逆全球化背景下網紅經濟發展的刑事風險及應對

柳 潔，徐琴瑟

（1.梧州學院，廣西 梧州 543000；2.常熟市人民檢察院，江蘇 常熟 215500）

引言

正如英國《經濟學人》雜志指出，“我們所知道的那個全球化正走向終結”。當前逆全球化背景下，傳統經濟行業遭受重大沖擊，而數字經濟有助于克服限制人員和商品跨境所帶來的影響，重構全球產業鏈的潛力，[1]因而，一系列基于智能化技術的數字經濟興起，網紅經濟正是隨著互聯網發展而形成的一種新型數字經濟模式。然而，我國網紅經濟仍處于 “野蠻生長” 階段，網紅經濟的健康發展，尚缺乏較為全面的法治引導和保障，尤其是在刑法保護層面極為不足。因而，對我國網紅經濟發展的刑法保護研究具有重要理論價值與現實意義。

一、逆全球化的興起及對網紅經濟的影響

（一）逆全球化的興起

經濟全球化本質上是一個充滿內在矛盾的過程，它既包含一體化的趨勢，也內含分離化的傾向。[2]逆全球化是全球化的另一個 “臉譜”，是在經濟全球化的 “陰暗面” 中滋生的私利主義，其產生是多種因素綜合作用的結果，基于資本主義的逐利本性，最根本的是經濟方面原因。正如馬克思所言，“每一社會經濟關系首先是作為利益表現出來”“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關”[3]。全球化經濟紅利分配不均衡，全球貧富分化加劇是逆全球化形成的主要經濟原因。全球化的倡導者最初只是一些發達資本主義國家，而其倡導的初衷，也并非實現 “全球性利益共享”，而是為了控制世界經濟發展，攫取更多的利潤。以美國為代表的發達國家為了滿足本國企業的發展需要，主導并推動了全球化進程，將其認為高利潤的高新科技行業壟斷在本國內，而將低回報的傳統制造業轉移到發展中國家。在這一進程中，各國以自身優勢的生產要素參與全球分工和生產。對于發展中國家來說，全球化降低了其參與國際生產的門檻，獲得了更多利潤分配機會，同時刺激了其產業結構轉型升級，此外，還有利于吸收發達國家的資本、技術等優勢生產要素轉化為自身的經濟紅利。發展中國家無疑成為了真正的 “全球化贏家”。全球化浪潮中，發展中國家抓住機遇迅速崛起，不僅對發達國家的經濟造成一定沖擊，壓縮了發達國家的國際經濟市場空間，而且形成了能夠與發達國家競爭的規模化經濟力量。而以攫取利益為目標的發達國家，由于制造業外流入發展中國家，國內生產鏈遭受嚴重沖擊，經濟結構比例嚴重失衡，失業工人不斷攀升，國家財政收入減少，貧富分化嚴重，出現了 “全球化輸家”。[4]為轉移國內矛盾和沖突，維護自己的利益和地位，曾經的全球化倡導者們又開始主導起了一場 “逆全球化” 運動，秉持 “國家利益中心主義” 立場，主張限制本國優勢資本的自由流動，對世界經濟、國際貿易設置新的限制和關卡，逆全球化大旗隨之樹立。

（二）逆全球化對網紅經濟發展的影響

網紅經濟是指網絡個體在網上走紅之后，網紅自身或者網紅背后的操控者利用網紅的公眾影響力和知名度，采取一定的變現渠道來獲取經濟利益的商業模式。[5]逆全球化給網紅經濟的發展帶來了機遇的同時也帶來了挑戰。一方面，逆全球化刺激了數字經濟的發展，為網紅經濟的異軍突起提供了技術支持，網紅經濟是順應逆全球化下國家經濟結構調整的新型經濟模式；逆全球化下傳統經濟生產鏈發生異化甚至斷裂，傳統經濟行業紛紛轉向數字經濟行業，為網紅經濟的繁榮提供了行業支撐，保障了網紅經濟產業鏈，有效擴大了網紅經濟市場空間。據36 氪數據顯示，中國企業直播服務市場規模由2015 年2.61 億元增長至2019年的22.72億元，年復合增長率約為71.8%。[6]另一方面，逆全球化抑制科技進步，造成 “網絡壁壘”，也將制約網紅經濟的國際市場和經濟利益。網紅經濟依賴于社交平臺，借助網絡流量變現獲取經濟利益，一旦信息網格中建筑起 “網絡壁壘”，無疑將制約網紅經濟資源的有效轉移，損害網紅經濟利益。

