲詐勒索罪中的非法占有目的。但是，也要注意的是，即使有民事爭議在先，存有事實根據，也不能無限索賠，不講誠信。主體在權利或者利益被侵犯時，采取合法、適當的方式、手段來維護，才是維權的真實含義。有些消費者在權益受侵害時提出天價索賠，并伴隨威脅或者要挾的方法，這已經超出了社會通常觀念能夠認可的必要限度，作為維權者也不能完全不考慮對方的權利，那種利用對方瑕疵、自身被害地位來主張天價維權的情形往往帶有索取巨額封口費的性質，已背離了維權索賠的本義，很可能損害到法律的公平正義原則。不管怎么說，過度維權行為，如天價索賠，是社會通常觀念所不提倡的，在規范意義上應被否定評價。雖然不成立財產犯罪(如敲詐勒索罪)，但也不意味著它在民法上就屬于合法的，它在民事法上仍有可能是違法的。它之所以不成立犯罪，是因為欠缺刑事違法性，即欠缺達到應受刑罰處罰性程度的違法性。

在理論和實務上，對職業打假行為是否構成敲詐勒索罪存在爭議。只有目的不正當，才能成立敲詐勒索罪。倘若目的是正當的，則行為人是在實施權利行使行為，而并非侵害被害人的財產。倘若目的是不正當的，但使用的手段并非脅迫，則也要否定敲詐勒索罪的成立。對于職業打假行為，認定其目的存在非法性是不對的，因為其索要對方賠償是有法律根據的。雖然是“職業”，但更是“打假”行為；雖然是獲取利益，但畢竟是利用或者根據法律規定來追求，行為人取得利益是存在法律根據的，也必須被評價為是正當的。只有被害人受到財產損失，才有可能成立敲詐勒索罪。(36)參見張明楷：《妥善對待維權行為 避免助長違法犯罪》，載《中國刑事法雜志》2020年第5期。敲詐勒索罪屬于財產罪，成立財產罪都要求行為導致他人發生實質的財產損失。根據刑法第274條，敲詐勒索罪是數額犯，一方面指行為人取得的財產數額，另一方面指被害人受到的財產損失數額，這兩個數額是一致的。只有當行為人非法取得他人財物(沒有法律根據而取得)，才能說對方交付財物而受到了財產損失。反言之，倘若交付或者處分財產是依法應履行的義務，則財產損失便無從談起，行為人獲得該財產便是合法有效的。在職業打假的情形下，所謂的被害人(制假者、售假者)根據民事法規定本來就應作出賠償，因此，其履行賠償義務不能被認定為財產損失。實際上，即便不存在職業打假人的投訴、起訴等行為，生產、銷售偽劣商品者也應履行賠償義務，向對方支付相應錢款。從客觀歸責意義上講，所謂的被害人交付財物不能歸責于職業打假人的行為，二者之間沒有規范意義上的結果歸屬關系。綜上可見，職業打假行為不可能成立敲詐勒索罪。

五、 法秩序統一原理下敲詐勒索罪認定的基本規則

敲詐勒索罪的認定，要求行為人具備非法占有目的，即其所追求的目的是不正當的。倘若行為人是在行使權利，則其所追求的目的是正當的，所以其行為不會被認定為敲詐勒索罪。(37)參見[日]松原芳博：《刑法各論》，日本評論社2016年版，第303頁以下。行為人利用恐嚇手段取回他人非法占有下的自己財物時，不管是采用本權說還是占有說，非法占有人的占有都不能對抗行為人的所有權，所以行為人取回財物行為不可能成立敲詐勒索罪，這個在理論和實務上爭議不大。問題的焦點在于，行使民事上的權利卻采用恐嚇、脅迫手段實現債權的行為，是否成立敲詐勒索罪，這就需要基于法秩序統一性原理，以民法上的合法行為作為刑法中的出罪事由，阻卻財產犯罪的成立。在對正當的權利行使行為與構成敲詐勒索罪的行為作區分時，以下視角是值得重視的。(38)參見陳興良主編：《刑法各論精釋》(上)，人民法院出版社2015年版，第583-585頁。

一是債權的產生是否正當。債權是否正當，衡量的重要標準是債權的產生有無法律上的根據。只有具備法律根據的債權，才能被看作是合法的，實現該債權的行為也才能是正當的權利行使行為。正當債權被實現時，債權債務關系消滅，債務人并沒有財產性損失。既然交付方的財產權益沒有受到侵害，法益侵害并未發生，行為人不可能成立敲詐勒索罪。

