社會系統論視域下生物識別信息的刑法平衡保護

歐陽本祺 史 雯

一、 問題的提出：生物識別信息刑法保護失衡的現實困境

網絡時代，生物信息識別技術憑借其安全、便捷、高效等優勢成為網絡信息建設中的時代新寵，并在人工智能技術的加持下被廣泛應用于政務管理、金融風控、教育考試監督以及各類生活服務行業。技術的飛速發展也直接擴寬了生物識別信息的運用領域——從傳統的個人社會交往系統延伸至安全管理系統、金融系統、教育系統等其他社會系統中?；诖耍覈穹ǖ涞?034條明確規定生物識別信息受法律保護；《中華人民共和國個人信息保護法》(以下簡稱“個人信息保護法”)亦對生物識別信息作出了特殊保護規定。后者作為個人信息保護的專門立法，相關規定更為詳細、更具針對性。個人信息保護法積極回應了網絡信息時代信息安全與合理利用的雙重要求，基于各方主體對生物識別信息的現實需要，確立了相對系統化的信息保護規則：其一，對生物識別信息的保護作了更為嚴格的規定，不僅將生物識別信息規定為“敏感個人信息”，要求信息處理者取得信息主體的單獨同意，(1)個人信息保護法第28條與民法典第1034條均規定了“生物識別信息”這一概念，不過二者并未對“生物識別信息”這一概念作出專門解釋。歐盟《通用數據保護條例》(以下簡稱“GDPR”)第4條對生物識別信息這一概念的規定是：通過對自然人的物理、生理或者行為特征進行特定的技術處理而得到的個人數據，這些數據構成信息主體的唯一標志，如人臉圖像或指紋識別數據。我國《信息安全技術 個人信息安全規范》國家標準規定個人敏感信息包括身份證件號碼、個人生物識別信息、銀行賬戶、通信記錄和內容、財產信息、征信信息、行蹤軌跡、住宿信息、健康生理信息、交易信息、14 歲以下(含)兒童的個人信息等。參見《信息安全技術 個人信息安全規范》(GB/T 35273—2020)3.2條，注1；Article 4 of General Data Protection Regulation, 2012 /0011 (COD), Regulation ( EU) 2016 /679 of the European Parliament and of Council of 27 April 2016.還對公共場所的人臉信息處理活動作出限制；其二，在立法目的和整體規則設計上均考慮了個人信息權益保護與信息有序流動、合理利用的現實需求，對知情同意規則的例外情況作了明確規定。這為生物識別信息在不同社會系統中流通與利用奠定了基礎。

刑法作為生物識別信息法律保護的最后一道防線，自當適應前置法的規定與規范目的。遺憾的是，現階段生物識別信息刑法保護并未及時把握個人信息保護法的規范保護目的，反而陷入生物識別信息保護失衡的現實困境之中。一方面，國內理論研究將侵犯公民個人信息罪的保護法益錨定于個人法益領域，偏向保護信息主體的自主決定與意思自治，并推崇將“知情同意規則”作為信息處理活動合法性判斷標準，忽視了其他主體或社會系統對個人信息合理的利益訴求。另一方面，知情同意規則已無法適應社會系統的復雜性和多元化利益需求，強制收集、過度采集、騙取生物識別信息的現象在現實生活中愈發普遍。由于這些行為最終還是獲得了信息主體的“同意”，所以司法機關并未對其進行有效打擊。換言之，司法實踐采取的是放任生物識別信息社會化利用與流通而忽視個人信息權益的刑法保護傾向。

對于這種生物識別信息刑法保護失衡的現實困境，部分學者依舊立足于信息主體的視角，主張推動知情同意規則從形式走向實質。以消除主體之間信息不對稱、認知能力差異等為由，要求信息處理者采取清晰、易懂的用語，全面、準確告知信息主體關于生物識別信息處理活動的事項，(2)參見郭春鎮：《數字人權時代人臉識別技術應用的治理》，載《現代法學》2020年第4期。如此才可以認定為知情同意，同時禁止使用“推定同意”。從實際效用來看，這種做法僅能實現理論層面的邏輯合理性，卻不符合個人信息保護法對個人信息權益保護與信息有序流動、合理利用進行均衡考量的立法意指，亦無法扭轉生物識別信息刑法保護失衡的現狀?，F有困境說明，雖然個人信息刑法保護制度不斷完善，但依舊無法滿足現代社會系統環境下生物識別信息刑法保護的現實需要。需要進一步反思的問題是，在生物識別信息運用領域逐漸從個人社會交往系統延伸至更加多元的其他社會系統的過程中，生物識別信息刑法保護該如何協調不同社會系統的信息利用需求？當然，生物識別信息刑法保護的基點無疑是侵犯公民個人信息罪，本罪解釋適用的前提是有關信息保護的國家規定。因此，拋開“個人信息保護法這一侵犯公民個人信息罪的最重要前置法”來討論這一問題顯然不具現實意義。基于此，本文以最新出臺的個人信息保護法為背景展開探討。值得注意的是，既然生物識別信息與不同的社會系統關系密切，那么對生物識別信息刑法保護問題的研究就不能僅僅停留在既有的刑法教義學目光之下，而應采取更加貼合問題本質的社會系統理論視域。

二、 社會系統論視域下生物識別信息的雙重價值及共生關系

如何協調不同社會系統的信息利用需求是當前生物識別信息刑法保護的核心問題，這一問題自然離不開對不同社會系統的分析。對生物識別信息價值屬性的認知亦不能局限于個體信息權益，而應當結合社會系統理論探究其在不同社會系統中的屬性特征及相互關系。

