行政協議適用《民法典》的有關問題

劉 闖

(華東政法大學 法律碩士教育中心，上海 200042)

一、問題的提出

為實現行政管理或公共服務，行政機關可采取如行政許可、行政強制、行政協議等多種行政手段。隨著新公共管理服務理論的發展，采用私法契約的方式開展行政管理體現出行政機關由高權行政到平權行政的巨大轉變，[1]行政協議正是行政機關此種角色轉變的具體縮影。

就行政協議而言，雖然《行政訴訟法》在2015年修訂后已將其正式納入受案范圍，但如何對其識別卻成為理論與實務面臨的共同難題，因為識別行政協議不僅關乎司法管轄權的確定，還涉及行政優益權的行使與保護協議相對人的利益衡量，[2]甚至映射公法私法化亦或私法公法化的趨勢[3]155。2019年，最高院頒布《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》(以下簡稱《行政協議規定》)，對行政協議案件的審理進一步明確，但仍需考量在何種情形下適用民事規范以及如何適用的問題。2020年5月28日，《民法典》正式通過，一典立、九法廢，此時行政協議案件如何與《民法典》有效銜接便成為亟需思考的問題。

二、行政協議的識別

想要準確適用《民法典》解決行政協議的有關爭議，首先需要界定何謂行政協議。2015年，新修訂的《行政訴訟法》首次在立法層面對行政協議予以確認，并將特許經營協議、征收補償協議列明為行政協議，但行政協議的種類并未窮盡。在實務中，法官只能依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條第1款對行政協議的定義進行識別。然而，在具體案件中，行政庭法官往往會對“法定職責”做擴張解釋，偏采“主體說”從而將行政機關參與訂立的協議界定為行政協議；相反，民庭法官則以縮小解釋限縮協議中“行政性”的成分。為解決以上問題，2019年頒布《行政協議規定》對行政協議的定義予以修正，并增加了自然資源使用權出讓、保障性住房租售、政府與社會資本合作三種行政協議。至此，對五種有名行政協議的界定已然明了，但對無名行政協議的界定標準仍未統一。

筆者認為，行政協議的識別總體上仍應以其法律定義為準繩，根據《行政協議規定》第1條對行政協議的現行定義“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議”。可以看出立法對行政協議的判斷并非僅采“主體說”“目的說”或“行政法律關系說”某一種學說，而是采“綜合說”予以判斷。[4]

“綜合說”考量主體要素、目的要素、意思要素與內容要素等四個方面。第一，行政協議的主體一方必是行政機關，此為行政協議區別于一般民事合同的顯著標志。但應當明確的是，主體要素并非指所有行政機關參與訂立的協議均為行政協議，如行政機關采購辦公用品與私主體相比并無實質差別。因此，在主體要素上，判斷行政主體在合同履行過程中是否具“主導性”方是對主體要素的全面解讀。此處的“主導性”可理解為行政優益權或行政特權，即為開展行政管理的優先權，如土地出讓中的監督指導權，承包經營中的單方解除權、變更權等。第二，行政協議是以行政管理或公共服務，而非以一般市場交易中的自身利益為目的，否則行政機關為自身需要簽訂采購、維修、服務等協議與民事合同無異。在司法實踐中，可將行政優益權條款作為判斷行政機關是否具有公共服務目的的輔助標準，[5]從而避免將目的要素泛化，以致單方面擴大行政協議的范圍。同時，將法院作為目的要素的裁判者，可避免行政機關與相對人自說自話。第三，意思要素是行政協議“協議性”的重要體現，最高院賀小榮法官將行政協議稱為“跨越公私法界限的意思自治”[6]。作為協議的一種，行政協議的訂立自然也需遵循意思自治這一私法中的核心原則，享有行政優益權的行政機關與相對人訂立協議仍應基于平等自愿，并通過協商達成合意。此時行政機關兼有“協議當事人”與“行政管理者”的雙重角色，任何一種角色的分離，將使行政協議失去固有特點，無法被認定為行政協議。[3]147第四，內容要素要求行政機關與相對人訂立的協議內容具有行政法上的權利義務，以此與民事合同中的民事權利義務相區別。內容要素在具體判斷上，可以通過是否屬于行政職權、是否享有行政優益權、是否基于行政管理目的等方面綜合判斷。