二是有無超出權利范圍索要財物。只有在債權范圍內索取財物，行為人才屬于行使正當的債權。如果超過權利范圍要求對方交付財物，則不再屬于正當的權利行使。債權的內容是否確定，對于判斷有無超出權利范圍具有重要意義。倘若雙方的債權債務關系內容確定，那么行為人超過債權數額而主張權利，就被視為超過了權利范圍。反過來說，倘若債權的內容是不確定的，那么只要債權人向對方所主張的財產性請求是與債權直接相關的，就被看作仍在權利限度內。

三是行使權利的手段、方式與債權內容之間是否存在內在關聯性。倘若行為人采取的是暴力或者暴力威脅的手段，那當然與債權之間沒有內在的關聯性。在行為人通過其他手段向對方主張權利時，手段方式與債權之間的關聯性具有非常重要的意義。例如，員工被公司解聘，員工要求公司支付巨額補償費，并聲稱如不支付將向稅務機關舉報該公司逃稅，在網上曝光公司負責人的婚外情，舉報逃稅、曝光個人隱私等手段與勞動者力圖維護的合法權益之間不存在關聯性，這種維權行為是違法的，有可能成立敲詐勒索罪。又如，農民因承包的土地被征收而補償過低，要求政府增加補償款，否則便到北京上訪，這種要挾、恐嚇行為與主張的債權之間具有內在關聯性，不能被認定為敲詐勒索罪。

四是手段行為是否具有必要性和相當性。從本質上講，權利行使行為屬于私力救濟，現代社會法律對私力救濟予以嚴格限制，其適用的空間非常有限。針對實現債權的情形，如果不受到法律的否定評價，所采取的手段必須是必要的、相當的，這也體現了對私力救濟的規范限制。這里所說的必要性是指根據案件的具體情況，為了實現債權、索要賠償，行為人所選擇的手段應當是必要的。相當性是指根據社會通行觀念，所使用的手段是適當的、合理的。日本有個判例，即行為人為了讓債務人償還債務，脅迫其出賣腎臟，這種手段行為明顯超越了社會相當性，被以恐嚇罪起訴定罪。(39)參見日本《朝日新聞》2000年8月28日夕刊。

五是所索取財物數額的大小也是一個考量因素。如果債權內容是確定的，那么在判斷行為人是否存在非法占有目的的時候，所索取的財物數額具有現實意義。在索取數額明顯超過債權數額的場合，對超出既定數額的部分，行為人是存在非法占有目的的。至于是否終局性地成立敲詐勒索罪，還應考慮所采取的手段等要素來綜合認定。如果債權內容是不確定的，在區分行使權利與敲詐勒索時，財物數額意義不大。例如，目前對于過度維權的定性爭議較大，行為人往往超過法律規定的范圍或者通常的限度來主張索賠數額，但不能根據這種數額來認定行為人存在非法占有目的，進而認定成立敲詐勒索罪。僅根據索取財物的數額來認定權利行使行為的性質是片面的。

總之，在區分權利行使行為與敲詐勒索罪時，要綜合考慮以上要素，不能僅根據個別要素便認定罪或非罪。概括來講，以上要素對于認定敲詐勒索罪的非法占有目的、恐嚇行為具有直接作用。權利的產生是否正當、有無超出權利范圍、索取數額，對于非法占有目的的認定具有重要意義；手段行為是否必要、相當，手段行為與債權內容是否有內在關聯，對于恐嚇行為的認定存在重要意義。

在現實生活中，時有發生基于道德觀念脅迫、恐嚇對方要求賠償的案件，如男女雙方有婚外情，分手后女方向男方主張青春損失費、感情損失費等。這種根據道德觀念主張的權利不能得到法律的承認，如果只要主體認為自己有權利便屬于權利行使，那就毫無規則、秩序可言，只有行使的權利受到法律認可時，才屬于權利行使。認定財產罪的時候，既要保護法益，也要注意堅持法治國基本原理。倘若認可根據所謂道德觀念主張的權利，那就背離了法治國原理。雖然法治國的重要特征是保障公民權利、限制國家公權力，但是公民在遇有爭端時，應努力尋求法律途徑解決。倘若本來在法律上沒有爭議，或者說本來就不擁有法律上的權利，行為人使用恐嚇方式主張自以為存在的債權的，并不阻卻敲詐勒索罪的構成要件符合性與違法性，只是有無阻卻責任的問題。(40)參見前引，張明楷書，第327頁。例如，行為人只是根據某種道德觀念主張權利，卻錯誤地認為這種權利受到法律的承認，那么就可以排除敲詐勒索罪的故意，但行為的違法性仍然具備。