(一) 社會系統論及生物識別信息的系統化功能

社會系統論是社會學領域的重要理論成果，其起源可追溯至20世紀六七十年代以貝塔朗菲和波爾汀等人為代表的一般系統論。貝塔朗菲認為，任何事物都應作為一個有機的復雜系統來看待，社會事物也應按系統的一般原理來運作、運用系統知識進行解釋。(3)參見[奧]路德維?！ゑT·貝塔蘭菲：《一般系統論：基礎·發展·應用》，秋同、袁嘉新譯，社會科學文獻出版社1987年版，第167-168頁。以德國著名社會學家尼克拉斯·盧曼為代表的學者在一般系統論和帕森斯結構功能主義理論的基礎上，發展出具有當代氣息的社會系統論。盧曼認為，當代社會不同于以往社會的典型特征就是在功能方面的高度分化、專業化和自律化，功能分化的社會系統各自互相地成為其他社會系統的系統環境。(4)參見高宣揚：《魯曼社會系統理論與現代性》，中國人民大學出版社2016年版，第4頁。由此可見，社會的各個系統本質上是各自獨立但又相互依存的整體。社會系統論具有較強的實踐指導意義，一方面，社會系統論認識到功能分化不可避免地導致復雜的社會系統關系，可以說任何社會系統都是復雜的組織體，我們生活的這個世界亦是包括了所有系統及其環境的復雜復合體；另一方面，社會系統論又通過“系統—環境”“溝通”“觀察”“自我生產”等理論概念解決系統復雜性導致的各類社會問題。

信息時代正在不斷創新、變革并表現出活潑生命力，“世界包含著廣泛體驗和期待的廣泛可能性”。(5)[德]尼克拉斯·盧曼：《法社會學》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013年版，第71頁。信息技術革新讓生物識別信息在不同的社會系統中廣泛運用，并分化出不同功能。首先，在生物識別信息主體的日常生活系統中，生物識別信息主要用來標識或驗證主體身份。一方面，聲音、人臉、行為姿態等生物識別信息一直都是社會主體識別個人、標識身份的重要素材，是進行日常社會活動不可或缺的條件；另一方面，生物識別信息具有人身依附性、獨一無二性和不可更改、替換性，(6)具體而言，人身依附性是指生物識別信息產生于信息主體的身體，信息采集活動無法脫離信息主體進行；獨一無二性是指各類生物識別信息對于信息主體而言都是專屬的，不會與其他主體的信息相重復；不可更改、替換性是指生物識別信息已經確定便伴隨終生，信息主體無法更改或替換。經過數字化技術手段處理后可以發揮安全密碼功能。其次，在互聯網金融、網絡教育、技術開發等互聯網行業系統中，生物識別信息發揮著財產安全保障、行為監督、促進技術發展等諸多功能。例如，支付寶、微信等網絡支付平臺將指紋與人臉作為登錄與支付密碼以保障賬戶資金安全；疫情期間各類網絡教育App推行人臉識別進行遠程教育監督；傳音公司通過收集大量人臉信息研究開發出基于人體膚色差異的拍照技術。最后，在公共服務、政務管理、社會治安等社會治理系統中，生物識別信息亦能發揮出維護社會秩序、提高社會治理效率、維護社會安全等功能。例如我國“天網”系統利用人臉識別技術提高了案件偵破和罪犯抓捕的成功率，有利于防范犯罪，提高公眾安全感。總體而言，生物識別信息在各個社會子系統中發揮著不同的具體作用，表現出系統化功能特點。

(二) 生物識別信息在社會系統中的雙重價值構造

生物識別信息的系統化功能充分說明在社會系統復雜化進程中，生物識別信息價值屬性愈發復雜。一方面，生物識別信息的“生產者”是信息主體，不可避免地為個人所利用；另一方面，經過數字化處理的生物識別信息無法回避為社會各行業系統和社會治理系統所利用的現實。就此而言，生物識別信息在社會系統中的價值屬性基本可以分為對信息主體自身的個體價值和對其所處社會系統環境的社會價值。

1. 生物識別信息的個體價值

相較于電話號碼、征信信息、消費記錄等公民個人信息，生物識別信息與信息主體的利益關聯更為多元。首先，生物識別信息代表了信息主體在社會交往中的個人身份與尊嚴。在日常社會交往中，自然人大多憑借個人面部、聲音和身體姿態等生物識別信息與其他社會主體展開交往，形成自己的社會身份?！巴ㄟ^塑造‘他人眼中的自己’來實現人格的建構”，(7)于柏華：《處理個人信息行為的合法性判準——從〈民法典〉第111條的規范目的出發》，載《華東政法大學學報》2020年第3期。特別是人臉信息，它不僅是以個人五官的排列與集成，而且帶有豐富的社會文化功能，具有明顯的規范性和輻射性，足以映射出某種情感、性格和人格。就此而言，信息主體自然希望生物識別信息處于安全的社會交互范圍內。

其次，生物識別信息關涉信息主體的人身、財產等諸多利益?！皞€人生物識別信息是個人生物特征的數字化延伸，是現代技術手段對人體生物特征解讀后的‘秘鑰’。”(8)李懷勝:《濫用個人生物識別信息的刑事制裁思路——以人工智能“深度偽造”為例》，載《政法論壇》2020年第4期。現如今，生物識別信息早已普遍運用于網絡財產賬戶登錄和支付密碼、各類物理場所的通行憑證等，一經泄露便會給信息主體的財產、人身安全帶來威脅。

