國際法模糊性建構體系中的全球治理規范秩序

馬 雁 史志欽

國際規范秩序因應于全球治理及客觀效果，集中體現為國際規制及運行中的的透明度、善治績效、競爭共存適應力、權力分配與管控分歧。全球治理本質上以全球治理機制為基礎，治理行為體及行為方式多元，關鍵要素包括普遍可接受的價值、規制手段及體系和跨組織關系網絡等，是協調目標與偏好策略展開的合作治理，其突出的理論貢獻，在于突破市場與計劃、公共部門與私人部門、政治國家與公民社會、民族國家與國際社會等領域二元①The Commission on Global Governance，Our Global Neighborhood：The Report of the Commission on Global Governance，Oxford：Oxford University Press，1995，p.16.思維，強調治理即合作，不同行為體及交往行動構成復雜治理結構。民族國家發展不平等約束全球治理目標，治理主體分散，治理機制完備性及治理規則的權威性不足，相關國際法遵守動機復雜且效果有限，是全球治理發展中的制約因素。針對民族憲法到社會系統憲法轉型過程中的國家主權及邊界建構，國際法遵守主體從國家到跨國公司、非政府組織、私主體等多元行為體的擴展，遵守方式強調參與、談判與協調等共建共治共享機制等問題，傳統國際法與合作機制無法有效涵蓋全球治理的內涵和外延，全球治理體系研究面向多元行為體、耗散結構網絡復合形態、全球公共產品需求增長、國際道義和國際責任的更新，成為區別于傳統研究的新范疇。全球治理體系下的集體治理核心難題，是治理主體利益分化、對抗性因素上升，致使共同政策協調難度增加，以及國際法遵守機制失靈。本研究基于國際法理學理路，從學科交叉角度，彌補建構主義國際關系理論闕如的規范話語，借鑒系統論社會法學理論與實踐分析，對國際法模糊性建構①“模糊性建構”的復合型提法，是綜合外交和金融政策領域的“建設性模糊性”概念、國際法上“法律不明”理論、歐盟委員會財政結構性改革“空洞的能指”性質，以及法教義學意義上的宣示性、倡導性規范等規范概念，因應新興國家參與全球治理體系規則建設的目標導向，突出積極參與的行為特點，結合國際法特點，相關整合性概念見宗臻：《戰略性模糊話語在新興組織領域正當性構建中的作用——基于法國納米技術領域的案例研究》，《東吳學術》2016年第4期；賈兵兵：《國際法中的“法律不明”問題淺析》，《中國國際法年刊》2013年；皮埃爾·范瓦茲維奇、阿曼迪內·科勒斯佩、王任重：《歐洲結構性改革的實質內涵：“空洞的能指”，還是“建設性模糊”？》，《國外社會科學前沿》2019年第8期；韓逸疇：《國際法中的“建設性模糊”研究》，《法商研究》2015年第6期；劉莉亞、周峰：《最后貸款人理論變革及對我國金融監管的啟示》，《國際金融研究》2019年第9期。機制的彌補及國際法遵守機制的創建，確立主體性及構造規范秩序，論證國際法建設性模糊框架下的條約適用解釋的法理基礎和適用困境，以及該過程對國際行為體產生的影響。闡明溝通和反身法（reflexive law）形成過程中，法律理論及合法性論證的社會條件，國際法構建行為體身份、利益及國際體系結構的作用，提出國際現象分析中，國家或跨國行為體制定法律環境本身即是解釋變量，研究目標是提出全球治理動態安全復合機制的理想類型，即人類命運共同體的國際法功能主義模糊性構建策略與形態。

一、國際法規制中的模糊性建構和法律漏洞填補問題

模糊性建構概念綜合吸納了國際法及經貿政策領域的規范表述，例如建設性模糊（constructive ambiguity）、空洞的能指（empty signifier）、漂移的能指（floating signifier）、戰略性模糊（strategic ambiguity）、法律空白（blank on the law）、法律盲點（egal blind spot）、法律不明（non liquet）、法律漏洞和立法技術中的宣示性規范等，除了語言符號功能的部分重疊外，適用重點領域有所不同。本文主張的模糊性建構，主要借鑒了建設性模糊、法律不明和法律漏洞三個規范概念，且回應國際法研究的建構主義路徑②冷戰結束以來，全球化迅猛發展的背景下，西方國際關系反思主義理論研究流派中的后現代主義、女性主義、建構主義等分支，對理性主義國際關系理論展開批判，這些分支中，建構主義理論最具代表性和影響力，強調包括知識、規范、觀念、文化、認同甚至語言等非物質力量在國際關系形成中的作用，認為合作促使國家之間產生集體利益認同，從而愿意接受國際規范，限制國家行為，因而國際關系建構主義與國際法研究具備合作價值及可能，晚近的建構主義與全球治理體系的新現實主義、新自由主義相互依托，本文以模糊性建構概念化約早期外交領域的建設性模糊與法律不明、法律漏洞等概念，力求從法律和規范遵守的視角，強化其統一性和適用中的功能相互補充。對國際秩序積極的推動。戰略性或建設性模糊話語具有構建正當性的功能，因此組織層面的溝通，普遍存在建設性模糊策略，以適應不同的話語結構；法律不明問題與國際領域法律或政治的“可裁判性”及“不可裁判性”爭端有關，③Lauterpacht，Sir Hersch，The Function of Law in the International Community，Oxford：Oxford University Press，2011，p.135.法律不明試圖回答國際法律體系完整性，以及面對法律漏洞時的國際法院立場④早期國際法院對法律不明理論的咨詢回復是含糊的，傾向將問題懸置，并于2010年有過對科索沃宣言合法性的承認，近期答復則認可當案件涉及國家利益的重要問題，是存在的事實，即在個案中認可法律不明的后果，但對爭端沒有直接回復，實際上法律不明的司法結論依然是一種建設性模糊，性質中立，涉訴國家不能從法院判決中獲得指導。該概念表示在司法機構對特定案件審理缺少規則，其存在價值，通過將此問題視為某一爭端的可訴性來限制國際法庭的司法職能，雖然該定義具有法理意義，但國家實踐并未賦予相當的關注度，法律不明實際處于“應然法”狀態和是否“應當”被國際法庭受理問題上。奧本海：《奧本海國際法》下卷，詹寧斯瓦茨修訂，王鐵崖等譯，北京：中國大百科全書出版社，1998年，第630頁。宣示性條款是法律條文中僅表述某種倡導性的觀念價值，但缺少行為模式和法律后果要素，即該條款不直接調整社會關系。上述相關概念從功能解構角度，側重立法技巧、策略的運用，或突出功能，與市場博弈的過程中政策制定兼顧建設性與模糊性的要求，在于市場溝通政策意圖時，有必要采取建設性模糊，一定程度上，建設性模糊是一種救濟策略或延遲決斷的權宜路徑，用于平衡道德風險與可能引發的系統性風險。

國際法領域的建設性模糊來源于外交領域，在國際關系建構主義前提下，作為一種外交歷史遺產和談判技巧，在共識導向下，將政治妥協隱藏在含糊的法律文本之中的外交技巧，通用于條約、協定和國際法軟法制定過程，在國際司法適用及法律解釋領域①例如《與貿易有關的知識產權協定》談判過程中，締約成員可對利益分歧的內容制定最低標準規則或建設性模糊規則，規則的查明和解釋可以從專家組或部長級會議決定中獲取，并結合貿易環境變化闡釋，以此防御持續擴張的知識產權侵權并為下一輪談判保留合理政策空間；《聯合國海洋法公約》（UNCLOS）第一部分至第十五部分的一般規定、執行、保障辦法、爭端解決和臨時措施等條款，第十六部分一般規定和第十七部分的最后條款以及附件三探礦、勘探和開發的基本條件和附件七仲裁等相關規定中，聯合國生物多樣性公約秘書處發布的若干版本，尤其2020年5月發布的第5版《全球生物多樣性展望》（GBO－5）也以相對寬泛的建設性模糊條款，預留允許地區或雙邊條約中進一步明確的框架公約形式。檢索來源：聯合國條約數據庫。產生廣泛影響，其實踐價值在于降低與談判、執行環節中的成本，也是求同存異的外交策略，將法律漏洞和空白留給后續談判，或將仲裁、司法機構解釋的“說服性權威”補充成為法律淵源，增強規則的適應性，在動態和非穩定的國際關系中，有意保留條約漏洞是理性和效率決策，以高度靈活性應對全球治理中的不確定風險，降低囿于認知能力的客觀限制，有限理性無法周延的信息不完備和條約不完全性損害。然而，以延遲面對問題的方式回避問題，可能影響法律文本的準確性、完整性與執行性，導致不精確的司法裁決，甚至引起國際爭端和國際法遵守的抵抗，因此，結合了建設性模糊策略和共處（co existence）、合作（co operation）與共進目標（co progressiveness）的建構主義國際法框架的模糊性建構規則，可以被認為是一種不完全契約，這種不完全性，是現行國際法欠缺規定或有規定但無法適用，可以通過國際合作、國際多元爭端解決方案、人道主義責任原則、國際義務善意履行機制、條約解釋、國際軟法和習慣法證明規則等法律適用解釋方法，以及國際仲裁、司法機構通過適用“默認規則”②法律現實主義理論認為，任何宣稱把所有可能情形下的確切義務全面清楚事前規定的完全契約，客觀上是不存在的，因而契約理論創設了“默認規則”，作為重要原則主動填補法律漏洞，適用條件是，在沒有明確措辭表示相反的意思時，國際仲裁、司法機構即可采用默認規則。予以明確。此外，借鑒法教義學關于法律漏洞的填補原則，當立法者對應當規定的事項沒有規定，無論法律漏洞的原生性、次生性、顯性抑或隱蔽，通過擴張適用、法律類比、反對解釋、限縮解釋等③伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2013年，第99—102頁；卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年，第15—19頁。方法填補，也可以假設理性原則下締約方期待方式編造條款，解釋既有條款等方式，將“立法本意”上的裁判規則建設性轉變為“假設同意的默認規則（default rules）”法律擬制適用，④楊瑞龍、聶輝華：《不完全契約的理論：一個綜述》，《經濟研究》2006年第2期，第104—114頁。立法提供模糊的合理性標準的默認規則形式，對于國際法領域的規制空白產生的因素例如立法遺漏、規范的抽象性以及新的社會關系出現，彌補方式是從約定、從法律、從習慣、從法理的類推適用順序，且局限于私法領域，以隱型遵守機制和國際法遵守規范，克服模糊性構建的問題，而習慣的性質是埃利希從法社會學角度界定的行為規則，是休謨從懷疑主義認識論提出的“自然法”原則，或者哈耶克的法哲學理論所指稱的“自發秩序”，還僅只是一種適用根據，一直存在爭議，對于默認同意（tacit agreement）原則能否作為法律淵源、默認原則內容確定過程的司法技術性方面的特定要求等，更需要國際法理學、政治哲學和公共行政學等理論支撐。基于全球治理背景下國際法與國內法最大的區別，在于立法者的多元性，與條約法發展鼎盛時期的固有類型立法者相比，多元主體參與立法使得“立法本意”的標準界定較為含糊，為后續仲裁、爭端解決等建設性轉換增加更多不確定的因素。多源流理論⑤Zahariadis，Nikolaos，Delphic Oracles：Ambiguity Institutions，and Multiple Streams，Policy Sciences，Vol.49，No.1，2016.是國際公共政策過程分析的常用工具，但缺乏制度因素考量，概因建設性模糊引發理解的多元化，制度變量未能改變多源流理論內在邏輯。法學家德沃金提出了法律解釋建構，前提是漏洞填補，要求橫向原則一致，基于法律權利義務的社群擬制人格，建構解釋符合并證成歷史情況，尋找最接近社會共識或最大化被接受的道德因素。①羅納德·德沃金：《法律帝國》，許楊勇譯，上海：三聯書店出版社，2016年，第119頁。法律解釋不僅蘊含政治道德因素，還需社群原則、抽象法理與具體個案相結合，形成合目的性法律解釋體系。