二、逆全球化背景下網紅經濟發展的刑事風險考察

逆全球化為網紅經濟的發展提供了機遇與平臺，但同時也帶來了一系列風險，其中的刑事風險以其嚴重性需要特別關注和反思。筆者以典型網紅經濟模式 “網紅孵化——流量聚集——流量變現” 為例，從網紅經濟的上游——市場準入環節，核心——運行環節，下游——數據管理環節，三個層面梳理分析網紅經濟發展的刑事風險。

（一）上游——市場準入環節中非法經營的風險

逆全球化導致全球生產鏈重構，國內利益分配格局變化，貧富差距加劇，失業人口劇增。作為一種低門檻低成本高利潤的經濟新模式，網紅經濟無疑成為了失業人口的 “蓄水池”，各色 “網紅” 及社交平臺雜亂叢生。因而，從市場準入環節開始，就產生了網絡直播平臺的經營資格或者網絡表演經營單位的非法經營風險。如，2016 年公開的互聯網文化活動查處名單中，就有北京云太和網絡科技有限公司、北京思享時光科技有限公司、上海脈淼信息科技有限公司、廈門章魚互動網絡科技有限公司等11 家經營單位存在未經許可擅自從事網絡表演等違法違規經營活動的問題。[7]2017 年文化部發布的關于《網絡表演經營活動管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第四條規定：“從事網絡表演經營活動的網絡表演經營單位，應當根據《互聯網文化管理暫行規定》，向省級文化行政部門申請取得《網絡文化經營許可證》，許可證的經營范圍應當明確包括網絡表演。網絡表演經營單位應當在其網站主頁的顯著位置標明《網絡文化經營許可證》編號。” 否則，就屬于非法經營。結合我國刑法第225條對于非法經營罪①的規定可知，該條款對于 “其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為” 的具體情況和犯罪構成并未明確，司法實踐中往往作為兜底條款適用。因而，當前一些非法 “直播平臺”“視頻網站” 以營利為目的，違反《辦法》 規定，未取得國家相關部門的經營許可而 “通過互聯網向上網用戶有償提供信息或者網頁制作等服務活動”，或者超出許可或備案的項目范圍提供服務或非法提供有償服務等，破壞了正常的互聯網信息服務市場管理秩序，侵害了互聯網用戶的合法權益，構成犯罪的，應依法追究其非法經營罪的刑事責任。

（二）核心——運行環節中復合型犯罪風險

逆全球化背景下，傳統經濟行業遭受嚴重沖擊，各色人群涌入網絡直播行業，這無疑增加了一些網紅或直播平臺為了獲取高額利益而 “鋌而走險” 甚至 “踐踏法律” 的風險；另一方面，逆全球化導致網紅經濟的國際融資渠道受阻，即分享網紅經濟利益這塊 “蛋糕” 的基數增大，而“蛋糕” 擴增遲滯，從而加劇了網紅經濟運行中逐利型犯罪的風險。整體來看，由于對現行網絡平臺的運營內容監管缺失、相關刑法立法缺失等，網紅經濟運行環節存在多種犯罪風險。一是涉國家安全類直播犯罪。網絡是一把雙刃劍，特別是在逆全球化背景下，部分境內外犯罪分子可能利用網絡直播從事煽動推翻國家政權、推翻社會主義制度、分裂國家，竊取、泄露國家秘密、情報或者軍事秘密；煽動民族仇恨、民族歧視等破壞國家安全和社會穩定的活動。由于網絡直播受眾面廣，人數眾多，因而一旦直播行為或直播內容涉及宣揚恐怖活動等違法情形，將對國家安全和社會穩定造成嚴重危害。二是涉黃類網絡直播犯罪風險。利用網絡直播平臺制作或傳播色情、淫穢、暴力、恐怖的書刊、影片、音像或者圖片等內容。例如，遼寧丹東 “小姐姐” 網絡直播平臺涉嫌傳播淫穢物品牟利。此外，網絡直播還涉及未成年人直播的刑事犯罪風險：為了獲取網絡流量，而直播猥褻兒童的，涉嫌猥褻兒童罪；引誘、慫恿、威脅未成年人進行色情網絡直播的，涉嫌組織淫穢表演罪、傳播淫穢物品罪等。如韓國的 “N 號房事件”，對未成年人的身心健康造成極大傷害。三是經濟類網絡直播犯罪風險。利用網絡直播平臺銷售假冒偽劣產品，或者通過虛構事實或隱瞞真相等方式，騙取受害人財物等，涉嫌銷售假冒偽劣產品罪、詐騙罪。這類犯罪依托網絡直播平臺的便利性，能夠更輕易地取得更多被害人信任，危害后果也更大。如2019 年快手主播祁天道詐騙案。