最后，生物識別信息與信息主體的隱私利益關系密切。現代社會的隱私權概念發源于美國，是指主體的生活安寧不受侵犯、私人事實不被披露、姓名或其他人格利益不被濫用等權利。(9)參見Benjamin E. Bratman, Brandeis， Warren’s. “the Right to Privacy and the Birth of the Right to Privacy”, Tennessee Law Review (2001).從學理來看，我國學者亦多從私人生活安寧與生活秘密的角度理解隱私概念。需要注意的是，隱私并非總是與“私密”“隱居”等絕對排他性的概念綁定在一起，而是一種個人與其所處社會系統環境之間的信任關系，個人可以基于交往中的信任關系在社會系統中共享信息后依舊保留隱私權。就此而言，即使信息主體在社會交往中使用了生物識別信息，也并不意味著其喪失了隱私利益。除此之外，由于生物識別信息具有唯一性，因此將生物識別信息與各類數據庫中的樣本進行對比便可獲取信息主體在不同場合、不同網絡平臺上的活動軌跡、財產狀況、社交樣態等私密信息，導致其他隱私受到侵害。生物識別信息可謂是信息主體各類隱私利益的安全樞紐。

總之，生物識別信息涉及諸多重要的個人利益。部分學者由此將個人信息權籠統地歸納為綜合性的新型權利或者數字人權。值得反思的是，這些觀點并未對生物識別信息的個體價值作出準確且具體的界定。雖然生物識別信息與個人尊嚴、人身、財產及隱私等具體利益關系緊密，但其并不全然等同于這些利益。換言之，即使非法獲取了生物識別信息，也并不必然導致信息主體的以上利益受到現實損害。實際上，從上述分析中可知生物識別信息往往是與這些具體利益的安全緊密相關。對于信息主體而言，生物識別信息的信息安全才是個體價值的核心。

2. 生物識別信息的社會價值

生物識別信息對信息主體所處社會系統環境的社會價值主要體現在信息的流通與社會化利用過程中，部分學者從這一表象出發，將個人信息的社會屬性概括為個人信息在網絡信息中的流通價值或二次利用價值。筆者認為，這種理解過于抽象，其僅僅認識到個人信息在社會系統的具體功能，而沒有進一步研究功能背后的社會價值究竟為何。從前文關于生物識別信息的系統化功能分析中可知，促進技術發展、提高社會治理效率和維護社會秩序等僅僅是生物識別信息在不同社會系統中發揮的差異化功能，并非直接代表其社會價值。換言之，科技發展、社會治理效果、社會秩序并不是生物識別信息在社會系統中的社會價值本身。即使拋開生物識別信息，社會治理也不會崩潰，社會秩序亦不會遭到破壞，科技發展更不會停滯不前。生物識別信息只是如同“催化劑”一般有效地推進了以上社會價值的實現。因此，生物識別信息的社會價值本質在于其工具價值。具體而言，在正常的生物識別信息處理活動中，互聯網科技企業主要是研發更加先進的生物信息識別技術，互聯網金融企業是借此保護用戶的財產安全，各類社會管理機構是更加便捷、有效地實現社會治理目標。所以說，生物識別信息的社會價值不在于社會化利用結果產生的各類社會效益，而是社會化利用過程中的工具價值。

(三) 生物識別信息雙重價值相互依存的共生關系

在研究生物識別信息刑法保護問題的過程中，僅僅意識到研究對象的雙重價值是不夠的。問題的關鍵還在于如何協調個體價值與社會價值，協調的前提則是厘清二者間的關系?，F階段，學界也普遍意識到生物識別信息的個體價值與社會價值，主流觀點認為，需要從二者的沖突關系中尋找法律保護的平衡點。言下之意，個人信息的雙重價值之間是利益沖突關系。例如，有的學者認為數據共享與個人信息權利保護之間存在一定矛盾，主要表現為數據分享的效率和個人信息保護之間的沖突關系。亦有學者主張，當個人信息被社會機構存儲或管理，個人的人格自由就會遭受損害。(10)參見[日]五十嵐清：《人格權法》，鈴木賢、葛敏譯，北京大學出版社2009年版，第169頁。這種觀點值得商榷。僅僅因為生物識別信息的個體價值與社會價值是分別相對于信息主體和信息主體所處的社會系統環境而言的，就將二者認定為對立關系，這顯然是“整體與部分”的傳統二分法偏見觀念的體現。在傳統二分法看來，社會事物總是有一方優于另一方，進而重視肯定的一方，排斥否定的一方。(11)參見杜健榮：《盧曼法社會學理論研究》，法律出版社2012年版，第35頁。這種觀點的顯著缺陷在于，其忽視了系統與環境溝通互動的客觀實在以及社會功能分化的時代變幻規律，因而無法有效解釋系統運行中出現的新情況、新沖突。認為生物識別信息的雙重價值是沖突關系的觀點無法解釋社會機構在保障信息安全的前提下，合理合法使用公民個人信息并不會對信息主體造成侵害的社會現實。

根據社會系統理論，信息主體與社會其他系統之間是一種系統與環境的關系，信息主體作為一種社會子系統與其所處的社會環境之間永遠是相互獨立且相互聯系的。將生物識別信息的個體價值與社會價值視為絕對對立的沖突雙方顯然不足取。從個人信息保護法的立法目的來看，顯然更強調系統之間的溝通互動關系。筆者認為，生物識別信息的雙重價值之間實際是一種共生關系。一方面，生物識別信息的個體價值依賴社會價值的實現。晚近幾年，生物識別信息的重要性日益凸顯，其根本原因就是相關技術的發展。具體而言，正是因為網絡科技、社會管理等社會系統對生物識別信息工具價值的需求，才導致生物識別信息得以廣泛應用，生物識別信息才會與個人隱私、人身、財產等緊密相連，凸顯其個體價值。另一方面，生物識別信息的社會價值以個體價值為基礎。如前文所述，生物識別信息在社會系統環境中的價值核心是工具價值。當代社會習慣將生物識別信息作為密鑰、身份認證樣本等使用。如果信息安全這一個體價值得不到保障，則會導致生物識別信息被濫用。當能夠打開“鎖頭”的密鑰被不確定個體掌握，那么生物識別信息作為密鑰的工具價值將毫無意義；當研究生物識別技術的基本材料同樣被不法分子掌握并借此開發出破解生物識別技術的惡意技術時，技術開發也難以發揮其應有的效果。職是之故，生物識別信息雙重價值之間應當是互相依存的共生關系。