國際法模糊性建構體系無法避免法律漏洞，符合“以整體秩序為標準的違反計劃的非完整性、法秩序功能性的完整性”②伯恩·魏德士：《法理學》，第73頁。和“違反立法計劃、立法意圖的不完全性或不圓滿性”③卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，第15頁。的經典描述，其概括性處置原則，遵從“現實法體系中客觀存在并影響之法律功能”④梁慧星：《民法解釋學》，北京：法律出版社，2015年，第157頁。的判斷標準，并“由于主觀客觀眾原因，導致法律規定內容上的欠缺抑或邏輯不周密，造成法律適用困難”⑤楊解君：《法律漏洞略論》，《法律科學》1997年第3期。之結果。根據國際法立法目的和調整需要，對某類行為或某類國際法益進行原則性約束或者框架性保護規定，但由于模糊性建構或者規制缺陷，對其規定不當或者缺乏相應規定，影響法律對其調整并導致法律適用上的困難，⑥除了船旗國郵輪，其他國船籍存在較多的“權宜國籍船”問題，聯合國海洋法公約明確要求旗國和船舶之間建立真正聯系，但實際上，期待獲得注冊費收入的國家，準入和監管較寬松，授予船籍的準入條件較低，形成較多的船舶擁有企業和注冊國不同的情況。突出例子有“郵輪疫情”的國際法理及適用困境，按照《聯合國海洋法公約》中的相關規定，公海上的船舶采取所屬國管理的“船旗國主義”原則，通用的是目的性解釋，即使是在一國領海上航行的外國船籍的船舶，也不能適用與陸上同等的管轄權，管轄權僅限于犯罪結果影響到該國的刑事審判權以及有關發生在領海通航期間的債務和責任的民事審判權；位于公海上的船舶，適用船旗國的排他性管轄權，采取措施防止感染擴大的權限和義務的是船籍所屬國；船旗國則義務有限，監管責任限于與其社會事項或技術處置、行政事務等優先事項方可行使管轄權。而作為例外，只有在出現海盜行為、奴隸交易、非法廣播以及屬于無國籍和偽造國籍等幾種情況時，海盜事件或者奴隸販賣案件發生時，任何國家均有權介入管轄，但并未規定傳染病疫情擴大的情況。⑦具體規定詳見《聯合國國際海洋公約》（UNCLOS）第七部分“公?！?。聯合國條約數據庫檢索。國際法規定船籍國有義務處置船上情況，但船籍國、船舶運營公司所在國、船員所在國和沿岸國分屬不同國家，沿岸國允許郵輪靠岸、承擔乘務員及乘客的檢查和提供人道支持，并非國際法上的義務；⑧類似國際法法律漏洞的實例，還包括2010年5月，懸掛利比里亞國旗、由俄羅斯企業運營的“莫斯科大學”號郵輪遭海盜劫持后被俄羅斯海軍解救，但只能釋放海盜，原因是國際相關立法缺乏追究海盜責任的相關國際法條款，且無法確認海盜的國籍。根據《聯合國海洋法公約》（UNCLOS）規定，截獲海盜船只的軍艦可以扣留并移交本國法庭，也可以拒絕。這一典型的“模糊性建構”國際法的開放性規定，使得劫持郵輪的無法確定國籍的海盜脫域法律追究，無法行使屬人管轄權、屬地管轄權或普遍管轄權。另一方面，是國際主體完善履行國際法普遍義務結構的契機，郵輪疫情涉及的公共衛生安全領域，當事主體的意思自治與國際合作原則結合，補充制定合作公約或條約，有利于郵輪相關方法律權利義務的明晰，明確船旗國擔負郵輪疫情防控責任，港口國接收疫情郵輪并實施救助的復合責任機制，分配港口國和船旗國責任及管轄權順序；實施郵輪特定空間里的救助義務時，應體現比例原則，加強郵輪國際組織與船旗國、港口國的溝通協作。國際法中的法律漏洞甚至影響對全球公共衛生秩序的研究，包括科學信息、生物樣本和基因序列數據的共享，目前缺乏共享病原體樣本或數據的法律義務或先例，以上對診斷學、抗病毒治療和疫苗及時研發至關重要。在衛生緊急狀態時缺乏明確的共享病原體基因序列數據或資料（GSD）的法律義務代表了國際法和管治體系中的一個盲點，它會阻礙對疾病大流行的反應及科學進步，①Rabitz，Florian，Biopiracy after the Nagoya Protocol.Problem Structure，Regime Design and Implementation Challenges，Brazilian Political Science Review，Vol.9，No.2，2015.《生物多樣性公約》及《名古屋議定書》明確了具有法律約束力的協議，允許各國擁有廣泛的基因資源主權，資源范圍則包括新型冠狀病毒等人類病毒，事關分享實體樣本和基因組數據的權利與義務的主權保障，將可能阻礙對全球疾病流行的防治與應對。從國際組織法角度，世界衛生組織要求所有參與的會員國需就任何事關可能構成國際性公共衛生緊急狀態事件的全部公共衛生信息知會世衛組織，但對相關信息的定義不確定，例如并未將生物樣本或病原體基因序列數據納入必須與世衛組織分享的信息，②世界衛生組織之前對《在傳染病暴發期間開放和及時共享病原體遺傳序列數據的行為守則草案》做過公眾諮詢，并逐步明確和擬定傳染病暴發期間開放和及時共享病原體遺傳序列數據的行為準則及內容。https：／／www.who.int／blue print／what／normsstandards／GSDDraftCodeConduct＿forpublicconsultation v1.pdf？ua＝1。而其是了解和控制傳染病暴發具有關鍵價值的信息來源，因應新一代測序技術，遺傳序列數據的公共可用性的時間線需要更新，相關數據的查詢及使用深度范圍必要擴展。目前世衛組織逐步支持公眾獲得序列數據，根據2005年的《國際衛生條例》，為序列數據的快速國際共享，允許公共衛生當局、產品開發人員和研究人員基于相互信任的立場，有開展合作并尊重提交者對其提供信息的權利，為公共衛生和研究決策提供信息、公平分享使用數據帶來的利益及鞏固數據提供者的合法利益。③世界衛生組織主要通過磋商方式，與病原體測序領域的利益攸關方和機構，包括參與疫情應用的機構，形成世衛組織研發藍圖數據共享工作流程，通過行為準則，建立共享病原體GSD的有利環境，解決全球范圍內公平的利益分享和數據提供者的需求。

國際仲裁機構或司法機構在爭端解決方面不具有強制性，由于模糊性建構以犧牲法律文本的精確性為代價，給國際爭端的解決帶來更多不確定性；國際仲裁機構或司法機構在闡釋法律文本或做法律漏洞填補時的自由裁量無所制約，有對條約合意做擴張解釋的風險；通過目的論擴張，將法律規范之文義未涵蓋但依規范目的應當明確的內容，拓展規范的適用范圍本局限于國際領域的“功能性司法造法”，④司法造法的原因是既有法律陳舊老化或規制不足，國際法學者使用國際法發展來替代司法造法，司法造法在事實上構成法律發展的重要力量。國際法形式淵源上，司法判例通常是輔助性的，國際司法機構裁決僅對案件本身和爭端當事國具有法律約束力，形式上國際法上缺乏司法造法的空間，全球治理體系下，更出現國家同意意向逸出的從下至上演進模式，正視國際法體系的發展中狀態，從體系完整性角度，需要發揮國際司法能動性，減弱謙抑性，同時，國際社會權力分散的特點，使國際司法機構的造法活動很少受結構性問題的影響。張華：《反思國際法上的“司法造法”問題》，《當代法學》2019年第2期。但基于國際司法“因循先例”原則的闕如、造法情境的客觀制約、國際司法機構的有限管轄機制，從功能主義向規范主義造法機制的遷躍，其合法性論證亟待從系統論國際法理論體系中獲取支撐。過度強調爭端解決在仲裁、司法能動方面的作用，可能損害多邊貿易體制的權威性，違背締約時的合理期待，詞語具有開放性和不可定義特征，詞語含義會隨著時間和語境發生變化，無論采取何種工具，均無法解決定義的問題；同時，國際組織具有成員驅動的特點，爭端解決機構并不享有對立法明確的法律文本承擔創造性造法的功能，排斥仲裁、司法能動主義和專家組、上訴機構等爭端解決機構成為立法者的角色；此外，爭端解決機構應采取演進解釋的方法還是尊重立法原意的客觀解釋方法，也存在認知分歧，司法功能受限于國際法原則，即“任何國家未經其同意，不能被迫將其與其他國家的爭端提交調解或仲裁，或任何其他形式的和平解決”。⑤楊榮珍：《WTO爭端解決》，北京：對外經濟貿易大學出版社，2002年，第312頁?；跉v史文化等因素，中國主張通過建設性對話、協商和談判的方式解決爭議，以外交方式解決國際爭端，其中如何通過模糊性建構，對分歧有效管控并達成分階段共識，充分利用條約中的保留條款、例外條款和退出條款等靈活機制，降低模糊規則的負面效能將具有重要意義。

國際法規范的模糊性、不確定性和弱效力顯而易見，法律規范無法避免模糊性與不確定性，相對法律的確定性而言，作為法律獲得權威性的理想命題，自然語言為基礎結構的法律表述，即分析哲學所稱的開放結構，詞意及指稱范圍缺乏明晰邊界，不確定性問題始終存在。文本法律和經驗法律之整合機制，承認全球治理過程中的復性規范、法規則與社會事實的復雜交錯對應關系、法律多元與商談事實，自創生理論因應全球化的開放體系，分別從空間結構和時間結構，構成盧曼意義上的復雜時空系統，全球治理體系中衍生的系統論憲法創制理論，一定程度上解決了社會憲法與民族國家隔離的問題，多元復式治理規則，進一步為國際法模糊性及遵守效能提供理論思路。

二、國際秩序規范與國際法遵守的理論譜系與經驗架構

（一）國際規范與國際秩序理論溯源與交互敘事

規范與秩序并非對應一致，分別存在有規范、有秩序；無規范、有秩序；有規范、無秩序；無規范、無秩序等不同情況。全球治理體系的深刻變革，對國際規范秩序問題主題聚焦，規范秩序作為規范與價值的復合形式，從“正當性敘事”中構成合法性模型，社會關系的正當性和規范傳統，在歷史和敘事模型中再次被生產。①艾納·佛斯特、克勞斯·君特：《規范秩序的形成——跨學科研究綱領之理念》，鄧安慶、楊麗譯，見鄧安慶主編：《倫理學術1：現代政治倫理與規范秩序的重建》，上海：上海教育出版社，2017年，第21頁。全球治理中的制度困境，凸顯治理機構代表性不足、權力結構變化復雜、治理機制責任交錯、治理機制失靈、治理議程擴大，治理盲點與治理理念的分歧和競爭，使得全球治理規范進一步缺失，②黃惠康：《國際法的發展動態及值得關注的前沿問題》，《國際法研究》2019年第1期。因而，全球治理體制改革倡議與發展方向，必須結合全球治理的機制起源與規則形成，溯源全球治理中的跨國行動主義的興起、挑戰與身份建構，厘清面臨的困境與挑戰，明確基本架構，明確參與全球治理的戰略、角色、責任與路徑選擇，以及制度性話語權的塑造與提升。從國際社會秩序體系角度，應承認國際無序的客觀存在。全球治理績效和國際規范秩序構建，與國際權力的分配與再分配關聯，但理論和實務領域，卻缺乏與國際規范秩序概念體系的基本共識，討論也不在相對一致的前提和語境。從知識考古學和反身法角度，需要明確國際秩序概念體系，秩序概念本身內涵被賦予的價值性、評價性意義，③McKeil，Aaron，On the Concept of International Disorder，International Relations，Vol.35，No.2，2021.體現在規范層面和理論層面，不同理論有不同解釋。因此需要挖掘國際秩序體系中的有序（order）和無序（disorder）的生成關系④國際無序在現代話語中的傳統用法是指國際秩序（international order）的二元對立概念，即國際秩序的破壞（disruption）或缺失（deficiency），國際無序通常被理解為具有與國際秩序概念相對立的特性。Roland Bleiker，Order and Disorder in World Politics，Alex J.Bellamy ed.，International Society and Its Critics，Oxford：Oxford University Press，2005，pp.29－35.并做分析性研究。

國際秩序有關權力轉移，國際無序是因國際組織與跨國合作的缺失，或者不負責任的外交行為與秩序形成抵觸，并造成不可預測及不穩定后果，并導致國際條約違反行為。⑤Fred Dallmayr and Edward Demenchonok eds.，A World Beyond Global Disorder：The Courage to Hope，Cambridge：Cambridge University Press，2017，pp.121－127.厘清國際無序概念并發展分析性概念，規范性分析定義將穩定性與可預測性視為國際秩序的職能和目標，國際無序與國際秩序之間存在生成性關系，能夠避免認知空洞模糊。布爾主張國際秩序與國際無序概念體系，⑥赫德利·布爾提出國際秩序與國際無序的分析性概念，強調穩定性與可預測性行為模式、規則和規范，結合概念所指涉對象產生的原因，厘清概念內涵與外延，更貼近對現實世界的描述，有助于在經驗層面識別國際秩序現象。氏著：《無政府社會：世界政治中的秩序研究》，張小明譯，上海：上海人民出版社，2015年，第112頁。從國際秩序的分析性定義角度推導，強調實際行為模式與制度規范的內容有所差異，國際秩序功能在于提供規范穩定性的預測機制，為國際關系提供預期的行為模式，因此國際規則與國際規范所對應的，是不同的國際秩序，關注國際有序與國際無序之間的相互生成性關系，由此開拓國際秩序新的辯證認知路徑。無序態勢在破壞有序秩序的同時，也促使新的有序秩序產生，因此有序與無序之間的界限是模糊化而非二元對立，①McKeil，Aaron.On the Concept of International Disorder.有序和無序都包含積極和消極的成分，模糊二者界限合理，制造二者分離和對立的觀念并非政治現實的反映，實證案例也證明有序和無序的生成性的復雜轉化關系，②Acharya，Constructing Global Order：Agency and Change in World Politics，Cambridge：Cambridge University Press，2018，pp.125－127.研究有序與無序之間的轉化機制與形成條件，比單純做二元對立區分更具理論張力和現實意義。