除“綜合說”以外，有學者提出可以借鑒英美法中的“近因理論”，通過與協議最近的因果鏈條判斷協議的法律性質是“公”還是“私”，同時可以借鑒主要方面與次要方面、主要矛盾與次要矛盾的哲學思維予以定性。[7]也有學者主張，首先應尊重法律對有名行政協議的認定，在判斷無名協議時引入“比例原則”，通過行政性與協議性的各自權重來判斷協議的屬性。[3]161當然，以上觀點皆可作為判斷行政協議的輔助標準，但仍應以綜合說為基礎，同時總結梳理典型案例的裁判規律，在個案中具體識別。

三、行政協議適用《民法典》的基本原則

在《行政協議規定》中，“民事”一詞出現七次，例如第12條第2款規定“人民法院可以適用民事法律規范確認行政協議無效”，由此可見行政協議案件的審理離不開對民事規范的適用，而今《民法典》已然生效，在適用民事規范處理行政協議糾紛時應堅持以下原則。

(一)行政規范優先，民事規范其次

因行政協議兼具“行政性”與“協議性”，長久以來，關于適用行政規范還是民事規范處理行政協議案件的爭議不斷，甚至在司法實踐中出現了協議中行政部分行政庭審，民事部分民事庭審的并行局面。在行政協議正式納入行政訴訟的受案范圍后，其管轄范圍雖已明確劃歸由行政庭審理，但并非僅用行政規范予以裁量。參考適用民事規范，不僅在于《行政協議規定》已做出明確規定，更在于協議本身就是雙方意思自治的結果。

但在具體適用方式上，考慮到公共服務目的、行政優益權等因素，應優先適用行政法的有關規范，并在不違反行政法規的強制性規定下，對涉及協議的變更、解除、撤銷、違約等參照適用民事規范。但應注意，并非一律優先適用行政規范，而應考慮該規范的具體適用范圍。如《行政訴訟法》第70條是有關撤銷行政行為的規定，《民法典》第3節列舉了合同撤銷的情形，很明顯兩種撤銷制度并不相同，當協議主體意思表示存在瑕疵，應適用民事規范而非行政規范。[5]60

(二)民事規則優先，民事原則其次

誠然，在民事規范的適用上，規則比原則更明確，適用范圍與適用方式更加具體，因此在適用《民法典》解決行政爭議時應堅持先規則、后原則的方式。在全無民法規則時，原則便起到查漏補缺的作用，其不僅是《民法典》的價值體現，而且具有裁判的功能。[8]具體來看，《民法典》總則中平等原則、公平原則、誠信原則、公序良俗原則與綠色原則均可適用于行政協議。如在“陳前生、張榮平因訴安徽省金寨縣人民政府房屋征收補償協議再審一案”中①，最高院在再審裁定中談到“在民事合同法律規范中，合同相對性原則具有基礎地位”。由此以合同相對性原則認定主體錯誤，駁回再審申請；在“佛山市禪城區張槎街道國土城建和水務局與張淡鋒房屋租賃合同糾紛一案”中②，法官通過租賃合同無法體現民法中的平等原則認定協議的行政性；在“田中花訴北京市豐臺區人民政府撤銷行政協議一案”中③，法官以協議系平等主體基于自愿原則簽訂，認定協議為民事合同并駁回起訴。

四、行政協議適用《民法典》的具體規則

(一)行政協議的成立與生效

由于行政協議具有不同于一般行政行為的協議性，故行政協議成立與生效的標準不同于行政行為效力的判斷，行政協議效力的認定標準應與民事合同保持一致，[9]可適用《民法典》第143條對民事行為效力的規定。首先，協議當事人需為適格主體，行政機關應具有相應職責，相對人是具有相應行為能力的公民、法人或其他組織。其次，協議內容是雙方真實意思表示的體現，通過要約、承諾的方式達成合意對雙方均具有約束力，這也是行政協議私法性的重要內容，因此《民法典》中有關意思表示的規則可適用于行政協議。但《民法典》第140條意思表示的表達方式無法全部適用于行政協議，協議雙方主體均應以明示方式做出意思表示，而不能通過默示行為予以推定，這也是行政協議權威性、明確性的內在要求。最后，不得違反強制性法規與公序良俗，此處的法律包括法律與行政法規。