三、 現代社會系統環境中生物識別雙重價值的刑法平衡保護之提倡

在信息化的現代社會中，生物識別信息的個體價值和社會價值日益凸顯。信息主體總是期盼在確保個人權益的基礎上再享受更多、更優質的信息化服務，其他社會系統則表現出極其強烈的社會化或商業化利用的需求。作為最后保障法的刑法必須妥善處理生物識別信息的雙重價值，才能解決因系統環境復雜性帶來的不確定社會問題。

(一) 單一價值的刑法保護模式不符合現代社會系統環境

現階段，隨著生物識別信息的社會系統化功能顯現，觀察者的目光開始流轉于其雙重價值之間，并在個體價值與社會價值之間展開拉鋸戰。部分觀點傾向于對個體價值的保護，另有觀點主張個體價值對社會價值的讓步，由此形成兩派對立的單一價值刑法保護觀點。但是，筆者認為，這兩種單一價值的刑法保護觀點都值得商榷。

在筆者看來，生物識別信息如同細胞中的一種特殊“介質”，從信息主體這一“細胞器”中誕生之后，不斷傳播至其他社會系統并發揮重要作用。生物識別信息關涉的不僅是信息主體這一子系統，也包括信息主體所處的極度復雜的現代社會系統環境。因此，無論哪種單一價值的刑法保護模式都會“抑制”生物識別信息的“活性”，導致價值保護目標落空。

1. 傾向個體價值的刑法保護模式脫離了社會現實，導致目的落空

傾向個體價值的刑法保護觀點是《個人信息保護法(草案)》剛剛公布時期的主流觀點。蓋因草案專設第二章對個人信息權作出具體規定，(12)2017年3月第十二屆全國人民代表大會第五次會議上提交討論的《個人信息保護法(草案)》第二章將個人信息權詳細規定為信息決定權、信息保密權、信息訪問權、信息更正權、信息可攜權，而以上規定在2020年第十三屆全國人大常委會第二十二次會議上提交討論的《個人信息保護法(草案)》中被刪除，在正式出臺的個人信息保護法中也未被提及。加之同時期的民法學者亦強調知情同意規則在信息處理行為合法性認定中的重要地位，所以刑法學者亦將侵犯公民個人信息罪的保護法益認定為個人信息自決權，(13)參見劉艷紅：《民法編纂背景下侵犯公民個人信息罪的保護法益：信息自決權——以刑民一體化及〈民法總則〉第111條為視角》，載《浙江工商大學學報》2019年第6期。由此加深了信息的個人控制屬性。遺憾的是，這種觀點看似邏輯通順，卻不符合現實的社會系統環境。

首先，立足于生物識別信息的社會系統化功能來看，信息雖然是信息主體所“創造”，但顯然已經表現出強大的社會價值，如果片面追求絕對的個人信息控制權，會增加信息處理成本、降低信息利用效率。這顯然違背了社會系統中其他主體的正當利益訴求。如果正當的要求無法被滿足，信息處理者自然會以各類手段收集生物識別信息，造成不必要的法益侵害。一旦信息無法正常被共享與利用，便無法發揮個人信息、數據的經濟效用，生物識別信息的個體價值隨之被削減。

其次，知情同意規則在現實社會中處于虛置狀態，信息主體容易作出錯誤、不理性的信息自決，導致侵犯公民個人信息罪的法益保護目的落空。這是因為在大數據、信息化的時代，作為知情同意前提的隱私協議、用戶協議、授權條款等不僅冗長無比，而且晦澀難懂。信息處理技術的復雜性直接導致信息主體無法真正理解相關條款的含義，也難以作出真正理性的選擇。長久以來，民眾早已習慣了用隱私換取信息化服務這種“交易活動”，人們大多不會積極主動地去理解信息處理者提供的規則。更何況信息處理者們也慣會利用自身的市場優勢地位設置“同意方可使用”類的霸王條款，導致處于談判弱勢地位的普通民眾為了獲得必要的生活便利或精神娛樂不得不“同意”各種不正當的信息處理活動。現階段各種強制人臉識別的社會亂象就是最好的說明。

2. 傾向社會價值的刑法保護模式違背了立法宗旨，引發法益侵害

傾向保護信息社會價值的觀點大多立足于利益衡量。在其看來，對雙重價值進行衡量后可以“為了保護價值較大的利益而犧牲價值較小的利益”，(14)周嘯天：《最小從屬性說的提倡：以對合法行為的利用為中心》，載《法律科學》2015年第6期?！皟炘嚼嬖瓌t是化解沖突的主要理論工具”。(15)儲陳城：《大數據時代個人信息保護與利用的刑法立場轉換——基于比較法視野的考察》，載《中國刑事法雜志》2019年第5期。值得注意的是，雖然利益衡量一貫是刑法理論解決法益沖突的重要理論工具，但生物識別信息雙重價值之間實際上并不存在衡量的必要。這是因為社會價值本身就是一個在“量”上無法計算的存在而在司法實踐中，對社會價值的評價又常常存在擴張趨勢，所以采取利益衡量方法大概率會得出社會價值“重于”個人價值的結果。這無異于直接承認生物識別信息的個體價值要讓位于社會價值。從社會現實來看，此觀點存在以下疑問。