建立國際秩序具有自然法意義上的正當性，基于秩序與合作是全人類生存和發展的必要條件。秩序被解釋為“一種條件，在這種條件下社會政治體系的一種特定范圍或方面、規律或和諧的安排”，③Editors of Websters New College Dictionary，Webster s New College Dictionary，Seventh Edition，Englewood：Houghton Mifflin Harcourt（HMH），2017，p.93.因國家之間經客觀利益和主觀價值方面的差別，對一項具體的國際秩序達成共識難度較大，作為“維持國家社會或國際社會的基本或主要目標的行為模式”，④布爾認為國際秩序有共同利益、國際規則和制度觀念三個要素，其他構成要素還涵蓋大國領導機構、國際組織、國際法和常規程序、目的手段、行為體、國際利益格局、利益分配的共識和國際習慣等具體指標。赫德利·布爾：《無政府社會：世界政治中的秩序研究》，第189—190頁。國際秩序正義性問題具有世界主義、功能主義、地區主義等立場在內的多元化特點。⑤小約瑟夫·奈歸納不同流派觀點，認為現實主義觀點是秩序，是反映國家間實力結構的分配；自由主義者和建構主義者觀點是，沖突及其預防不僅由均勢來決定，也由國家的國內結構、價值、身份、文化和跨國挑戰決定，解決國際沖突的國際機構也起決定作用。小約瑟夫·奈：《理解國際沖突：理論與歷史》，張小明譯，上海：上海人民出版社，2009年，第17頁。國際規范作為國際秩序形成的重要條件，指形式法意義上的模式（pattern），⑥赫德利·布爾：《無政府社會：世界政治中的秩序研究》，第21頁。即相同社會目的下，可能存在秩序，也可能不存在秩序；以遵守規范作為秩序形成的必要條件，國際秩序可以定義為內涵與形式與統一的狀態，更能全面表述國際秩序概念，并避免國際秩序與國際格局的混淆。⑦閻學通：《無序體系中的國際秩序》，見孫學峰、劉若楠：《東亞安全秩序與中國周邊政策轉型》，北京：社會科學文獻出版社，2017年，第3—39頁。國際秩序的構成層次包括國際規范、價值體系、制度安排和責任機制，核心是國際制度，包括國際機構和權力分配，本質是權力分配，國際機構設置過程通常也是權力分配的過程，權力決定國際博弈規則，以及是否改變規則的結果，國際秩序與全球治理的區別，前者是國際權力分配，后者是國際責任的分擔，⑧國際體系的構成要素是國際行為體、國際格局和國際規范。國際規范同時是國際秩序和國際體系的構成要素，但國際體系客觀存在，國際秩序則是依據主觀價值界定的事物。閻學通：《無序體系中的國際秩序》，見孫學峰、劉若楠：《東亞安全秩序與中國周邊政策轉型》，第3—39頁。核心是國際規則的制定主導權，規則作為客觀產物，是規則制定權的次級結果，規范秩序的形成，與法律繼受過程中系統間的結構耦合問題關聯，國際競爭也從傳統陸地向海洋、極地、外空、網絡等拓展，規則制定和實施走實，法律外交的效能獲得強化。⑨貢特爾·托依布納、泮偉江：《匿名的魔陣：跨國活動中“私人”對人權的侵犯》，《清華法治論衡》2007年第2期。

以上分析可見，國際秩序概念易與其他關聯概念混淆，且分析國際秩序形成條件和變化趨勢的價值更甚于靜態分析，也有利于探求對以國際法為代表的國際秩序的遵守和維護的動機和影響因素，就此而言，國際法遵守機制和驅動因素也以國際秩序形成的動態結構為前提。國際法遵守宏觀敘事流派眾多，從理性主義、建構主義、制度主義到規范主義，具體經典理論包括紐豪德的再論外交政策的成本收益分析、弗蘭克的國際法的合法性與公平、蔡斯的新主權與遵守管理、高洪柱的跨國法律過程和斯勞特與穆拉維斯克的國際自由主義等，理論假設與研究方法方面有波斯納的局限理論、齊特曼的經濟理論和古茲曼的3R理論等。10張弛：《國際法遵守理論與實踐的新發展》，武漢大學國際法博士論文，2012年，第93頁。利益理論和現實理論分別從利益驅動和國家理性角度，通過影響因素的變量分析，闡釋國家主體與國際法遵守的關系，認為博弈關系中，國家會借用國際法推動自身利益，并盡量擺脫國際法可能對國家外交的約束性影響，①代表人物摩根索認為，只有當國際協議契合強國利益時才會得以達成并執行。在缺少超國家執行機制的情況下，國家遵守國際法只是追求自我利益而非履行法律義務的結果。漢斯·摩根索：《國家間政治：權力斗爭與和平》，肯尼思·湯普森、戴維·克林頓修訂，徐昕、郝望等譯，北京：北京大學出版社，2005年，第530頁。因此國際法遵守動機是基于利益算計的結果，國家并不存在國際法遵守的正義及法治的內在偏好；理性選擇理論認為國際法通過國際機制路徑，改變國家在國際合作過程中的支付成本及中長期收益，形成國家遵守國際法的促動機制，并以聲譽和制裁措施影響國家遵守的行為，②國際機制理論的代表人物基歐漢、蔡斯、西蒙斯、古茲曼等認為，通過改變國家的成本和收益，國際機制可以影響國家行為，促進互利合作，創設開展有序多邊談判的條件，促進不同領域的連結，降低國家的交易成本，緩解國際合作中的信息不對稱，降低國家預估政策時的不確定性，以長期持續性互動提升聲譽價值，確立國家行為的合法標準，提供遵守監督機制，基于互惠原則創設執行基礎，認為制裁是國際法獲得遵守的重要動因，關注由國家施加的互惠和報復的制裁措施，倚重制裁和聲譽。姚俊倩：《理性選擇理論視角下的國際法與國家利益——國際法的局限性述評》，《武大國際法評論》2015年第1期；王林彬：《為什么要遵守國際法——國際法與國際關系：質疑與反思》，《國際論壇》2006年第4期。提出聲譽機制的受眾成本概念，③即認為政府行為面對外部和內部受眾，即其他國家或非國家行為體、選民和其他組織化的社會利益團體，即國際法律義務即是政府用以提升違反者聲譽成本的路徑，聲譽能夠促使國家遵守國際法。國際法采取透明度原則，出現因規則模糊而不遵守國際法時，以規則澄清、信息交換和沖突解釋等主要方式，識別國際法不遵守行為。以及在缺少強制執行機制的情況下，國際法影響國家行為的理性理論，④即聲譽（reputation）、互惠（reciprocity）和報復（retaliation），互惠和報復機制有局限性，聲譽機制基于行為體以往行為而預測其未來行為的判斷，是一國履行國際法律義務意愿的信號，影響誘導他國合作尤其通過未來履行法律義務合作的能力。韓永紅：《國家為什么遵守國際法》，《環球法律評論》2014年第4期；張弛：《國際法遵守理論與實踐的新發展》，第63頁。制裁、聲譽與國際法遵守的關系，⑤以古茲曼的《國際法如何發揮作用：理性選擇理論》為代表，見韓永紅：《國家為什么遵守國際法》。并從博弈論衍生出遵守行為與國家利益相沖突時，國際法失靈⑥杰克·戈德史密斯、埃里克·波斯納：《國際法的局限性》，龔宇譯，北京：法律出版社，2010年，第25頁。的判斷，承認國家遵守國際法的事實，但影響國家遵守行為，并非國際法形成的外在規則，國際法遵守動機主要基于國家利益和方便原則，因此國家遵守國際法按偏好和效果排序，分別對應強迫、巧合、協調與合作等行為模式。

因單極條件誘發主導國選擇關系支配的模式，允許修正主義國家或制造體系威脅的國家加入到約束性的聯盟制度，但全球治理中隨著單極權力衰落，國際體系和國際制度結構對依賴多邊規則和制度提供獎勵機制，對違背制度結構的政策提供懲罰機制。⑦閻學通：《無序體系中的國際秩序》，見孫學峰、劉若楠：《東亞安全秩序與中國周邊政策轉型》，第3—39頁。國家具有遵守國際法的內在偏好，利益、效率和規范等因素強化或減弱偏好，遵守國際法行為能夠降低重復決策的成本。在遵守依據方面，除了國際條約、國際習慣法，也將國際軟法納入統計，從描述性分析視角，研究國際硬法軟法規則體系對國家遵守國際法的影響，明確國家存在國際法遵守的傾向，但基于具體利益衡量行為方式和選擇，因此遵守行為的微觀解釋和確定性判斷方面不足，⑧Valentin Jeutner，Irresolvable Norm Conflicts in International Law：The Concept of Legal Dilemma，Oxford：Oxford University Press 2017，pp.99－101.例如國際貿易法、國際稅法等具體領域，互惠機制是影響國際法遵守的關鍵因素，而國際行政法、國際環境法和國際人權法等領域，聲譽機制和規范過程機制是重要變量，在國際網絡法領域，秉持國家安全利益至上的剛性原則，理性經濟人假設的影響因素極為有限。

（二）國際法模糊性建構規則對法律遵守的影響

全球治理體系下的國際制度，從類型學角度看，涵蓋原則性制度、規范性制度，以及涉及國際組織權力分配的規則制度和行為規則制度。⑨蘇長和：《全球治理體系轉型中的國際制度》，《當代世界》2015年第11期。全球治理的結構、機構和實踐中的權力差異被逆轉，從而有利于發展中國家和多邊主義體制。國際法以“碎片化”（fragmentation）和“領域法”“行業法”的形態存在，并且多為軟法。功能分化形成多中心系統，不同行業或類型的全球化功能體系，適應自身邏輯和運作方式的自洽，都能實現自我的再生產和自體系發展。①余盛峰：《全球信息化秩序下的法律革命》，《環球法律評論》2013年第5期。亨金命題②路易斯·亨金：《國際法：政治與價值》，張乃根等譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第197頁。亨金就國家對國際法的遵守問題做出被廣泛援引的論斷，“幾乎所有國家在幾乎所有情況下，遵守幾乎所有的國際法原則，并承擔幾乎所有的義務”，并提出研究國際法遵守需要回答的若干關鍵性理論問題，包括國家是否遵守、何時遵守、為何遵守、為何違反國際法等。國際法遵守問題作為研究領域，以跨學科性吸引國際法學、國際關系學、社會學、經濟學等學科，形成多種理論觀點。宏觀分析了國際法遵守的偏好等問題，但國際法規范如何被遵守，依舊處于理論和實踐的雙重困境、以及合法性和道義性的論證解釋問題。國際法呈現以民族國家為主體的平行規制模式和較多軟法調整機制，國際法責任制度體系③即關于國際法責任界定、構成因素、責任承擔及實施方式和責任豁免等法律原則、規則、制度的總體。聯合國國際法委員會在1949年第1屆會議上將國家責任問題列為優先編纂項目并于1955年開展研究，2001年通過《關于國家責任條款草案》，依舊在實體和程序上延續威斯特伐利亞體系的理論構造。未形成全體系的拘束力，國際法通過國家責任構建來保障其拘束力。逆全球化背景下，國家通過主權讓渡構建國際法協調體系能否順應全球治理的新趨勢，有待觀察。④從系譜學角度，《奧本海國際法》貫穿國家至上原則，國際慣例則允許國家除條約的義務外的有限域外管轄，私主體利益與國際法密切關聯，《聯合國憲章》承認“人權和基本自由”，《歐洲人權公約》明確對國家有約束力的明白規則等。全球治理的復雜現實更新和充實傳統國家主權理論，超越狹隘法理的主權范疇，將民族國家與社會關系納入分析視野，即國家權利與國家責任的不可剝離。⑤國際社會受到的警示是，主權原則必須以對人民負責及地區穩定為前提，主權不受干涉并非絕對。反思冷戰結束后的國際干預實踐和國際法判例，包括追溯性司法判決、豁免權、引渡、外交特權及國家司法管轄范圍爭論、違反國際人道主義法的行為所設置的國際法庭及審判結果的新含義，引導新的國際法制定和司法執法過程，以及對“國家司法豁免”原則、“外交特權與豁免”慣例的質疑和修改。避免一方面給少數國家的任意司法解釋提供先例，給霸權主義創造新的空間，同時對國際不法行為產生威懾。這是當代國際關系的新現實和冷戰結束以來的國際動向。

國際法遵守聲譽制裁機制的有限性，需要替代以合作治理方式，國際硬法程序本身創設法律遵守義務感，國際條約以服務成員國利益的各國合意為基礎。⑥朱曉青：《變化中的國際法：熱點與前沿》，北京：中國社會科學出版社，2012年，第33頁?；セ莼A上契約關系推動的國際法遵守，源于互惠關系形成的權利義務關系的對稱性，但尚不足以保障全球共同利益。作為例外情形的國際法不遵守，除了自我利益考量或者國家能力欠缺外，更主要原因是條約規則的空泛倡議與行為認定的模糊性。國際法遵守中的跨國法律內化過程論，提出將國際法原則納入國內法體系，能夠提升國家對國際法律規范的遵守，模糊國內法國際法的分野，以行為體如國家、國際組織、跨國公司、國際非政府組織、私主體等互動過程為核心，進行國際法的適用，民族國家自主性（autonomy）、隔離性（impermeability）和民族自決意識，決定著國家具有民族利益、國家安全和自我利益增進的自然法價值和權利，而不是外圍因素決定的價值，⑦路易斯·亨金：《國際法：政治與價值》，第156頁。因此從國際法粘性及執行力增強角度，國際規范性結構的內化，轉為國內法能夠強化約束力，即在法律文本內化過程中增強的的社會內化功能，通過文化移入改變行為體的動機，社會環境本身具有規制性功能，建構或改變法律規范實施的社會條件，促進法律規范的執行。交織理論以拉康哲學為基礎，認為國家利益與國際法存在鏡像反射，交織以法律機制為前提，從義務、準確性和委托界定，通過清晰界定、解釋國家義務和第三方監督，實現國家利益與法律化目標一致。