（三）下游——數據管理環節中個人信息被侵犯的風險

正如馬云所言，誰掌握了數據，誰就掌握了未來。逆全球化背景下，我們開啟了數字經濟時代，數據安全是保障數字經濟穩定發展的關鍵，作為數字經濟新模式的網紅經濟，數據管理環節中數據安全的直接體現就是用戶的個人信息安全。中國擁有全世界最多的人口和互聯網受眾，坐擁海量數據資源，但數據隱私監管薄弱。傳統直播平臺門檻低，技術防御不足，法律保障不全面，在各種不法分子的逐利之下，直播平臺的數據安全將得不到保障，個人信息泄露、侵犯隱私權的現象屢見不鮮。具體表現為兩種情況。第一，將網絡當作犯罪工具。網絡直播者或網絡直播平臺運營商將網絡直播活動中存儲管理的公民個人信息進行曝光或買賣，可能侵犯公民的隱私權和肖像權。例如，2018 年北京滴滴司機孔某深夜直播偷拍空姐，誘導其談論隱私，并曝光于直播平臺。第二，將網絡當作犯罪對象。不法分子非法侵入網絡直播平臺，或者通過木馬植入、病毒感染等技術手段攻擊網絡直播平臺后，造成平臺安全系統癱瘓，導致用戶個人信息泄露，進而引發利用用戶個人信息詐騙等犯罪。對此，2019年公安部部署組織全國公安機關開展“ 凈網2019” 專項行動，依法嚴厲打擊侵犯公民個人信息、黑客攻擊破壞等網絡違法犯罪活動，截至2019年10月31日，偵破侵犯公民個人信息類案件2868 起，抓獲犯罪嫌疑人7647 名；偵破黑客類案件1361起，抓獲犯罪嫌疑人2133名。[8]

三、逆全球化背景下網紅經濟健康發展的刑法保障路徑構建

為實現逆全球化背景下經濟穩定高質量發展，必須有效發揮網紅經濟對傳統實體經濟的帶動作用，保障網紅經濟的健康穩步發展。為此，有必要從風險出發，構建刑法應對路徑，優化網紅經濟刑事法治營商環境。

（一）審慎刑事立法

為保障網紅經濟自由和利益，防治刑事權對網紅經濟的過分指導和干預，必須審慎運用刑法。也即，面對新類型的網絡犯罪，只有在不可能通過解釋路徑予以應對時，才需要采取立法路徑予以應對。[9]74筆者建議，在外部建構 “前置法—刑法” 的遞進模式，在內部增設條款或者補充構成要件中的行為方式、行為對象以及刑罰方式，通過刑法典內外雙管齊下的立法模式來規制網紅經濟中的新型犯罪。具體而言，一是行政制裁優先。也即當行政制裁能夠應對網紅經濟中的某些風險時，首先應依據行政法律法規予以行政處罰。例如面對上游市場準入環節中非法經營的風險，非法經營罪是法定犯，行為人違反市場經濟相關法律法規等的規定，首先應依據行政法律法規予以行政處罰。②二是在刑法空白領域，行為侵害的法益與原有法條所保護的法益一致的，通過立法補正構成要件。正如德國法學家約瑟夫·科勒（Joseph Kohler）曾言，永恒的法律是不存在的，因為適合于一個時期的法律并不適合于另一個時期，法律必須與日益變化的文明狀況相適應，而社會的義務就是不斷地制定出與新的情勢相適應的法律。[10]作為一種新型經濟模式，網紅經濟不同于傳統經濟模式，其運營行為及表現形式均體現了技術化和創新性，因而其運營過程之中的犯罪風險，必然區別于傳統經濟犯罪風險。因而，對于刑法規制的空白領域，可以考慮刑法的適度介入，以保障網紅經濟健康規范發展。當行為侵害的法益與原有法條所保護的法益一致的，通過立法補正構成要件。如對于某些網站以牟利為目的，傳播、持有未成年網紅的色情圖片、視頻等資料的，由于我國刑法對持有淫穢物品的犯罪問題尚沒有做出相應規制，而 “在絕大多數國家，散布和持有兒童色情都是完全被禁止的”[11]，因而，筆者建議從保障未成年人合法權益的角度，結合我國國情以及網紅經濟發展實際，有必要將持有兒童色情物品的行為規定為犯罪。具體只需要在《刑法》第363條、第364條中增加持有行為方式與兒童色情物品這一行為對象即可，而不必增設新的法條。三是在刑法空白領域，行為侵害的法益與原有法條所保護的法益不同的，通過立法增設新的條款。如，網絡空間中的生產、工作、教學等秩序是經驗性的客觀存在，并且具有重要價值。但是，非法侵入他人網絡空間的行為所侵害的法益與傳統的非法侵入住宅行為侵害的法益具有根本性不同，不能將網絡空間解釋為“住宅空間”，也無法將其擴張納入現行刑法條款，因而，只能通過增設新的條款予以規制。對照日本1987 年增設了損壞電子計算機等妨害業務罪，我國臺灣地區 “刑法” 于2003 年增加了入侵他人電腦罪③，筆者建議，可在我國刑法中增設妨害互聯網業務罪，并配置適當的自由刑與罰金刑相結合的法定刑。最后，通過立法補正，適當拓寬刑罰手段。當前，我國刑法對于計算機犯罪配置的刑罰較為單一，主要都是自由刑，難以應對網絡犯罪日益發展的規制需要。縱觀當今世界各國，對于網絡犯罪的立法均廣泛配置了財產刑和資格刑，并取得了良好的刑罰效果，因而，筆者建議借鑒他國經驗，我國計算機犯罪的刑罰配置理應多元化。具體應當適當增加我國網絡犯罪的資格刑和罰金刑，如沒收計算機設備，處以罰金，并剝奪其從事與計算機網絡有關的工作資格。通過對網絡犯罪的多元化處罰，從根本上抑制此類犯罪行為。