其一，社會價值優先的觀點不符合個人信息保護法等前置法以及侵犯公民個人信息罪的立法宗旨。個人信息保護法第1條第一句話明確說明要“保護個人信息權益”。民法典、網絡安全法等前置法亦明確規定要保護個人信息安全。刑法將侵犯公民個人信息罪安排在分則第四章，足以說明本罪保護的法益是個人法益。可見，為了社會價值犧牲個人價值的做法與立法本意不符。

其二，為了生物識別信息的社會價值犧牲個體價值，會同時損害信息主體在當下和未來的重要利益，引發嚴重法益侵害。與其他公民個人信息在脫敏之后進行社會化利用的方式不同，生物識別信息一旦脫敏便喪失了其社會價值，因此無法在脫敏后進行社會化利用。所以，處在社會化利用環節的生物識別信息仍然具有可識別性、唯一性與不可變更性。如果犧牲信息主體的權益片面謀求社會的發展導致生物識別信息被濫用或被泄露，那么其負面影響便伴隨信息主體終身。利用生物識別信息的工具價值幫助進行社會管理或者促進科技發展之后，生物識別技術在未來必將得到越來越廣泛的運用，彼時為社會發展作出犧牲的信息主體面臨的利益威脅也將隨之擴大。對這類群體而言，也許只有不使用生物信息識別技術才能規避風險。這種要求顯然是不合理的。

(二) 生物識別信息刑法保護應平衡個體價值與社會價值

無論是傾向個體價值還是強調社會價值，單一價值的刑法保護模式都難以協調不同社會系統的信息利用需求。與其陷入二選一的困境，不如從社會系統環境現實出發，把生物識別信息的雙重價值置于同等重要的地位，采取平衡保護舉措。

從社會系統理論的視角來看，隨著時代的變化，任何社會子系統之間都可能產生邊界偏移或不可避免的利益沖突，當某一子系統的環境發生變動時，該子系統也應作相應調整。社會系統總是開放的而非封閉的。可以說，系統總是需要從其環境中“學習”以維持自我生產性，“系統的生命源自生命體同其環境的互動”。(16)高宣揚：《當代社會理論(下)》，中國人民大學出版社2017年版，第598頁。任何社會系統的獨立性都是相對的，系統與其環境之間永遠是相互聯系的。(17)參見前引，杜健榮書，第29頁。因此，對于任何一個社會問題的分析，都不可能從單一視角進行觀察，而應同時考慮社會子系統與其所處環境，即其他社會系統的現實狀況。就此而言，在生物識別信息刑法保護問題中，由于生物識別信息早已在事實上關聯了信息主體與其他社會系統并引發了利益保護爭議，所以必須同時考量生物識別信息的個體價值與社會價值，如此才符合當今時代現實的社會系統環境。

更為重要的是，只有采取價值平衡的刑法保護模式才符合生物識別信息雙重價值間的共生關系。生物識別信息之上匯聚著信息主體的個體價值訴求與其他社會系統的社會價值訴求，技術的發展使不同的價值訴求緊密相連，二者都不能脫離對方而存在。“一種合理的刑法保護框架，必須考慮對不同權益之間的關系作出盡量合理的安排。”(18)勞東燕：《個人數據的刑法保護模式》，載《比較法研究》2020年第5期。若要建構一種妥善、合理的生物識別信息刑法保護機制，必須同時考慮生物識別信息的雙重價值作出最合理的安排。生物識別信息的刑法保護既要注意對生物識別信息安全價值的保護，也要注重其在社會化利用中的工具價值的保障，不能因為過度保護個體價值而限制其他社會系統的發展，也不能放縱其他社會系統為謀取信息紅利而肆意掠奪生物識別信息導致個體價值受損。

此外，提倡生物識別信息刑法平衡保護順應了個人信息保護法的立法趨勢，有利于刑法與前置法的準確銜接。個人信息保護法從初次公布至今，幾經審議，其具體內容發生了很多變化。最為顯著的變化是，從注重對具體個人信息權的保護轉變為對個人信息權的限制保護。具體而言，個人信息保護法的立法目的明確指出既要保護個人信息權益又要促進個人信息有序自由流動與合理利用，在個人信息處理規則的規定中，設立多條限制知情同意規則的處理條款。個人信息的個人控制性不再是個人信息保護法的核心。“大數據社會下，個人信息保護屬于社會利用匯總的一種分配保障機制，個人信息權脫離不了社會系統所締造的模式?！?19)洪瑋銘、姜戰軍：《社會系統論視域下的個人信息權及其類型化》，載《江西社會科學》2019年第8期。從個人信息保護法第13條的規定來看，信息主體合同相對方、數據控制者法定職責、公共利益、其他自然人重大人身權利等信息主體個人利益之外的其他正當利益被涵蓋在個人信息保護法的保護范圍。由此可見，生物識別信息刑法保護必須平衡個體價值與社會價值，才能適應前置法的立法態勢。

(三) 平衡保護的基本邏輯：在系統化保障個體價值的基礎上追求社會價值

生物識別信息刑法平衡保護觀念對于協調不同社會系統的信息利用需求具有啟示意義。但是要想解決當今社會的現實問題，必然不能讓這種觀點僅停留在口頭呼吁或理念倡導層面，提出具體的平衡方式才是理論知識得以落地發揮效用的關鍵。