國際法院針對“威脅使用或使用核武器的合法性”的咨詢意見，明確了包括但不限于威脅使用或使用的法律情境，被描述為兼具國際合法性和非法性的“法律疊加”狀態，但疊加適用法律狀態形成規范沖突，并導致法律困境。國際法遵守的困境，在國際法中也具有特定法律功能，在于法律行為體面對規范沖突時，適用一種規范就必然損害其他。這個概念質疑國際法歷史的假設，即趨向更加完整、一致和全面的體系的進步敘事（progress narrative）。國際法模糊性建構本身包含該法律困境，意味著國際法律秩序的締造者無法建立和維系沒有困境的秩序，客觀法律困境可能損害法律的爭端解決功能，需要揭示法律推理的新維度，重構國際法中復雜問題，包括法律困境與道德困境，法律漏洞與法律分歧等概念區分，除了定性研究層面，還應針對影響因素做定量研究，對認識論和形而上學的法律困境進行區分，例如國際法律秩序中推動法律困境碎片化或缺陷起草等問題，確認當代法律方法在沖突規范之間，建立妥協原則或優先性方案解決規范沖突的功能局限問題，除了傳統規范沖突適用原則、合比例審查原則或沖突法解決方法，還需要分析默認規則（default rules）、法律不明宣告，《維也納條約法公約》和《國家對國際不法行為的責任條款草案》解決沖突規范機制的可行性，法律規范和聲明的有效性通常包括《國際法院規約》的國際法淵源，或者《維也納條約法公約》的一般標準確立，后果主義原則論證否定法律相關性，對研究法律困境和有機解決國際法模糊性建構具有積極意義。解決法律困境包括對司法確定的法律困境發布的“兩難宣告”（dilemmatic declaration）、主權決定和對違反規范的執行。①Valentin Jeutner，Irresolvable Norm Conflicts in International Law：The Concept of Legal Dilemma，pp.6－21.國際司法的功能性造法，藉由規則識別、條約解釋、漏洞填補、習慣法確認等司法能動主義，客觀上產生立法效果。規范司法造法替代功能司法造法，成為克服造法原則及效果模糊的方便途徑，但受制于遵循先例原則、國家承認的決定性作用、國際司法機構的管轄權制約等因素影響，存在較多障礙，②張華：《反思國際法上的“司法造法”問題》。法律適用與法律創造無法涇渭分明，法律適用也是一種法律創造形式。國際司法機構在功能性造法時，藉由此解釋和適用法律。法律規則識別、解釋和適用方面，國際司法機構的能動主義產生實質的造法功能。從模糊性構建到清晰性構建的轉型，需要強化條約適用解釋和國內司法、仲裁系統的積極介入和主動反饋，借鑒反身法，綜合采取對話溝通、法律外交手段、適時反制等措施。語言的模糊性導致法律適用中的不確定性，這種不確定性對司法理論提出挑戰，因此，對邊際情形（borderline cases）中模糊語詞適用的不確定性問題作出解釋，并藉此以重判法律理論爭議，具有意義。③蒂莫西·A.O.恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝陽譯，北京：北京大學出版社，2010年，第9頁。

國際法遵守理論譜系視野宏大。④定性和定量的實證研究方法普遍應用于國際法遵守理論驗證，定量研究通過客觀數據，運用統計學和經濟學方法，驗證理論并提供新證據，定性研究關注情境的細節和細微差別，影響國際法遵守機制的具體因素及互動機制。典型研究為迪金森使用定性的實證研究方法，通過對美軍事檢察官的訪談，分析尊重人權和限制使用武力等國際法核心如何轉化為可操作性的國際法遵守機制；巴拉達蘭針對國際反洗錢金融法律機制的行為體遵守行為進行田野實驗，獲得新結論。黃東黎：《國際法研究》，北京：中國人民公安大學出版社，2009年，第68頁。靜態國際法對國家和行為體遵守行為存在影響，但遵守主體既包括國家，也包括國際行為體和國家內部行為體。除了國際法的不確定性、碎片化和軟法特點、國家遵守能力的不足等因素，案例與實證分析基礎上增加多元主體商談功能，強化國際社會和法律規范的互動與溝通渠道，既是國際法遵守效能提升的過程，也是謀求全球治理突出問題解決的過程。國際法遵守的影響因素差異較大，需要區分締結、加入條約并履約或承擔條約責任義務的情況、透明度執行、對國際軟法的程序遵守、接受國際習慣法、對國際硬法軟法的實體遵守、國際法義務國內法轉化等具體情形，做類型化研究。尤其需要重視，全球治理體系下的新勢力崛起帶來的變化，人工智能和數據通過控制權共享產生影響力，對透明度、延展性、自組織行動能力，以及虛擬組織共識、協同與效率機制、機器學習對不學習法律機制的權力控制等，提出更高要求和全新要求，也更重視治理經驗與社群聯系的關系構建。

三、系統論社會法理論對模糊性建構不足和國際法遵守的彌補

（一）法蘭克福規范秩序法學派“沖突動力學”對全球化社會法權的結構分析

德國法蘭克福學派從思想、行動方面探究了規范秩序形成的內在視角和外在視角、過程及程序，規范秩序形成過程通常呈現為沖突，即正當性要求和既定秩序之間的張力問題，因此也稱規范秩序（normative order）形成與變化的沖突動力學。①艾納·佛斯特、克勞斯·君特：《規范秩序的形成——跨學科研究綱領之理念》，見鄧安慶主編：《倫理學術1：現代政治倫理與規范秩序的重建》，第26頁。規范秩序理論基于全球秩序變動的背景，對法律全球化問題及實踐做出理論回應。在分析戰后世界歷史生活的基礎上，針對制度層面例如聯合國等國際機制的建立、人權作為新的普遍性價值取代國家主權成為法律意識形態的核心、人類文明共存共榮的新樣態等問題，隨著有限政府、人權保護等命題的興起，德國法蘭克福規范秩序學派通過重構復雜系統理論、社會批判理論和歐洲法律史的研究，提出兼顧描述與規范、歷史與現實的學術議程。②高全喜：《法蘭克福“規范秩序”法學派及其啟示》，《中外法學》2019年第1期。環境權、發展權等人權保障問題與經濟發展和金融流通問題的同步運行，跨域民族國家的疆域，解構社群聯合并產生全球歷史生活的多元規范的新法律敘述。

溝通差異法律學說、能動法庭構建的新法律理論如功能性司法造法的方法進路、歐盟體制靈活法律手段創設出的統一市場以及國家間法律溝通和全球化數字技術等，不斷稀釋民族國家的法律差異。有限政府憲法原則組織形成的國際新秩序和國家新形態，跨國領域中出現的國際人權機制實驗，影響基本權利法律機制的發展，以及從文化主體性為視角的法律遷移（legaltransfer）運動批判，否認其存在的可能性，認為該概念指稱的是法律形構過程。自創生功能契合全球治理的開放體系，分別從空間結構和時間結構，構成盧曼意義上的復雜時空系統，秩序規范具備復雜系統視角，秉持跨越學科的復合視角的社會認識論，借助棱鏡描摹社會轉型中的偶聯（contingent）過程和規范適用的不確定性特征，形成與以規范應用確定性的理論對抗的范式。其理論線索是尼古拉斯·盧曼提出的復雜系統理論，明確現代社會自組織體系與環境的溝通過程，強調系統性社會體制（systemic institution）的生態維度，提出克服新康德主義規范與事實的二元結構，需要通過借助復雜系統理論并借鑒生態理論、復性規范等資源。

復雜系統理論對全球治理體系下的跨國經濟體興起、國際行為體多元化、民族國家解構等全球現象能夠做出富于解釋力的分析。規范秩序學派承認從古典的社會共同體向現代的分化社會之變遷的根本性。隨著社會功能的不斷延伸，功能沖突反而促進功能內部發展和新的共存模式產生，包括對以概括和模糊標準劃分的公私法體系的反思，基于公共利益和公物保護目的而形成對公民權利伸張及訴愿的限縮等。規范秩序學派的意義轉向使得討論法律文化傳統的多樣性成為可能，借助復雜系統的棱鏡觀察，生產機制優化配置意味對多元現代性的認可，要求平等對待不同歷史文化傳統下社會演化的多樣性與復雜性，強調在變化和發展中看待和評價他域文化中的法律制度，重視既往規范問題研究中未得到充分強調的全球議題，即復規范性是如何在歷史流變中展開和深化的，關注“概念魔術”（magic of concept）所遮蔽的全球圖景和復調敘事。不同于以民族國家為單位書寫的國別法律史，法蘭克福的歐洲法律史研究重視跨越民族國家邊界的法律現象的書寫和重述，以坎特羅維奇為代表的法律史學家就在法蘭克福的開創工作提出具有深刻思想關懷的法律史研究規劃，③嚴存生：《社會法學研究的基本問題》，《法治論叢》2006年第5期。形成克服國別比較的法律史書寫方式，托馬斯·杜斐進而超越民族國家為單位的法律史書寫，明確提出“全球法律史”規劃，將比較法律史置于法律傳統多元互動、社會構成動態平衡圖景中觀察。④托馬斯·杜斐：《全球法律史導論》，李富鵬等譯，北京：商務印書館，2019年，第117頁。

與帕森斯突出社會功能結構不同，規范秩序理論認為法律在建構意義上具有多元性，關注復雜社會國際秩序的可能與意義規劃，從批判視角，分析功能主義預設形成的統一標準（one size for all）判斷全球社會復雜意義世界時的理論供給不足，并明確復雜系統理論對討論建構性社會過程和法律文化等問題的意義，由此建立與詮釋社會學的理論關聯，分析不同規范效力在全球呈現隔離化、碎片化的原因，重視全球背景下多元規范的動態關系，認為多元規范的關系處于不斷變化之中，因此分析背景尤為關鍵。規范秩序學派重視不同法律傳統在全球社會轉型中重構形成的外部效應，國際法制度在簡化復雜性和克服雙邊互惠方面的作用，指明全球社會轉型進程中的國家疆界淡化，社群結構解體。私主體的互惠關系跨越國界延展，圍繞民族國家建立的社會架構漸趨式微，法律問題更多呈現出交互形態。

法蘭克福規范秩序法學理論認為，持續發展和擴延的時空結構規范秩序與法律規范秩序進程的參與者和關聯者，以多元維度和互動方式，共同構建規范秩序體系，涉及復雜系統多元共建、交叉共識和主體賦權等問題，法律全球化進程中的主體，是復合自主動態系統下多中心的矩陣結構，全球化參與者具備盧曼意義上的全球法律系統的自主性主體，跨國空間中的法律發展具有不確定性，國際格局改變與權力秩序重組同樣塑造國際社會的規范。法蘭克福規范秩序法學派對于規范秩序的主體建構及規范體系是內生的，這對中國通過“一帶一路”倡議和積極參與國際硬法軟法規范及標準制定，形塑世界的雙向互動過程中推動的規范秩序構建相一致。因此，法蘭克福規范秩序流派中代表性學者盧曼的復雜系統理論、杜斐的法律全球化構思、施奈德則的全球法律多元主義體系和托依布納的自創生與憲法創制理論，對中國全球法律治理和國內法治理經驗研究具有重要的參考意義，建構國內法和全球化進程的規范秩序，是自創生的法律事業，無論私法意義或公法意義上的法律敘事，抑或地方主義的法律規范和普遍主義的法律規范，任何子系統均自成主體，系統形成多中心的系統擴展和復合多元的結構，國家法律治理經驗中可以挖掘全球化世界法律機制，對解決社會憲法與民族國家隔離的問題，富于方法論啟發價值。