同時，《民法典》第502條關于合同生效時間可準用于行政協議，合同一般在成立時生效，但需要辦理相關手續的，在辦理批準手續后才能生效，由于行政協議往往涉及公共利益，故多數行政協議在完成繁雜的手續后才能生效。

(二)行政協議的無效

依據《行政協議規定》第12條，行政協議的無效既存在行政法上的事由，也可以適用《民法典》中有關合同無效的規定。當行政協議的主體不具有法定資格或依據，嚴重且明顯違法時，法院可依據《行政訴訟法》第75條確認協議無效。此處不具有法定資格可與《民法典》第144條無行為能力導致民事法律行為無效相關聯，嚴重且明顯違法可與《民法典》第153條違反法律、行政法規的強制性規定或公序良俗致使民事法律行為無效相關聯。如果協議當事人以虛假的意思表示訂立協議，或者惡意串通，損害國家、集體乃至第三人合法權益，可分別準用《民法典》第146條、第154條判令協議無效。由此，便將行政協議無效的判定從適用《行政訴訟法》拓展到《民法典》的有關情形，不僅對公共利益有著更加全面的保護，同時也可將第三人的合法權益納入行政協議的保護范疇。

(三)行政協議的撤銷

針對行政協議的撤銷，很明顯《行政協議規定》第14條已將民事規范中有關合同撤銷的情形予以吸收，該條提到的“法律規定可撤銷的情形”雖未指明何種法律規定，亦可推知為民事法律規范。例如在“林芳清訴南平市建陽區麻沙鎮人民政府鄉政府撤銷行政協議一案”④中，不僅直接適用《合同法》第54條第2款合同撤銷的規定，同時適用該法第55條撤銷權消滅的情形。由此，《民法典》第147條至152條，有關重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平等撤銷情形的判斷標準、撤銷權存續的期間皆可適用于行政協議。但在司法實踐中，處于優勢地位的行政機關被脅迫或顯失公平的情形并不多見，重大誤解或被相對人欺詐倒有可能。此時，值得思考的問題是，行政機關是否能因重大誤解或被欺詐作為原告發起訴訟？對此，立法并未對行政機關提起訴訟予以規定，雖曾有學者提出行政訴訟的“雙向構造”，[10]但未引起理論與實務界的重視。筆者推斷，立法未賦予行政機關訴權可能出于以下考量：一是行政訴訟的目的，根據《行政訴訟法》第1條，“為保證人民法院公正、及時審理行政案件，解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權，根據憲法，制定本法。”由此可見，行政訴訟的目的在于監督政府依法行政，從而保護相對人的合法權益，其目的在于限權又怎會賦予行政機關過多權力，如訴權呢？二是行政機關有其他救濟途徑，行政機關在行政關系中處于優勢地位，其完全可以通過諸如變更權、撤銷權、懲罰權等行政優益權來實現自己的目的，無須通過訴訟增加成本。但筆者不禁反問，賦予行政機關訴權從而將爭議交由法院審判，不僅為相對人提供更加公正、透明的平臺表達訴求，同時賦予雙方平等的訴訟主體地位，此種方式反而比其直接行使優益權更具公正性。[11]

在法律效果上，《行政協議規定》第15條第1款規定協議無效、被撤銷或不發生效力時返還財產，若無法返還則折價補償，該規定與《民法典》第157條前半句相一致，其返還義務主體均為取得財產一方。但需注意的是，《行政協議規定》第15條第2款僅規定因被告即行政機關的原因造成協議無效或撤銷時的法律后果，而未采取《民法典》第157條后半句對協議雙方過錯的規定，蘊含對相對人保護之意，應視為行政規范的特殊規定，應優先于民事規范適用。