現階段，我國對個人信息的刑法保護基本沿用了歐洲的人格權保護模式與美國的隱私保護模式，強調信息對信息主體個人的權益。這種保護理念的出發點基本符合刑法保護信息主體利益的初衷。遺憾的是，在理論發展過程中，大多數觀點均將信息主體的個人權益與個人選擇、決定權綁定在一起。不少學者認為侵犯公民個人信息罪的規范目的是保障信息主體對個人信息的選擇與決定權，“是對刑法一般性的自我決定權的豐富與發展，并能充分發揮刑法保護公民自由等個人法益之機能”。(20)前引，劉艷紅文。這才導致了個人信息個人控制與社會控制之間的沖突表象。從前文對生物識別信息價值屬性的分析中可知，生物識別信息對信息主體而言最突出的價值屬性應當是信息安全價值，在其他社會系統中體現的一種工具價值。而“安全”與“工具”并不是相互沖突的概念。在信息社會中，讓生物識別信息的社會化利用活動屢遭質疑的與其說是信息處理活動是否經過信息主體同意，毋寧是個人信息本身有無被濫用或被泄露的安全風險。實際上，大多數信息主體并不排斥生物識別信息作為工具被其他社會系統利用，反而非常希望就此獲得更加便捷、安全的信息化服務?？梢哉f，在保障信息安全基礎上發掘生物識別信息的工具價值是包括信息主體在內整個社會系統所期盼的。

生物識別信息刑法平衡保護的基本方向應當是防止其他社會系統的生物識別信息處理活動對信息安全造成侵害。具體而言，應當通過對個體價值的直接保護和對社會價值的間接保護實現對生物識別信息雙重價值的平衡保護：一方面，刑法以直接保護方式保障生物識別信息的個體價值，禁止任何侵害生物識別信息安全的信息處理活動；另一方面，刑法允許其他社會系統在保障信息安全的基礎上最大化發揮生物識別信息的工具價值，間接促進社會價值的實現。生物識別信息刑法平衡保護的基本邏輯是：在保障個體價值基礎上追求社會價值。

需要注意的是，雖然個體價值是相對于信息主體而言的，但并非以信息主體的意志為主要參考，而應借助其他社會系統的力量實現對個體價值的系統化保障。當代科學技術在提高人類生產創造能力方面取得了顯著效果，信息社會是一個“既無頂端也無中心的社會”，社會各系統成為越來越復雜的存在。全球信息化進程及其引發的社會格局變化帶來了一種“技術性人造風險”，成為風險社會的主要內容。與傳統的社會風險相比，這種技術性人造風險專業性更強，對非專業人士而言，預防和規制此類風險具有較高的難度。因此，完全依賴處于弱勢地位的信息主體去保護信息安全根本不符合現階段的社會系統環境，會導致刑法平衡保護目的落空。誠如社會系統論所言，任何層次的社會系統都存在觀察問題的視覺盲點，“所有觀察活動在觀察的同時無法做自我觀察，每一個觀察都有其無法觀察到的盲點，必須透過另一個觀察才能觀察到”。(21)前引⑤，盧曼書，第11頁。即使是生物識別信息主體的個人權益，也從其他社會系統的角度進行考察，主動吸取經濟系統、科技系統等社會子系統中的專業優勢，實現對生物識別信息個體價值的系統化保障。

四、 社會系統復雜化趨勢下生物識別信息刑法平衡保護的教義學展開

信息時代表現出高度技術化與專業化的特征，社會系統正朝著知識復雜化與結構復雜化的方向不斷發展。刑法是需要通過規范解釋方可運行的系統，對某一對象的刑法保護最重要的是發揮相應罪名的解釋機制。為了適應社會系統復雜化趨勢，必須在刑法教義學維度上，將刑法平衡保護的基本理念和基本邏輯貫徹于侵犯公民個人信息罪的罪名認定過程。

(一) 平衡保護邏輯下侵犯公民個人信息罪法益的重新理解

在刑法教義學領域，法益被視為普遍的解釋標準，一般情況下不會質疑其合理性與指導作用。對于侵犯公民個人信息罪的法益性質，既有刑法研究形成了超個人法益與個人法益的爭論。超個人法益說從社會化利用的角度出發，認為由于“信息不僅直接關系個人信息安全與生活安寧，而且關系社會公共利益、國家安全乃至信息主權”，因此侵犯公民個人信息罪具有超個人法益的屬性，本罪的保護法益包括國家利益與社會利益。很顯然，這種觀點難以解釋“立法者為何將侵犯公民個人信息罪安排在保護個人法益的刑法分則第四章侵犯公民人身權利和民主權利犯罪中”。此外，超個人法益說并沒有意識到生物識別信息之于國家利益和社會利益只具有工具價值，其認為保護生物識別信息就是直接保護國家利益與社會利益的觀點是錯誤的。從生物識別信息刑法平衡保護的基本邏輯來看，只能在系統化保障個體價值基礎上才能談及如何追求社會價值。刑法只是消極地不反對“保障個體價值基礎上的社會化利用”，而非積極地保護與生物識別信息相關的超個人法益。例如，在疫情防控等強制收集生物識別信息的場合，即使公民拒絕提供信息的行為會使公共管理秩序等超個人法益遭受損害，刑法也不會以侵犯公民個人信息罪對其判處刑罰。由此可見，在生物識別信息刑法保護中，侵犯公民個人信息罪的保護法益不包括超個人法益。

現階段，個人法益說的主流觀點是“侵犯公民個人信息罪保護的法益是個人信息自決權”，主要論據有兩點：一是2017年3月第十二屆全國人民代表大會第五次會議上提交討論的《個人信息保護法(草案)》第12條明確規定了個人信息自決權；二是從法治一體化角度直接援引民法學界所主張的意思自治原則，將知情同意作為信息處理行為合法性標準。從社會現實來看，以上兩個論據都喪失了論證能力。首先，正式出臺的個人信息保護法中已經刪除了關于個人信息自決權的規定，第一個論據缺乏規范支撐。其次，隨著生物識別信息的系統化功能顯現，以王利明教授、高富平教授為代表的民法學者開始主張要妥當平衡信息流通與信息主體權利保護之間的關系，并逐漸放棄以往立足于個人控制立場的信息保護觀點。當民法學界已然改變以意思自治作為信息處理行為正當化依據時，第二個論據的論證能力顯然不足。就此而言，“侵犯公民個人信息罪的保護法益是否為個人信息自決權”就成為一個值得商榷的問題。雖然說“法律允許并保護個人對其生活享有一定程度的自治權，人們應該自己創造自己的生活”，(22)Ori J. Herstein. “Defending the Right to do Wrong”, Law and Philosophy. 31， No.3 (2012).但是在目前的社會系統環境中，信息主體并沒有能力以自治權實現生物識別信息的個體價值與社會價值。在生物識別信息刑法保護中，侵犯公民個人信息罪的保護法益應當解釋為生物識別信息安全，而非個人信息自決權。具體證立如下。