法蘭克福規范秩序法理論的多元規范全球化理路，不同于批判學派和實證法學派關于建設性法律史的學說，關注后發國家和行為體參與全球治理主體性及規范構造合理性價值，提供理論闡釋，例如全球數字社會與集中權力媒介、權力分立的政治憲法時期不同，數字社會憲法時期的運行規則是具有自我學習和自我執行功能的代碼及算法，因此數字社會規范結構中的立法、執法與法律的適用化約為一；政治憲法時期，強調司法的謙抑性與保守性，國際法的預期建構、行為規則與沖突糾紛解決相互分離，代碼與算法則將其整合一；政治憲法時期保留法律解釋，代碼與算法則實現格式化，拒絕中間裁量余地，數字領域的社會憲法通過源代碼開放共享等方式，確定非等級化的互聯網自治規則，國際法也在互聯網名稱與數字地址分配機構及仲裁階段保護和發展基本權利，以上可見規范秩序法律分析方法的前瞻和建設意義。針對全球治理機制的模式改變，政府間國際組織（IGO）的職能擴大但數量增長停滯，而新型組織形式不斷形成并迅速拓展，尤其私人跨國管理組織①Kobrin，Stephen J，Private Political Authority and Public Responsibility：Transnational Politics，Transnational Firms，and Human Rights，Business Ethics Quarterly，Vol.19，No.3，2009.（PTROs）激增，PTROs由公民社會、商業、社會等領域的私人主體通過市場機制發展形成，以功能理論（functionalist theory）、自規制理論（theories of self regulation）理論模式解釋。從組織生態學的角度，比較PTROs與IGO不同的組織增長機制，PTROs比IGO的準入成本更低，IGO通過擴展職能范圍方式獲得權威，PTROs策略更加靈活，兩類組織具備互補關系。需要重視結構、系統、自創生在國際組織成長和全球治理機理的作用。與法律其他學科類似，國際法規則存在灰區，因而商談解釋尤其重要。規范秩序的結構可以理解為規范和價值的復合體，涉及實際存在的、被承認的和正在實踐的規范，同時具備有效性、正當性的秩序要求，規范秩序從“正當性敘事”中構成自身，構造批判抵制現存規范秩序的標準，因此規范秩序可能是理想描述與現實狀況的沖突，也是語境、歷時的合法模型，政治和社會關系的正當性，在歷史、圖像和敘事模型中再次被生產。國際規范秩序是可普遍化行動的有意識機制，依賴于國際社會的接受和認同，規范約束力來自論辯的正當性，傘狀規范具有正當性與強制性，可能是具有約束力的自治化，也可能是商談程序或對習慣法的認同。規范有效性是主體間性的商談邏輯空間，以形式邏輯合理性和商談的論證規則發揮效用。規范秩序創造出約束力構成宏大合法性敘事。規范秩序不僅由特定規范構成，也涵蓋正當性的社會和歷史實踐，適用于私主體之間的沖突、集體認同的共同體規范和全球沖突。規范秩序并非線性歷史，而是以論證性商談為特征的復線過程，包含均質性、普遍性和相互性的論證程序，并被有機嵌入到主權國家的規范秩序中。理想商談達成的普遍規范與實踐驗證之間，具有類比意義上的真理性，商談促使參與者達成規范性的共識，基于商談原則本身的弱規范性，商談本身不是定論正確與否的機制，而是中立、調停的程序原則，哈貝馬斯主張以“普遍語用學”的話語倫理學路徑，構建“法權對話理論”，①尤爾根·哈貝馬斯：《在事實與規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，北京：三聯書店，2003年，第117頁。無法有效解決全球治理中的道德沖突問題。國際法領域的商談理論，也并非傳統研究認為的將對話理論納入法哲學領域的具體應用，而是更為宏觀和凸顯理論張力意義上，哈貝馬斯致力構建的對話語倫理學批判基礎上的交往行動理論對國際規范問題研究的推進。結合黑格爾對規范性問題的思考，哈貝馬斯思想邏輯中，關于重建現代社會規范秩序的整體立場及關聯，獲得全球治理背景下國際法哲學思想的精準理解。

結合政治學對合法性權力的界定類型，規范秩序理論接近法理合法性，②譜系梳理國際關系的秩序狀態，弱均勢秩序是霍布斯式的自然狀態或赫德利·布爾所強調偶發性均勢；強均勢秩序是布爾的蓄意制造的均勢或伊肯伯里定義的1815年維也納體系；霸權秩序是羅伯特·吉爾平的領導國通過權力優勢強加世界秩序的建立和維系；弱秩序接近仁慈霸權，注重共識、制衡動機、預期減少和霸權限制增強；強秩序在規則、權利、保護上達成高度一致和制度化，承諾可信與約束性制度。通過制度規則，限制權力的過度擴張、降低權力違背制度使用的回報率和路徑依賴，③其理論解釋了軟實力的靜態差別，未能解釋上升或下降動態變化原因。軟實力偏向操作性，因此決定了資源實力作用的規模有限，國際戰略信用包括為中小國家提供安全保障、兌現國際承諾和內外政策一致。發揮內在系統反思功能，調整同類型社會關系的法律規范趨向一致，發揮最大公約數機制，完成系統協調功能。法律制度約束國際機制的功能解釋，是反向的因果路徑，即從預期效果反推原因來確定國際法律責任，以對等報復和聲譽激勵手段，提高責任成本，建立穩定的行為預期。

（二）秩序生成視閾下的全球治理中的規制體系與碎片化整合

國際法本質是具有法律屬性④這種法律屬性是近代歐洲在擺脫中世紀宗教權威進入世俗社會后，引入羅馬法的法律理念和技術，比照民族國家國內法的應用體系，通過法律規則的穩定性、可預期性，實現國家對秩序的需求，并出現理性主義和建構主義兩大流派，國際法與國際制度、國際規范等體系不斷分離又融合，但產生較大影響的“把國際法帶回國際關系”研究風潮在學術界沒有產生持久回應，融合性理論進展有限。而現有法理學的結論主要以國內法為研究基礎，從本質、作用、制定和實施等基本問題等方面，國際法均與國內法差別較大，被看做獨立體系，現有法理學縱向體系的研究成果很難以直接用于橫向社會關系的國際法研究領域，這是國際法理學研究體系缺位的主要原因。莫盛凱、陳兆源：《國際關系中的國際法：一種基于國際制度理論的法理構建》，《外交評論》2017年第1期。的國際規則，也是國際制度法律化的結果。從此角度，國際法與國際制度是一種語義上的同義反復。國際法發展歷程中的威斯特伐利亞體系，奠定民族國家為基本單元的治理體系，國際法約束國家行為體行為，形成系統的國際規則體系，核心是民族國家之間的主權平等。全球治理體系下，全球性的非國家化問題突出，即國際法平行關系的進一步扁平化和離散化，與國際法基于約定或選擇履行的協調能力即獲得效力與遵守的特點相一致，質言之，全球治理體系下國際法的發展動力，是社會系統變化后，系統本身選擇性的客觀結果。非國家行為體成為新型的治理主體，民族國家間一致的集體行動難以達成，威斯特伐利亞體系奠定的國際法體系面臨適用困境。托依布納指出，隨著社會分化和發展，必須對人權概念重新理解，才能充分保護，任何自治的社會分支，如科學、市場、法律系統等，都可能在溝通過程中對個人造成結構性侵犯，由于找不到一個集體行動的侵權主體，受害者便難以通過法律訴訟得到救濟。托依布納從社會系統論出發，構建了法的系統理論，①系統論法學是一個難以從語義上清晰理解但具備識別性的法學學術標簽。來自生物學、物理學、控制論、現象學和晚近社會理論的術語和其他學科的前沿成果和更富洞察力、涵攝能力的抽象概念，經由社會系統理論的中介，成為分析法學問題的概念工具，發展出復雜艱澀的系統論法學理論體系，能夠應對全球化社會結構、法律制度和實踐變革中傳統法律構成理論的認知空缺。并借此開拓出觀察和分析各種法律問題的新視角。全球治理的行為主體由國家轉變為覆蓋各社會層面的新權威構成，治理單元為超國家組織、跨國組織、民族國家、公共協會等構成的復雜體系，主體間共識基礎上構建的軟法治理機制效能突出，全球治理依舊保持民族國家的主導地位，但突破傳統國家中心，形成國家、國際組織及其他行為體共同治理的多元中心治理空間。

全球法律體系及運動經歷的轉向，證實憲法運動與法律全球化的歷史契合。從西耶斯的制憲權和第三等級憲法理論時期，到施米特的權威自由主義憲法理論時期，及德沃金的赫拉克勒斯憲法運動理論主張，分別對應潘德克頓法學為代表的古典憲法范式、法國社會連帶理論與美國新政法團理論為代表的社會法范式以及公法新形式理論、政策分析法學、程序主義法律經濟學和新治理主義為代表的新自由主義法范式。②余成峰：《系統論憲法學的理論洞見與觀察盲點——托依布納“憲法的碎片：全球社會憲治”讀后》，《政法論壇》2020年第2期。法律全球化尤其公法體系依托私法的全球化力量，方能突破民族國家獲得傳播與移植，法律全球化在民族國家層面的可接受度，也依托憲法價值秩序層面的確定，施米特的政治立憲理念，依賴于哈耶克的經濟憲法實踐。其思想辯論和內在多重矩陣，作為憲法更新的基本歷史模式延續，法律全球化進程與憲法運動相互呼應，呈現相互應證的歷史規律。傳統理論關注人權的縱向效力，即個人與政府間的關系。隨著分化和發展，科學、市場、宗教、法律等各社會子系統，構成獨立于政府與個人的“矩陣”（Matrix）自治體系，權利有可能會遭受到溝通過程非人格的結構性侵犯。因此，必須對人權概念進行重新理解，發揮其橫向效力，在新的社會條件下，對個體充分保護?！熬仃嚒备拍畹脑?，脫離了人類控制的自主系統。傳統人權理論，忽略對individual（個體）和person（法權人）的區分。后者是個語義學概念，前者是完整屬性的人，是人權的真正載體，現代社會系統中，高度自主化的社會子系統，都可能造成對人權的損害，即沖突往往發生在個體與“匿名”的自治體系之間，③貢塔·托依布納：《憲法的碎片：全球社會憲治》，陸宇峰譯，紀海龍校，北京：中央編譯出版社，2016年，第98—135頁。難以找到侵犯行為責任承擔者和救濟途徑，法律的“可訴性”要求也消弭，除非完善法律擬制人格體系構建。談判、調解、仲裁程序及和解則可能被用來了解沖突的性質、原因、各方的需求的更加恰當的方式。當法律對社會沖突做出裁決，則可能根據自我創制的擬制技術使該社會沖突被異化。全球多層次治理背后利益的交織與重疊，從國際法治的原始積累法律輸出運動中可見其端倪，④Law DS，Chang WC，The Limits of Global Judicial Dialogue，Washington Law Review，Vol.86，No.3，2011.法治要求爭議通過有管轄權威的機構解決，裁決具備有效性。⑤戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，北京：中國法制出版社，2001年，第244—245頁。

沖突源于溝通的不足與溝通方式的局限。個體和自治體系對話的過程中，法律體系很難作為，政治行動或社會運動應通過普遍軟法機制，發揮人權維護作用。根據社會中國家的自主性理論⑥江紅義：《國家自主性理論的邏輯》，北京：知識產權出版社，2011年，第122—130頁；劉召：《國家自主性理論及其中國適用性》，北京：中國社會科學出版社，2016年，第55—67頁；陳霞：《國家自主性理論的發展圖景》，《中國社會科學報》2017年3月29日，第1177期。及發展圖景，結構功能主義和多元法律主義認為國家只是社會體系的從屬變量，國家功能有局限，同時多元主義的核心是還原論，即將國際行為體和政府部門對應國際社會和國內不同利益集團；按帕森斯的理論，結構功能是基于還原論的子系統功能，國際行為體和政府只是社會集團競爭的載體，研究范式建立在社會中心理論基礎上。新歷史經驗的全球治理背景下，社會中心主義理論面臨解釋困境，主張國家干預的凱恩斯主義催生對國家角色的新理解，普適民主的移植未能成功，民主轉型國家普遍面臨與治理危機。西方新馬克思主義理論則打通國家相對自主性概念與回歸國家學派關聯，從相對自主性理論到回歸國家理論。國際法遵守理論發展以及遵守國際法的實證分析表明，國際法律規則通過具體社會領域的國家利益的界定和表達并轉化，貫穿國際法從啟動、認同、實施到效果反饋整體過程，謀求建立適用統一國際法遵守理論難度過大，更具現實意義的是從局部到整體、從微觀到宏觀的漸進式路徑，這需要整合社會系統界面下的國際硬法軟法來實現。軟法勃興與全球治理背景相輔相成，全球治理缺少民族國家命令—控制結構，軟法則是“原則上沒有法律約束力但卻可能具有實際效力的行為規則”，①弗朗西斯·斯奈德：《歐洲聯盟與中國（1949—2008）：基本文件與評注》上冊，劉衡、葉斌譯，李靖堃校，北京：社會科學文獻出版社，2013年，第36—70頁。也是模糊性建構效能推促國際法律體系約束力強化的途徑。沖突與碎片化問題伴隨國際立法進程，國際法的體系連貫受到影響，組織的分散性全球評估機制缺乏，導致全球治理功能紊亂，影響治理效率，產生相互對立、沖突和抵觸的規則、原則與制度實踐。②2006年聯合國國際法委員發布報告《國際法的碎片化：國際法的多樣化和擴張引發的困境》，認為碎片化造成環境和貿易規則之間的復雜關系，國際準則和管理機構多樣化，管轄范圍重疊，職能交叉，邊界模糊，法律制度范圍重疊，環境保護管轄與非沿海國的剩余權利沖突，導致管轄權進一步不確定性，不確定性風險增加，在智利劍魚案有充分體現。全球化發展過程中，國際法擴大化始終碎片化的特點。從功能主義角度，碎片化消耗國際法體制資源及分配，影響國際法體系綜合效力。產生相互對立、沖突和抵觸的規則、原則與制度實踐。碎片化的正向功能是，全球化同時帶來國際法院、仲裁庭擴張，國際法造法機制從中選取碎片化經驗或觀念，使之成為國際法知識體系，為條約適用解釋和軟法運行留出空間，此外，碎片化和反碎片化相互作用，產生多元法律秩序和開放的選擇規范，國際法的多樣化與一致性可能有抵觸，但通過監管機制可以解決。國際規范的這種構成性邏輯及特點，影響國際行為體對國際法的遵守，需要在系統論法學體系下，界定國際利益并建構行為體的認同機理。