犯罪的本質在于其侵害了法益，刑法的目的之一在于保護法益。如果一個行為一方面侵害了A法益，另一方面保護了B法益，則需對這兩個法益作出衡量。如果經過比較得出結論，該行為保護了更加優越或者至少是同等利益，那就不能將該行為評價為犯罪。而且，在行為侵害的利益大于所保護的利益的場合，在權衡評估后，能斷定對法益的侵害非屬嚴重時，也不能將該行為評價為犯罪。刑法規定成立防衛過當必須是防衛行為明顯超過必要限度，其實與此同理。即便維權行為該當犯罪的構成要件，但是只有在其不法程度高于一般情形時，才能最終成立犯罪。在判斷行為是否造成了構成要件結果時，對方由于過錯而承擔的損失應相應予以扣除。(41)參見前引，張明楷文。例如，顧客在餐館吃飯時發現飯菜里有一只蟑螂，要求巨額賠償，餐館管理者不同意，該顧客砸爛一些桌椅脅迫對方賠償，該案件的發生事出有因，行為人意圖實現其民事權利，雖然故意毀壞了財物，但同時要考慮其保護了其他合法利益，所以不能認定為敲詐勒索罪，即使認定為故意毀壞財物罪，其標準也應當明顯高于一般情形。總體說來，這樣處理是妥當的。

六、 結 語

刑法與民法具有后置法與前置法的關系，基于法秩序統一原理，在前置法中被評價為合法的行為，在刑法中就不能被評價為犯罪，既不能在刑事立法中設立為犯罪，也不能在刑事司法中認定為犯罪。由此可見，在刑法適用過程中法秩序統一原理發揮著制約作用，民法中的合法行為是犯罪認定中的出罪事由(違法阻卻事由)。

在某種意義上，刑事違法性對于民事違法性、行政違法性存在某種從屬性。犯罪是對法本身的不法，民事違法性、行政違法性是刑事違法性的必要條件，判斷刑事違法性必須顧及民事違法性、行政違法性。(42)參見時延安：《論刑事違法性判斷與民事不法判斷的關系》，載《法學雜志》2010年第1期。在這一意義上，刑法帶有第二次違法的規范屬性。(43)參見楊興培：《刑民交叉案件中“先刑觀念”的反思與批評》，載《法治研究》2014年第9期。一方面，在其他法域被評價為違法的行為未必能被評價為具有刑事違法性；另一方面，也是更為重要的，在其他法域被評價為合法的行為由于不存在一般違法性，所以不可能具有刑事違法性。這是由刑法的謙抑性、補充性所決定的。貫徹上述兩點，有利于發揮刑法的保障機能，有助于防止刑罰權的任意擴張和無效適用。

域外的做法值得我們參考、借鑒。在英國，債權人在權利范圍內向對方催收債款的，即使使用了搶劫這種有形力，也不認定為搶劫罪。(44)參見[日]木村光江：《財產犯論的研究》，日本評論社1988年版，第140頁。在英美等國，國民的權利意識非常強，個人行使權利、保護自身利益受到尊重和充分保障，社會觀念上容忍相當程度的實現權利行為。我國在權利行使的層面上認定犯罪必須非常謹慎和謙抑。

最高人民法院第七次全國刑事審判工作會議指出：“要正確適用刑事法律，兼顧天理國法人情，堅持嚴格公正司法，以嚴謹的法理彰顯司法的理性，以公認的情理展示司法的良知。”據此，司法機關應正確對待權利行使行為，在很多場合，國民之所以憑己力爭取權利，是因為國家公權力機關不能及時有效保護、救濟其合法權益。法諺有云，法不強人所難，對于行使權利人，司法機關不能提出嚴苛的要求。如果將具有社會相當性的權利行使行為認定為財產犯罪(主要是敲詐勒索罪)，則既沒有兼顧天理國法人情，也放縱了社會上不守誠信、任意侵害他人權益的行為。