第一，信息主體缺乏信息自決能力，刑法不應以信息自決權為核心解釋本罪法益。如前文所述，大多數信息主體缺少作出正確、理性的信息自決的能力，在信息時代中處于弱勢地位的個人實際上沒有能力決定生物識別信息的流通與使用范圍。相反，生物識別信息個體價值和社會價值的發揮多依賴于其他社會系統。在信息技術發展變遷過程中，如果沒有信息收集主體、信息利用主體的不斷付出，人類不可能進入信息時代，那么生物識別信息對于信息主體的價值也將永遠停留在個體標識階段。從根本上來講，若沒有網絡服務商架構的網絡空間，沒有服務商不斷地收集數據和處理工作，生物識別信息的雙重價值便無從而來也無從存在。(23)參見程嘯：《論大數據時代的個人數據權利》，載《中國社會科學》2018年第3期。并且也只有網絡服務商才有能力、有技術、有眼光去利用與開發生物識別信息的雙重價值。在這一系列過程中，信息主體的個人意志并沒有發揮多大的作用，真正作出決斷的是社會主體。換言之，在生物識別信息個體價值和社會價值的維系和提升方面，真正起作用的是其他社會系統中的“社會決定”，而非信息主體的信息自決權。

第二，對信息主體和其他社會系統而言最為重要的是個人生物識別信息的安全價值，這才是刑法應當重點保護的法益。在日益復雜的社會系統環境中，信息主體真正在意和關心的并不是生物識別信息處理活動是否經過自己同意，而是該活動是否真的有利于改善自己的生活？是否會威脅個體隱私、尊嚴、人身、財產等諸多法益安全？現如今，大數據分析、信息化處理等對于普通民眾而言無異于一個“黑洞”，人們對其中的邏輯架構和安全風險所知甚少。結合我們自身的日常生活感受可知，即使是對經過本人同意的生物識別信息處理活動，信息主體依舊會擔心自己是否作出了錯誤的同意，信息是否有泄露風險，信息處理者會不會非法利用信息侵害其他的重大利益？以上這些大家能感同身受的擔憂表明，即使是經過知情同意的生物識別信息處理活動，也有必要用刑法保護其中的信息安全?！靶聲r代是一個與風險社會在時空上交錯的時代，在對自然或社會的控制日趨完美的愿望下，風險社會的這種風險被掌握相關知識和話語權的專業人士界定和建構。”(24)[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第20頁。將侵犯公民個人信息罪的法益解釋為信息自決權根本無法消除這種由專業人士構建的社會風險。在信息流動速度極為迅速的時代背景下，刑法不能僅保護公民個人的信息自決權，而是要對信息流動全過程中的信息安全風險進行防控，從對人的關注轉向對信息互動與流動的關注亦可兼顧生物識別信息社會價值。總之，基于生物識別信息刑法平衡保護的需要，宜將侵犯公民個人信息罪的法益解釋為生物識別信息安全而非信息主體的信息自決權。

(二) 侵犯公民個人信息罪實行行為教義學內涵的系統詮釋

刑法第253條之一所規定的侵犯公民個人信息罪的實行行為主要有兩類表現：一是“違反國家規定”“出售或提供”公民個人信息。其中，“出售”的本質上就是有償提供，因此此類行為可以概括為“違反國家規定提供公民個人信息”。二是“竊取或者以其他方法非法獲取”公民個人信息，按照刑法理論通說以及最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條的規定，“非法”的含義應理解為“違反國家規定”，因此此類行為可理解為“違反國家規定獲取公民個人信息”。由此可知，侵犯公民個人信息罪實行行為是“違反國家規定提供或者獲取公民個人信息”。在規范用語層面，“違反國家規定”的本質是指違反全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、發布的命令和決定。因此，侵犯公民個人信息罪實行行為之“違反國家規定”是指違反了涉及公民個人信息管理方面的有關法律、行政法規等。截至目前，此類國家規定主要有民法典、網絡安全法以及個人信息保護法等。由此可見，對侵犯公民個人信息罪實行行為的判斷絕不能局限于刑法系統，而應將目光流轉于刑法系統與其他部門法系統之間。

從現有規定來看，前置法對個人信息處理行為的規定較為復雜，“知情同意”并非其核心規則。具體而言，其他部門法系統對信息處理行為主要有以下幾個層次的限制：其一，遵循合法、正當、必要原則。民法典第1035條、網絡安全法第41條以及個人信息保護法第5條均明確規定，任何信息處理行為都需要采取合法、正當的方式，在必要范圍內處理個人信息。在以上前置法律體系中，這三大基本原則是知情同意條款適用的基本前提。其二，處理個人信息應當符合的具體條件。具體包括取得個人同意、為維護公共利益或他人合法利益合理實施、為履行法定職責或法定義務所必需的等各類情形。其三，確保個人信息安全。無論是民法典、網絡安全法還是個人信息保護法，均在信息處理行為的一般規定條款之后增設了關于個人信息安全保護的規定，要求信息處理者應當采取必要的技術措施，確保個人信息安全，防止信息泄露、篡改、丟失等。