（三）系統論社會憲法學治理意義構成性規則與制衡意義的限制性規則

以德國法蘭克福流派代表學者盧曼和托伊布納為代表的系統憲法學，起因社會功能分化與跨國運行、全球治理形成的民族國家與社會系統形成的張力及引發的國際金融、數字經濟稅法和全球互聯網治理等問題。全球社會系統，突破民族國家的界限，超國家體制在沒有世界國家的情況下出現自我憲法化現象，亟待系統論憲法學推動理論更新。超越個人主義的基本權利范式，將社會權力、組織和系統的維度納入憲法視野。揭示超國家憲法運行與演化的原理，從憲法功能、憲法領域、憲法過程及憲法結構等層面，提供理論分析框架。在公共商談和文化傳播領域，系統論憲法學也出現觀察視角偏頗的問題，轉而依托哈貝馬斯的洞見增強批判力。加速的全球化進程，推動這些社會功能系統從民族國家的政治支配之下脫離出來，不同社會系統的協調也變得更加嚴峻。系統論憲法學的理論貢獻，在于超國家法律運行的范疇、生成動力、演化機制及突破公法私法認知分野和局囿的相互關聯與促成規律。從伯爾曼“基于法律的正義”和“基于正義的法律”③伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，北京：中國政法大學出版社，2003年，第98頁。的復合形態，到哈貝馬斯強調“公共自主”與“私人自主”④尤爾根·哈貝馬斯：《在事實與規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，第113頁。的一體同源性，對系統論憲法學深有啟示。有關系統論憲法學的理論譜系⑤Chris Thornhill，A Sociology of Constitutions：Constitutions and State Legitimacy in Historical sociological Perspective，Cambridge：Cambridge University Press，2011，pp.1－8.受到德國社會理論家盧曼的深刻影響，代表性學者包括托依布納、桑希爾、萊斯卡諾等，針對法教義學的詰問，托依布納的理論發展為獨立的社會科學法學方法，具有開創性的意義，視角與視野轉向國際法規范所處的社會背景，做出差異化的精細回答。按照托依布納的理論，社會背景和法律規范之間，并非簡單對應的因果關聯，法律形式的自我意義，即伊斯蘭法寓言中的“第十二只駱駝”，⑥莫里茨·倫納、周萬里：《社會理論法學的興起——貢塔·托依布納的生平、著述及影響》，《交大法學》2019年第3期。托依布納在處理法律與社會的關系時，系統論一直都是核心的參照點，①貢塔·托依布納：《法律：一個自創生系統》，張騏譯，北京：北京大學出版社，2004年，第29頁。托依布納作品中的系統論方法不斷被證明，也有助于處理具體的私法教義學問題。對待基本權利的制度維度是將其理解為能夠商談的權利范疇。托依布納認為，并非以私法自治去對抗私法自治，形成不可化解的爭端，而是通過“難以相容的行為邏輯沖突”，將基本權利主張化約為沖突規則，因而使不同社會領域的沖突理性通過主體間性和商談規則呈現相容之可能。②Gunther Teubner，Constitutional Fragments：Societal Constitutionalism and Globalization，Oxford：Oxford University Press，2012，pp.45－56.托依布納系統論憲法理論的突破與貢獻，在于不僅從理論闡釋角度準確認知和理解國際法及運行特點，而是提出教義法學從規范理論及效力角度無法圓滿解決的問題，同時，展示國際法的系統論維度。托依布納的論點與憲法和國際法直接相關，認為存在大量建立在跨國商事及金融交易之上的實質脫離民族國家影響的國際法秩序；且并不認同機體論意義上的去政治化的全球私法，而認為新出現的“私人制度”必然是政治性的，諸如互聯網“商人法”的不同制度與國家的基本權利保障的沖突。

系統論社會憲法具有社會實質性，憲法結構內含社會邏輯，全球治理中創造多重轉譯機制，尤其對權利理論的突破，系統論憲法學將憲法權利與民族國家憲法隔離，轉化為一般性的權利概念，超國家憲法權利的發生動力，正是跨國體制的司法實踐和社會系統的司法實證化，超國家憲法權利的創生過程中的推動力不是超國家的立法權力，而是跨國體制內部演化出的各類具有普通法憲法特征的爭端解決機制。③貢塔·托依布納：《法律：一個自創生系統》，第135頁。憲法功能是指憲法既作為治理意義的構成性規則，又作為制衡意義的限制性規則，④系統論憲法學的例證，是伴隨1990年代新自由主義憲法興起推動的全球經濟系統的自我奠基進程。貢塔·托依布納：《法律：一個自創生系統》，第103頁。系統論法學有結構、組織、整體法的含義，洞悉組織化領域與自發領域的分化，以及社會系統憲法化的重要性。系統論憲法學有關憲法過程的理論洞見是，憲法化是社會過程與法律過程的共同結合。社會系統中，功能媒介的自主性和反思性得到反思性法律的結構化支撐，當社會系統與法律系統實現結構共振和共同演化，可以判斷出現憲法過程化的現象，憲法過程的雙重反思性，而非單一的社會化或法律化過程，以此補足社會系統的反思性，將社會系統的媒介自主性所帶來的自我奠基悖論外化法律，通過結構耦合補足社會系統封閉性并獲得演化。全球化進程中，作為構成性規則的社會憲法功能的發揮，通過組織性規則及程序、主觀權利的設置，推動社會的功能分化。⑤張玉潔：《論法律系統的自創生模式及其進化——以法律文本中模糊語詞的功能實現為視角》，《河北法學》2014年第5期。新自由主義產生政治規則和憲法原則，建立封閉自主性的全球自由貿易和投資的超國家憲法保障。全球治理形成的社會變遷壓力，在托依布納法的自系統法學理論下，法律文本中的模糊語詞承擔該功能，因為法律系統的自治性根源于法律的不確定，自系統理論在合法或非法基礎上，發展出的獨特領域“可能的新的合法性”，以此克服成文法滯后于時代的不足，將其他社會領域的描述吸收入法律，以開放性結構，實現法律系統認知方面的可商談性。法律系統的進化和自我整合，通過模糊語詞的信息載體功能、輸入功能和輸出功能實現，同時保持法律系統的穩定性。⑥貢塔·托依布納：《法律：一個自創生系統》，第147頁。

傳統民族國家憲法范式下，道德原則及規范表述，一般通過公共商談納入統一憲法規范。隨著全球化加速社會系統分化，系統論憲法學認為只有功能分化、組織分化認知性維度的持續學習，才能有效推動社會系統的規范變革，跨國公司組織形態并非主要依賴科層制的外部命令，而是多元化的監督與交易、工會、社會組織、非營利機構、行業協會和公共輿論等非法律手段，通過認知學習轉譯，轉化為管理理論模型、行業知識語言、跨組織談判結構、名譽激勵機制等，成為社會系統憲法化的動力體系，各領域以中心化方式決策，將其他領域及整體秩序規范吸納內部視角。①針對超越民族國家的憲法演化運動需要回應兩個基本質疑，一是不同社會領域的憲法發展，是否是全球特定權力和利益邏輯主導，二是社會憲法因缺乏國家政治和普遍的規范性維度帶來的正當性論述，以及社會憲法演化過程的推動者問題。貢塔·托依布納：《法律：一個自創生系統》，第135頁。從系統論社會憲法的構成規則研究國際法遵守的動力機制，切入點與理想狀態是國家行為與國際法的一致性，一致性體現為制定良好的國際法規則，以及實施過程中，通過貿易談判、法律外交、聲譽激勵等商談平臺與互動機制實現國際法和國內法兩類規則的利益劃分與利益調整。國際法遵守以利益一致性為目標貫穿國際法實施過程。全球治理體系下新勢力崛起，通過共享控制產生影響力，呈現虛擬組織共識、協同和效率等特質，包括透明度、允許社群對主題再創造、控制權共享。系統論憲法學揭示，社會功能系統不存在統一的具象集體行動可能，民族國家也并非憲法運行的唯一空間，而是持續的社會溝通、提問與回應過程，通過法律輔助社會系統自我同化與反思的進程，核心問題在于指涉自我、他者與全社會結構中找到平衡。國際組織不直接等同于超國家社會系統，否則將導致憲法概念的偏狹；系統論憲法不同于組織法，不只有關組織的內部運行、決策及其規范化，系統論憲法必須處理社會領域的規范建構和限制問題、社會系統自我構建與外部設限問題，例如互聯網名稱與數字地址分配機構ICANN，通過功能代表制、地域代表制、分權形式及針對域名分配的“司法權”，發展出自主性的基本權利標準，是非營利性的國際組織的系統憲法化，不能化約為ICANN的內部組織化過程，而是更為廣闊、開放和復雜的契約結構與規范網絡，囊括并超越單一組織、契約與網絡關系所型構的系統化憲法體系；②貢塔·托依布納：《法律：一個自創生系統》，第138頁?？鐕緫椃ǖ膿V者，也不只是作為組織的跨國企業或跨國企業內部的行為準則，而是開放的包括企業、投資者股東、消費者、NGO、全球供應商與經銷商網絡在內的憲法空間，③貢塔·托依布納：《法律：一個自創生系統》，第139頁。研究指出，世界社會層面缺乏民族國家的等值機構，跨國家社會系統又缺乏行動和組織能力，因此超國家憲法的擔綱者，是WTO、ICANN、國際標準化組織等超國家機構，例如世界貿易組織通過沖突解決的法律化、貿易規則優先原則，獲得自主性同時也推動相關領域的社會憲法化進程，發展出具有自主性的系統性憲法規范。國際網絡領域通過清理、擾亂、摧毀及妨礙信息網絡系統等手段的攻防行動，引發國際法不遵守問題，雖然區分原則、人道主義原則、軍事必要原則等仍具備約束力，但在使用訴諸戰爭權、武力概念、國家信息主權、國家行使信息自衛權、歸責原則等④韓晉、劉繼燁：《“敵人刑法”的國際刑法法規范詮釋——基于防御國際恐怖主義犯罪的思考》，《武大國際法評論》2018年第5期。國際法規制方面出現漏洞，例如網絡犯罪的跨國特點，在信息網絡安全領域面臨新挑戰，該領域保護管轄原則的適用前提是雙重有罪規則，即犯罪行為地和犯罪結果地都認定為犯罪，且行為地認定為重罪，需要制定符合各國利益的司法協定，統一協調機構，重視國際合作。⑤陳頎：《網絡安全、網絡戰爭與國際法——從“塔林手冊”切入》，《政治與法律》2014年第7期。結合國際法模糊性構建特點及強化遵守效能機制，上述系統化憲法實際是一種跨國法律化的過程，圍繞國際法律規則的適用，不同的國際行為體和國內行為體展開互動，推動國際法律規則的解釋，以及完成國內法規則轉化，增強約束力；通過互動、解釋和內化的規范性、動態性、構成性法律過程，國家基于利益遵守，參與過程有助于重構參與者的利益和身份，遵守國際法規則即是其國家利益所在，⑥貢塔·托依布納：《憲法的碎片：全球社會憲治》，陸宇峰譯，紀海龍校，北京：中央編譯出版社，2016年，第117頁。改變或建構有效的實施法律規范的社會環境，促進國際法律規范的執行，從構建國際法強制執行機制轉向改變或構建有效的遵守規范的社會環境，通過培育和改變遵守規范的工具，完成民族國家內部的社會憲法化問題。

全球治理體系下的系統化社會憲法實踐，現有國際行為體和新商人法規范等，已具備全球社會憲法基本結構，與政治憲法不同，這些基礎規范的憲法屬性無關特定的憲法文本或者具有歷史意義的立憲行動，有效執行憲法的構成性功能，支撐著各功能社會環境，最終影響行為體的行為。縮限于民族國家范圍的政治憲法，在平衡全球社會系統自治與擴張方面，難以執行構成性或限制性的反身法功能，①陸宇峰：《全球的社會憲法》，《求是學刊》2014年第4期。法社會學反身法理論承認法律認知能力的局限，強調受規制主體的自我規制，為突破當前國際秩序規制的成效失靈提供新的啟發，通過擴張預防機能構成要件、限縮司法程序等議程，為國際法規范提供新的解釋，通過立場轉變、體系重建、方法論價值奠基等技術路線實現，價值體系上，客觀認識法律認知系統的有限性，重視社會系統的運行邏輯及法律策略，強調組織、程序、信息、商談及授權等規制功能。全球治理體系下的社會離心傾向等問題，推動社會憲法法治，規訓全球社會力量和國際秩序，實現社會功能的憲法化，②Gunther Teubner，Constitutional Fragment，Societal Constitutionalism in Globalization，pp.79－103.突破傳統權利理論體系局限公私法之間的縱向關系，提出國際行為體基于“匿名溝通魔陣（communication matrix）自主擴張對人權造成的橫向侵害”的救濟體系，明確匿名魔陣邊界及實施監管，為橫向權利保護提供國際法框架。③貢特爾·托依布納：《匿名的魔陣：跨國活動中“私人”對人權的侵犯》，泮偉江譯，高鴻鈞校，北京：清華大學出版社，2008年，第125、128頁。發展哈貝馬斯理性商談的理論闡釋和弱自然主義表達，及其對形式規范的分析和系統社會結構的探討，④芭芭拉·福爾特納：《哈貝馬斯：關鍵概念》，趙超譯，重慶：重慶大學出版社，2016年，第99頁。涵蓋工具行為的交往行動理論是哈貝馬斯重建理想公共領域的指導方法，是社會系統主體與主體之間關注主體間性、代替策略行為、遵循有效性要求的交互行為，具備同等權利的話語參與者，實施話語指向行為的權利和調節性、解釋性的話語行為，通過憲政秩序、制度規則降低違背制度使用的回報率和路徑依賴，⑤其理論解釋了軟實力的靜態差別，未能解釋上升或下降動態變化原因。軟實力偏向操作性，因此決定了資源實力作用的規模有限，國際戰略信用包括為中小國家提供安全保障、兌現國際承諾和內外政策一致。約瑟夫·奈：《軟實力》，馬娟娟譯，北京：中信出版社，2013年，第3、8頁。遵循全球治理的結果導向與客觀原則，形成全球治理體系的戰略信用。⑥約瑟夫·奈提出政治制度、社會文化和對外政策構成國家軟實力或巧實力，戰略信用是重要的國際道義。氏著：《軟實力》，第21、24、61頁。