(四)行政協議的變更與解除

《民法典》有關合同的變更、解除包括約定與法定兩種方式，雖然《行政協議規定》未對約定變更與解除予以規定，但行政協議中的確存在以上兩種情形。

1.約定變更或解除

由于行政協議是行政機關與相對人合意的結果，因此《民法典》第543條、第562條關于協商一致變更或解除合同的規定可以在行政協議中適用。但此處的協議變更或解除仍應以遵守信賴利益保護原則為前提，非因法定事由并經法定程序，即使協商一致也不得隨意變更或解除已經生效的行政協議。

2.法定變更或解除

(1)行政機關變更與解除

行政機關的單方變更與解除權是行政優益權的內容之一。《行政協議規定》第16條規定，當協議嚴重損害國家利益、社會公共利益時，行政機關可以變更或解除協議，但應予補償由此給原告造成的損失。如果行政機關在變更或撤銷協議的過程中實體、程序錯誤，或者超越、濫用職權，以致明顯不當的，法院可以撤銷或部分撤銷協議，并責令行政機關重新做出行政行為。

行政機關也可依情勢變更原則行使變更或解除權，《民法典》第533條賦予合同當事人情勢變更權，當交易基礎發生重大變化，并不屬于商業風險，當事人在訂立合同時無法預見，繼續履行明顯不公時，當事人可主張變更或解除合同。即便在行政合同秉持平等原則的德國，也在立法中賦予行政主體依情勢變更原則變更或解除協議。[12]因此，在情勢變更的情形下，行政機關雖然無法訴請法院變更或解除，但可以行政優益權單方變更或解除協議。

(2)相對人變更與解除

與行政機關不同的是，當政策或法律法規變化等導致相對人明顯不公，相對人只能向法院請求情勢變更或解除。結合《民法典》第563條合同解除事由，相對人還可以因以下情形行使解除權：一是不可抗力無法實現協議目的，若僅暫時阻礙協議履行，未達到無法實現協議目的之程度，則不得主張解除協議；二是行政機關明示或默示不履行協議中的主要義務，如行政機關不履行協議中約定的審批手續，致使相對人協議目的無法實現；三是行政機關遲延履行主要債務，催告后仍未履行，如果行政機關在合理期限內經催告后仍不履行，可以看出其并無誠意或無法履行行政協議，自然也無法實現協議目的；四是行政機關遲延履行或違約，致使無法實現協議目的，如行政機關與相對人簽訂保障性住房協議，但在期限屆滿仍未完成房屋內必備設施的建設，導致相對人無法入住。

(五)行政協議的履行與違約責任

在行政協議的履行過程中，雙方均應當遵守《民法典》第509條的全面履行與誠信原則，否則需承擔相應的違約責任。當事人依《行政協議規定》第18條享有的履行抗辯權應與《民法典》第525至528條規定的同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權等規則相一致。

對行政機關違約來說，《行政協議規定》第19條第1款規定行政機關繼續履行、采取補救措施、賠償相對人損失等責任與《民法典》第577條相對應，但在司法實踐中仍應以繼續履行為優先，以此確保協議效力的穩定。《行政協議規定》第19條第2款還規定了違約金與定金制度，但未考慮違約金的酌定增加與減少，此時借鑒《民法典》第585條的規定更為恰當。《行政協議規定》第20條規定的預期違約制度與《民法典》第578條相同，但限于相對人訴行政機關預期違約承擔違約責任。當相對人違約時，《行政協議規定》第24條規定“行政機關可以做出要求其履行協議的書面決定”，該“書面決定”與民法中的“催告”類似，但更具強制力，行政機關可在法定期限后直接向法院申請強制執行。

五、結語

隨著國家治理方式的轉型與行政管理制度的創新，行政協議的理論與實踐必將不斷豐富。在行政協議與《民法典》的銜接過程中，應堅持行政與民事并重的前提下優先適用行政特別規范，同時將《民法典》有關民事法律行為效力、意思表示、訴訟時效、合同訂立與履行、違約責任等作為裁判依據，以實現公法與私法、行政性與協議性的平衡。

[注釋]

①最高人民法院(2016)最高法行申2719號行政裁定書。

②廣東省佛山市禪城區人民法院(2020)粵0604民初18218號民事裁定書。

③北京市第四中級人民法院(2020)京04行初40號行政裁定書。

④福建省南平市中級人民法院(2020)閩07行終125號行政判決書。