由此可知，前置法律系統并未將信息主體的個人同意作為信息處理活動合法性的核心標準，只要信息處理行為違反了以上三個限制條件之一，都可能構成“違反國家規定提供或者獲取公民個人信息”。對于侵犯公民個人信息罪實行行為的判斷可以采取以下方式：判斷信息處理行為是否符合前置法規定的三大基本原則、信息處理者是否采取必要措施保障其所處理的信息的安全。如果答案是否定的，則認定行為屬于違反國家規定；反之則進行下一個階段的判斷，即判斷行為是否獲得了信息主體的同意或者是否存在其他不需要信息主體同意的情形。如果答案是肯定的，則行為合法；反之則行為同樣構成違反國家規定?；谏鲜龇治隹芍址腹駛€人信息罪行為不法采取的是客觀標準而非主觀標準。如此一來，前文所述各類強制收集、過度采集、騙取生物識別信息等信息處理行為即使獲得了信息主體的同意，也有可能因為違反其他的前置法規定而構成“違反國家規定獲取公民個人信息”。可以肯定地說，非法獲取公民個人信息的具體行為方式不限于竊取，也應當包括強制收集、過度采集、騙取等非典型行為。

需要注意的是，前置法，特別是個人信息保護法對于信息處理活動作出的限制條件較多，違反不同規定導致的社會危害程度存在差異。因此，并不能直接將所有違反前置法規定的信息處理活動一律認定為侵犯公民個人信息罪的實行行為。鑒于生物識別信息安全是刑法保護的核心法益，對于一些違反了前置法法律規定但是并不會嚴重威脅生物識別信息安全的行為，可以不認為系本罪的實行行為，例如，僅僅是未充分告知信息處理規則、未明示處理方式等的獲取行為。因此，在生物識別信息刑法平衡保護當中，侵犯公民個人信息罪實行行為的教義學本質是違反國家規定且足以威脅生物識別信息安全的信息處理行為。當然，從當前社會系統的復雜性角度考慮，什么樣的信息處理活動是“合法、正當、必要”的，什么樣的信息安全措施能滿足刑法保護生物識別信息安全的要求，這些都不是刑法甚至前置法律系統所能確定的。在信息化時代，大數據、網絡信息行業對現代經濟和社會發展發揮著難以替代的作用，其塑造的社會規范在一定程度上比法律的直接規定更為準確。我們對于侵犯公民個人信息罪實行行為的判斷不能再局限于刑法條文的規定，必須借助其他社會系統的力量、吸收專業人士的觀點，對“信息安全”作出系統詮釋。

(三) 知情同意與社會化利用的違法阻卻效力及其范圍限制

刑法應通過“在系統化保障生物識別信息安全的基礎上追求社會價值”的方式對生物識別信息的雙重價值進行平衡保護。由此可知，“知情同意”并非信息處理行為的“免罪金牌”，沒有獲得信息主體同意的社會化利用行為也并非絕對構成侵犯公民個人信息罪。不過，“知情同意”對犯罪認定并非毫無作用，從犯罪構成要件階層理論來看，這種作為公民自決權具體表現的同意行為在刑法教義學上被稱為“被害人承諾”。在被害人承諾中，被害人的同意之所以能夠阻卻刑事違法性，主要是立足于法益闕如的原理，即當被害人基于自我意志放棄自己的合法權益，刑法也無須對此法益進行保護。被害人承諾的有效條件較多，并不是被害人作出同意行為即可，還要求被害人對承諾事項具有足夠的理解能力，不僅需要承諾行為還需要承諾結果等。因此，在生物識別信息的處理活動中，信息主體的知情同意并不能直接作為侵犯公民個人信息罪的違法阻卻事由，其只有在符合被害人承諾的有效條件時才能阻卻違法。這就要求信息主體對信息處理活動有充分的了解，對信息處理活動帶來的惡劣后果有明確同意。僅僅是形式上的知情同意并不發生阻卻違法的效果。

在本文看來，侵犯公民個人信息罪的保護法益并非信息主體的信息自決權，因此，即使是沒有獲得信息主體同意的社會化利用行為也不必然構成刑事違法。例如機場、高鐵站等公共交通場所強制乘客進行人臉識別，公安機關在公眾不知情的情況下通過人臉識別設備采集人臉信息進行犯罪偵查等。只要生物識別信息的社會化利用活動沒有侵害到信息安全且符合法律規定，其便不符合侵犯公民個人信息罪的犯罪構成，因此無須將“社會化利用”作為違法阻卻事由而認定行為不構成犯罪。只有當社會化利用可能侵害信息安全時，才可能需要用正當防衛、緊急避險等違法阻卻事由判斷行為的合法性。

五、 結 語

刑法是社會的產物，無法脫離其所處的時代和社會環境而存在或生長。信息時代，日新月異的技術革新加劇了社會變化。刑法必須及時調整以適應時代變幻，不能舍本逐末，為了追求刑法的穩定而不顧其對社會生活的適應性。(25)參見孫國祥：《新時代刑法發展的基本立場》，載《法學家》2019年第6期。隨著生物識別信息技術的發展，生物識別信息與信息主體、科技發展、社會管理、國家治理等不同社會子系統的關系愈發密切，形成錯綜復雜的利益關聯。生物識別信息的系統化功能使其同時具備個體價值與社會價值，二者之間屬于相互依存的共生關系。在大數據、信息化時代，生物識別信息的雙重價值對信息主體和社會發展均具有重大意義，刑法必須妥善平衡二者之間的關系，在保障個體價值的基礎上追求社會價值的實現。這是信息化時代生物識別信息刑法保護理論應當堅持的研究理念，也是侵犯公民個人信息罪的教義學解釋應當秉持的基本方向。