憲法私法效力問題方面，秉持國家行為理論國家，只針對“準國家行為”侵害給予權利救濟，或者依據基本權利第三人效力理論保護，⑦錢福臣：《德美兩國憲法私法效力之比較》，《求是學刊》2013年第1期。公權力侵害之外的社會領域的行為體造成的橫向權利損害，無法獲得有效保障，憲法與民族國家高度聯結的前提下，具備適應功能體系的社會憲法發展就受限。全球治理背景下，出現對抗功能分化、克服社會系統負外部性等問題。全球化時代的新憲法問題，是不斷拓展的社會溝通與全球一體化趨勢。跛腳的全球化現象存在，全球治理系統形成但受民族國家水平的空間和人口規模下“有集體約束力的決策”功能限制。⑧余盛峰：《全球信息化秩序下的法律革命》，《環球法律評論》2013年第5期。跳出民族國家理論單一視角和方法論，從發生學和社會功能視角分析社會憲法概念，系統論意義上，是法律系統與包括政治在內的其它社會系統的耦合結構，通過社會系統的自我反思機制，保障社會功能分化原則并釋放發展動力，⑨陸宇峰：《全球的社會憲法》，《求是學刊》2014年第4期。打破社會系統封閉性，強化自我生產能力，并防范社會系統自主邏輯的過度擴張以及負外部性等問題，從系統理論角度，重置社會憲法概念和推動基本權利抽象化，突破規制體系的命令、控制路徑依賴，理性審視全球領域的社會憲法問題，解決橫向權利關系保障匱乏和發展困境問題。除了國際政治領域客觀上無法保障憲法秩序，康德規劃的“永久和平”的國際法理想實踐難度大，全球化帶來的社會憲法問題，廣泛涵蓋“世貿組織以全球貿易自由之名，做出可能危及環境和人類健康的決定；跨國公司侵犯勞工基本權利的問題；互聯網平臺收集個人數據信息問題”；10貢塔·托依布納：《憲法的碎片：全球社會憲治》，第115頁。人臉識別和基因歧視問題。全球治理下，全球化對國家主權概念有較大突破，傳統國際法的規制功能和調整范圍有限，行政法以及基于功能主義，超越國內公法的運行范疇，成為獨立的國際行政法領域，以WTO為代表的傳統私領域組織，已經帶有明顯的行政組織法功能，國際行為體通過廣泛參與公私合作治理，并在程序參與機制方面的高度透明化和開放共享，回應全球治理秩序。全球行政法超越國內公共治理范疇，向全球公共治理層面延伸，是全球化時代行政法發展的產物，例如外太空領域的法律空白，形成大量的近地軌道商業衛星和星鏈近地軌道衛星群（Starlink），對提供國際公共產品的專業天文臺的觀測行動，形成干擾及影響。國際天文聯合會和天文協會等國際或國家科學組織能夠提出現狀評估與報告，但無法請求專門機構采取限制或制止措施，在商業化太空旅行、行星資源開發、基因工程、人工智能、氣候變化、全球疾病防治等領域，亟需國際法規制的完善與跨國司法協作，秉持人類命運共同體理念，通過透明參與、協商對話、分權問責等原則，軟法強調調動社會組織的功能，解決全球治理赤字問題，達到全球社會的法治化、有序化治理。

全球社會憲法的片段化發展與新沖突法形成，托依布納概括了“超國家體制之間的憲法沖突”①貢塔·托依布納：《憲法的碎片：全球社會憲治》，第189頁。的典型情況，規范秩序的形成，②貢塔·托依布納：《魔陣·剝削·異化：托依布納法律社會學文集》，泮偉江、高鴻均等譯，北京：清華大學出版社，2012年，第68頁。和市民社會與民法的關系、法律繼受過程中系統間的結構耦合和多重現代性問題關聯，國際競爭從傳統陸地疆域向海洋、極地、外空、網絡等拓展的態勢，法律外交效能增強，全球性系統社會憲法自治功能彰顯，國際層面的經濟、科學、傳媒、教育、互聯網等社會系統借助自身的基本規范，突破與民族國家的封閉結構耦合，促進功能意義的全球溝通，作為反身法意義上的次級規范，實現國際法創制、識別與制裁功能，如世貿組織專家組和新商人法、國際商事交易及職業協會、國家投資項目等領域，遵循合同規則并作為仲裁裁判的依據，建立處理內部爭端的糾紛解決機制。國家沒有遵守國際法的內在偏好，遵守是利益計算的結果，不受法治正義性影響，國際機制通過類似路徑影響國家行為。③國際機制理論的代表人物基歐漢、蔡斯、西蒙斯、古茲曼等認為，通過改變國家的成本和收益，國際機制可以影響國家行為，促進互利合作，創設開展有序多邊談判的條件，促進不同領域的連結，降低國家的交易成本，緩解國際合作中的信息不對稱，降低國家預估政策時的不確定性，以長期持續性互動提升聲譽價值，確立國家行為的合法標準，提供遵守監督機制，基于互惠原則創設執行基礎，認為制裁是國際法獲得遵守的重要動因，關注由國家施加的互惠和報復的制裁措施，倚重制裁和聲譽?；趪H法制裁措施的局限和制裁成本，因規則模糊導致的不遵守國際法，系統論社會憲法形成的國際化機制能夠厘清和明晰規則，有效解決規范沖突解釋的問題。哈貝馬斯因此認為民族國家憲法，構成整個現代性的道德—實踐自我理解。將規范性的政治法律維度完全平行于經驗社會領域的做法，忽視了現代性進程中政治和道德實踐理性所發揮的樞紐性作用。④尤爾根·哈貝馬斯：《在事實與規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，第94頁。哈貝馬斯指正了系統論憲法學的功能主義和客觀主義進路，⑤Dunn Thomans，Castro Antonio，Postmodern Society and Individual：The Structural Characteristics of Postmodern Society and How They Shape Who We Think We are，Social Science Journal，Vol.49，No.3，2012.認為這一觀察范式錯失了對規范性的政治和法律行動在建立國際秩序中的關鍵理解，主張主體間性實踐，共享認知是塑造共同關系的基本要素。法律系統不只是功能分化的諸社會系統之一，不只承擔穩定社會規范預期的單一功能，也扮演樞紐性角色，⑥尤爾根·哈貝馬斯：《在事實與規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，第111頁。當代社會高度分化的背景下，需要落實由公共商談所確保的憲法結構之中。道德原則、法權原則和公共原則構成連續等式關系，具有同源超越聯系，出路不在于社會系統功能自主的自我憲法化，而在基于道德自主性展開的公共商談。系統論憲法學認為人的心理系統是無法相互溝通的黑箱，哈貝馬斯認為公共商談恰是生活世界反制系統殖民化的關鍵。⑦余盛峰：《全球信息化秩序下的法律革命》。

四、結語：全球治理平行規制體系“對一切義務”的法理闡釋

全球治理在形成國家認同推動力量的同時，也構成對民族國家認同的削弱力量，事實上，全球化和民族國家法治并行不悖。全球交換及交往關系推動國際制度的結構性轉變，民族國家的合法性危機在于國際行為者，例如新商人法主體、跨國公司和非政府組織行為，客觀上削弱民族國家的形式主權。國家邊界的逐步邊疆化和邊界弱化，國際社會的碎片化，沖突民族國家觀受到內外兩方面的現實挑戰。①烏爾里希·貝克、安東尼·吉登斯、斯科特·拉什：《自反性現代化：現代社會秩序中的政治、傳統與美學》，趙文書譯，北京：商務印書館，2014年，第19頁。全球化同時也是地方化的過程，帶來全球化的地方主義，②羅蘭·羅伯森則從文化深層結構觀察到包含特殊主義的普遍化和普遍主義的特殊化兩者的相互滲透，提出全球地方化概念，表明全球化過程中相互矛盾的力量并行不悖的現象，全球地方化被視為是借助全球化信息、技術、思想、資本等要素快速跨國流動的推動，協助建構及促進具有多元性及特殊性的地方化發展的過程。羅蘭·羅伯森：《全球化：社會理論和全球文化》，梁光嚴譯，上海：上海人民出版社，2000年，第47頁。國家合作也推動內化國際規范，實現身份趨同。關注社會關系中的國家法與國際法，有助于揭示全球治理結構中的內在層面并整合國家治理、全球治理的并行治理規則，西方主導的全球治理困境，可辨識現象包括治理的機制碎片化和分散化、延續制度惰性、單極化加深、治理過程沖突加劇等突出問題及以上多種因果機制組合，無法形成有效改善全球治理僵局的系統性機制，③戴維·赫爾德：《如何走出全球治理的“僵局”》，李秋祺譯，《探索與爭鳴》2019年第3期。戴維·赫爾德致力于民主、全球化與全球治理等問題的研究，是“世界主義民主模式”倡議提出者，引領學術界針對民主善治、全球秩序、世界主義道德規范等議題領域的思考，本文提出的“僵局”理論及解決路徑為全球治理提供了基本框架。國際法不加禁止的行為所產生的損害性后果的國際責任，通過法律的社會調整即反身法（reflexive law）的張力，法律系統自我調整同時調整其他社會系統。④Gunther Teubner，Law as AnAutopoietic System，Oxford：Blackwell Publishers，1993，pp.20－40.全球治理赤字風險和結構性困境下，互助邏輯的社群世界主義體系，是國家治理與全球治理有機互動的理論基礎，因應國家治理與全球治理的制度有機銜接，改善國際治理秩序。

國際法有“對一切義務”概念，也稱“國際社會整體義務”或者對世義務，人類命運共同體與“對一切義務”具有價值共性，⑤“對一切的義務”貫穿于人權、人道、國家責任、國際刑法、海洋、環境保護，甚至還有國際貿易等領域，相關國際法概念較多，如國際地役、永久奉獻、國際地位、客觀體制、強行法規則，全球公域、共同財產、共同遺產、共同關切事項等。完整運用對國際社會整體的義務概念的判例和法規有1970年國際法院巴塞羅那牽引公司案、1974年法國核試驗案、年多瑙河水壩案，以及2001年《國際法委員會關于國家責任的條款草案》（二讀），“巴塞羅那牽引公司案”中，國際法院認為，“對一切義務”滿足的條件一是全球性，義務必須及于所有國家；二是利益一致性，義務的被履行必須關系到所有國家利益。隨著國際法院的持續闡述、國際法委員會在國家責任法草案中的發展，區別于國家對另一國的單一和對稱義務，該概念從空洞和抽象逐步為國際法專有概念，其思想內涵導致國際法價值的轉向，即從關注雙邊、多邊共同利益走向對所有國家整體利益的考量。羅歡欣：《人類命運共同體思想與“對一切的義務”的比較分析》，《國際法研究》2018年第2期。均關注國際利益的整體性并助益全球治理，但思想基礎和方法論差異明顯，人類命運共同體的行動方案為全球治理秩序的優化提供新的可能，超越零和博弈，發展合作共贏、多邊主義、共建共享的新道路。人類命運共同體強調世界的不可分性，不否定國家的主權平等地位，而從綜合的視角，重新定義人類世界的長久利益、價值和責任?！巴ㄟ^世界理解世界”的視角超越了“通過國家理解世界”的本位價值觀，突破“對一切義務”的國家責任視角局限，看到國家利益，也看到世界利益，不僅以國家利益來表述世界利益。因此，人類命運共同體是國際法“對一切義務”的超越。與“對一切義務”的碎片化不同，人類命運共同體思想的提出是系統的、明確的，具有強烈的問題導向與責任意識，將國內與國際問題加以綜合，將全球以及全人類作為一個反思單位；超越國際法上主流的國家本位主義思維，將國家利益與人類整體利益、長久利益視為一個共同體；重新定義大國責任，倡議社會的和平與發展秩序；參與全球治理進程中國際法國內法“兩類規則”的統籌對待，將自身的利益和主張同更多國家結合，借助國際制度鞏固。當代世界，更應該落實的可能是康德在《論永久和平》一文中，設置預備條款提出的不干涉別國內政的條款，這是締造和平和國際秩序的基石，①黑格爾指出，康德的遵守義務不是出于愛的倫理，而是出于強制的義務；所以康德的道德法則無法轉化為法律，不是缺乏強制，而是缺乏黑格爾法哲學那樣的效力先后、位階上下。檀躍宇：《康德國際法權思想再解讀》，《湖北社會科學》2015年第10期。凱爾森和拉德布魯赫等新康德主義法哲學在結構上是黑格爾式的。對凱爾森和拉德布魯來說，法的存在即法的秩序、安定，先于法的正義與合目的性，也更重要。以民族國家為基礎的國際體系的演進規律，出現的區域主義、人本主義、國內法履行對國際法的不抵觸、國際政治的組織化和規制化、全球新社會運動和良治壓力等新的因素。②王逸舟：《重塑國際政治與國際法的關系——國際問題研究的一個前沿切入點》，《中國社會科學》2007年第2期。后雅爾塔體系的國際規范，現實關懷注重向對弱者權利、少數人權利轉變、從國家中心向社會重心轉向、強調國家權利與國家責任并重，③王逸舟：《重塑國際政治與國際法的關系——面向以人為本、社會為基的國際問題研究》，《世界經濟與政治》2007年第4期。理論拓展依托以共同約定和自我約束的社會連帶主義思潮，確保共同體法律制定和執行的進步價值。國際法的理想發展標準接近康德所預期的世界法和永久和平方向。④伊曼努爾·康德：《康德著作全集》第6卷，李秋零譯，北京：中國人民大學出版社，2010年，第88頁。首先，帕森斯的行動即系統理論洞見，在連接之中尋找共性，系統構成總體秩序結構，帕森斯從韋伯學說得出理論中的行動部分，從涂爾干學說中收獲系統部分，在韋伯的理論體系中引入系統論，全球治理意味對跨國規則和權威體系產生影響并明確目標和對象，因此治理主體多樣性是國際和國內治理的共同特征。其次，沃爾澤從分配正義的角度討論社群重要性，分配正義受社會實踐條件和環境影響，互助邏輯中的全球關系多中心且開放的。重復博弈的貝葉斯模型證明，動態向心體系是角色交叉秩序觀有助于不同發展階段國家治理，在全球治理體系中整合為利益互補的非零和博弈與差異協同機制，因此，國家治理是全球治理的重要發展階段和組成部分。第三，全球治理建立在國家治理狀況均等化基礎上。世界主義理念實現要求轉化為社群內部的治理行動，首先轉化為民族國家內部的治理行為，因此全球治理的實現以國家治理為前提，國家治理則需要細化和具體化，為全球治理和國家治理的互動實踐提供整體規劃。第四，系統論法學體系內蘊社會法學派埃利希的“活法”理論要素，具體為科學社會主義傾向、薩維尼與普赫塔批判國家法至上主義前提下探究法本源的主張、以及祁克的社群主義團體人格論，核心功能是決定、規整和管控社會的那部分法律從純粹裁判規范中分離，并證明社會系統法的高度自組織能力，活法即為人類聯合的內部秩序，⑤尤根·埃利希：《法律社會學基本原理》，葉名怡、袁震譯，北京：中國社會科學出版社，2009年，第87—88頁。對人類命運共同體以及“一帶一路”倡議中的國際軟法機制塑造，對強化認同和推動國際軟法遵守機制效能，有較為豐富的理論闡釋能力。傳統國際法主要處理國家之間的雙邊關系，是建立在互惠基礎上以規范國家間的共同利益為主要內容的國家之間的契約關系。國際法依靠互惠原則得以遵從，這種遵從源于一國對他國的互惠行為所帶來的利益的感知，即權利義務的對稱性，這不足以保護涉及全人類生存重大需要的共同體利益。

人類命運共同體與“對一切義務”具備共性基礎，均關注國際社會整體利益，并倡導為全球治理和國際秩序積極貢獻規則體系。國際法本質上是一種平權法，其產生取決于國家之間的合意或國家承認，國際法的產生者暨約束對象都是民族國家，國際法的效力來源和依據建立在國家合意基礎之上，建立多方參與的伙伴關系的實踐，采用結果中心的非等級合作方案，但仍建立在任意選擇和規范同質性基礎上。人類命運共同體思想的系統性和明確性，具有強烈問題導向與責任意識，國內與國際問題綜合，全球以及全人類作為一體性的反思單位；與“對一切義務”關注國際社會整體利益的初始形式不同，人類命運共同體強調世界的不可分性，以世界看世界視角超越國家本位主義，超越“對一切義務”的國家責任視角局限，強調世界一體與人類共性，避免國家間對立、隔離與分裂思維。

國際法建立在各國基本合意基礎上的模糊性構建，現實層面仍是一種基本限度內維持法治秩序的弱規范。聯合國及其他國際組織將國際關系視為國家間（inter national）的關系，國際法是以條約和習慣等合意為基礎的國家間法（international law），實證主義分析能夠識別條約、習慣或其他方式接受的義務，識別淵源變化，但面對復雜國際沖突與全球普遍性問題時，世界仍然無序狀態，而建構主義因缺乏因果機制的身份理論，變量規范缺乏明確定義和因變量，通過建構解釋能動的理念，依舊需要國際實證主義法學的資源和進路優勢輔助。

“對一切的義務”作為國際法院司法形態法理的產物，雖然被視作對多邊主義的提倡，但仍局限在國家的責任、義務以及訴訟方式解決爭端的對抗模式中，對解決分裂主義無超越性思維，當前全球治理理論缺乏將全球治理與國家治理進行整體性規劃的步驟，因此出現兩者沖突的觀點。人類命運共同體與“對一切義務”①羅歡欣：《人類命運共同體思想與“對一切的義務”的比較分析》。具有價值共性，兩者均關注國際社會的利益共性與整體性，助益于全球治理，但思想論與方法論上的差異明顯。全球性問題的質變和量變，凸顯現有治理體系的困境。中國在國際體系中的身份定位變化，在行動上更加主動，從參與者轉變為國際公共產品的供給者和規則的制定者，增加新興市場國家和發展中國家的代表性和話語權，倡導全球治理體系改革和增加平衡性，引領新國際機制的創設并提升治理效率。全球治理呈現國家中心治理與超國家中心治理的復合結構、國內法與國際法的平行運行規則體系，全球治理的法治進路在雙向互動基礎上實現，社群世界主義概念體系下的整體治理突出包容性、關聯性與同構性，強調共同治理、平等治理、關聯治理、過程治理與發展治理②孫吉勝，《“人類命運共同體”視閾下的全球治理：理念與實踐創新》，《中國社會科學評價》2019年第3期。的人類命運體理念。

五、余 論

系統論法學理論對全球治理體系下國際法發展困境的應對，需要多學科對話與建構，③國際關系理論側重對不同領域的解釋，整體性和解釋方法上具有互補性。新現實主義、制度主義、理想主義和建構主義國際關系理論分別對應分配結果、共同合作、國際人權法和國際法原則解釋。并形成系統論國際法理學本身的系統化，這種努力，涵蓋了國際政治學的社會建構結構分析、④Alexander Wendt，Social Theory of International Politics，Cambridge：Cambridge University Press，2011，pp.92－139.新分析法學規范理論⑤哈特：《法律的概念》，張文顯譯，北京：中國大百科全書出版社，2003年，第82—99、174—186頁。和社會文化學方法論上的國際規范建構主義流派，⑥Alastair Iain Johnston，CulturalRealism：Strategic Culture and Grand Strategy in Chinese History，Princeton，New Jersey：Princeton University Press，1998，pp.61－108，216－248.構筑國際法的文化理論和系統理論，國際法規則，倚重規范主體間性機制與社會建構理論強調的身份主體間性機制發展，因此，相互依存、共同命運、同質觀念及自我約束的類型化國家關系是重要影響因素，并在國際體系中形成國家利益內容導向的行為模式，同質觀念則建構國際體系結構并賦予其動力。國際規范通過構成性和規定性規范與聯接邏輯，影響國際行為體行為及國際法遵守，包括具有全球性影響的治理平臺及組織行為，整合為系統論法學體系下的國際利益界定，并建構行為體認同。

理性主義國際法理學進路對應預期結果邏輯和功能主義，建構主義國際法理學進路對應適當性邏輯和自然法觀念與規范，通過建構主義國際關系理論及國際社會理論，分析國際法原理，形成整合性的國際法理學社會法學理論。從認識論的角度，知識職業化和科學方法論應用是國際法碎片化的深層原因，理性主義促成知識的職業化，同時也產生了相容性不足、碎片化和不確定的國際法知識體系，隨著全球化深入背景下的國際法院、仲裁庭擴張，以及爭端解決機制多元性加劇的國際法碎片化趨勢，更要求重視規范沖突與重疊管轄等問題的克服。國際法有關合法性規范意義的指涉、國際組織與國際建制增加、非國家行為涌現、習慣法和條約法規則變化、國際法與特定國家的行為方式脫節、國際法與國內法聯動加強等，是國際法在全球治理階段出現的新特征，然而，傳統國際法面臨進階新的歷史發展階段的困境，形成跨學科的理論整合（inter disciplinary integration）①歐洲學者較多對國際法學與國際關系理論學科交叉持懷疑態度，疑慮在于國際法無法保持自身的學科特色，因為理解開展國際事務的法律語言和法律辯解，是法學的特點。需要以國際法律現象和國際關系的法律化為研究對象，分析法律主導國際關系經驗性和規范性的問題。成為必要，生成國際法理學的分析框架，國際法是生動的法律體系，不僅是靜止的解釋規則。例如網絡空間國際法的適用原則，利益攸關方原則和審慎原則②審慎原則不符合國際法的普遍認知，根據國家歸因原理，國家無需為私人行為承擔國際法律責任。《國家對國際不法行為的責任條款草案》（二讀）（ARSIWA）第4—11條規定，除非能證明私人行為受到國家的指示，或由國家指揮或控制，或者國家將私人行為接受為國家行為，否則國家不為私人行為承擔國際法律責任，即便國際環境法等部分領域采納了該原則，但僅限于內容上的體現，國家不能直接適用或援引該原則，國際法責任指向私人或歸因個人，有撕開組織面紗之虞，西方學者一方面認為政府無效率，需要多利益攸關方參與網絡治理，對發展中國家提出的聯合國機制下的網絡空間治理建議不置可否；一方面又提出國家審慎原則，國家和政府承擔更清晰的責任，很難被國際廣泛接受和認可。張華：《論非國家行為體之網絡攻擊的國際法律責任問題——基于審慎原則的分析》，《法學評論》2019年第5期。對抗較大，前者能夠克服傳統國際法概念在發散性和虛擬性網絡空間和全球化中的不適應，溝通和協調不同認知，網絡空間國際法更容易被遵守。

按照模糊集合論③L.A.Zadeh，Fuzzy Sets Theory Prelimilary，translated by Jun Xu，Berlin：Springer Verlag，2018，pp.2－19，43－59.的推導，法律的模糊性，是法律具有的歸屬不完全屬性，國際法領域突出表現為法律概念缺乏明確的邊界，與對立概念沒有明確界限，因此存在高度交融的中間區域，表現形式為道德、權利及義務，國際公共產品抑或私權利益，抽象及具體，宏觀及微觀等，是法的類屬邊界模糊和性態不確定性。國際法構成性規范依規則結構而定，包括未來規則，在制度事實解釋下才具備意義，因此規范具有動態生命周期和因果關系，例如全球治理下的無中心、無國界互聯網形成的法律邊界進一步模糊化，國際投資的政策矛盾則轉移為公私復合沖突。基于建設性模糊的國際法律系統認知能力有限，社會的高度復雜性鉗制了法律的支配功能，回應國際法建設性模糊的特點，系統論法學的反身法理論提供可能的突破，旨在增強多元社會的系統指涉能力和反思結構，而非訴諸具體細化的規范指令與霸權干預。國際規范產生于社會現實，法律規范的內在性力量，是強化國際關系理論解釋規則與填補規范空隙的根本力量，方法是以次級規則補充初級規則的不足，主體間性實踐和發展出來的承認規則（rules of recognition）、變更規則（rules of change）與裁判規則（rules of adjudication）等次級類型。④哈特認為唯有被社會慣性服從承認的規范內容所辨識的次級規則，才符合法律的定義，并創建法律的開放性結構，與包容性治理概念結構有所契合。哈特：《法律的概念》，第85—86頁。溫和現實主義國際關系理論⑤羅伯特·吉爾平：《世界政治中的戰爭與變革》，宋新寧、杜建平譯，上海：上海人民出版社，2019年，第65頁。系統論述國際體系及演變，體系由多元實體或行為體構成，相互之間有制度化的規則互動和相互依賴關系，體系具有調整行為體行為的正式或非正式規則。演變路徑本身包括體系變更、系統變革和互動變化，結構、能動性與共同進化是核心，采用過程建構主義和實踐理論假設，提出國家治理體系與全球治理體系共同演化⑥共同演化（coevolution）最早是生物學概念，也稱協同進化、互惠進化（reciprocal evolution），用于社會領域后改良為共同演化。的觀點。國際法從共存法演化為合作法，國際法律規范增加，國際法律領域拓展，國內國際法律問題交融，部門國際法學成熟，均需要完整的知識體系支撐。以國際關系理論分析國際法的交叉方法學科，有利于國際關系和國際法重新發現和承認對方，國際關系理論與國際法在規范化、規范身份與規范屬性等方面聯接，有利于國際秩序的良性運轉。