（二）靈活司法解釋

逆全球化背景下，網絡主導的網紅經濟時代到來，“刑法必須敏感地應對網絡時代的各種變化。但是，面對網絡時代的新型犯罪時，能夠通過刑法解釋路徑予以應對的，就不需要采取刑事立法路徑”[9]69。為此，有必要從刑法解釋層面，通過擴大司法解釋進行應對，以保障刑法的穩定性，彌補刑事立法的滯后性，同時有利于司法機關及時針對此類違法行為進行監督管理，保障網紅經濟發展。具體而言，一是適當降低入罪標準。例如，對于涉黃類網絡直播犯罪風險，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》對網站建立者、管理者和淫穢物品的主要傳播者的入罪標準進行了明確。筆者建議，可以比照此標準，考慮未成年人權益保護需要，適當降低涉制作、復制、出版、販賣、傳播未成年人淫穢物品的入罪標準。二是進一步明確刑法適用。例如，網紅經濟中的非法經營行為，《刑法》 第225 條第4 項是將 “其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為” 作為一個兜底條款，沒有明確其具體條件。實踐中因該條款非法經營罪往往淪為 “口袋罪”，危害網紅經濟自由與利益。因而，筆者建議可以通過司法解釋，明確完善該項 “其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為” 的具體情形，將網紅經濟中的非法經營行為納入。三是進一步明確出罪標準。例如，對于非法獲取計算機信息系統數據罪、侵犯公民個人信息罪中 “行為不法” 的 “獲取” 要件規定得過于簡單，相關司法解釋也未能給予進一步規定。筆者建議，通過司法解釋重新闡釋侵犯公民個人信息罪中 “非法獲取” 行為的教義學含義，明確“獲取” 的具體內涵為只有收集處于他人支配或控制之下的個人信息，才構成 “竊取” 或者 “非法獲取”。只有在符合刑法上的同意能力、意思自由、未被欺騙或脅迫等要件的前提下，才可以承認其具有刑法上的出罪效果，不符合侵犯公民個人信息罪中“非法獲取” 的構成要件。[12]

四、結語

逆全球化不是全球化的終結，而是全球化的重新塑造，全球化仍然是世界經濟發展的最終趨向。那么，在當前的逆全球化環境中，如何理性應對，順利過渡到下一個全新的全球化階段，是考察各國宏觀調控能力的重大問題。在新冠疫情、氣候變化和全球經濟穩定等跨國問題上，各國正在進行一場政治游戲。逆全球化背景下，保護主義上升，世界經濟低迷、全球市場萎縮，伴隨著互聯網技術的高速發展而出現的網紅經濟模式，能有效沖破傳統經濟模式的囹圄，提升產業鏈供應鏈現代化水平，推動科技創新。但同時也必須看到，網紅經濟的發展一定程度上要依托于實體經濟，依托于實體產業鏈，因此，必須 “兩手都要抓，兩手都要硬”，不是以網紅經濟取代實體經濟，而是相互補漏，相互促進，共同發展并服務于我國的市場經濟。通過發揮國內超大規模市場優勢，繁榮國內經濟、暢通國內大循環，進而帶動世界經濟復蘇，推動建設開放型世界經濟，推動構建新型全球化之下的人類命運共同體。

注釋：

①《刑法》第225條對非法經營罪的規定，包括以下4種情形：“（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”

②依據《互聯網信息服務管理辦法》 第19 條的規定：“未取得經營許可證，擅自從事經營性互聯網信息服務，或者超出許可的項目提供服務的，由省、自治區、直轄市電信管理機構責令限期改正，有違法所得的，沒收違法所得，處違法所得3倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足5 萬元的，處10 萬元以上100 萬元以下的罰款；情節嚴重的，責令關閉網站。”

③其第358條規定:“無故輸入他人賬號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處三年以下有期徒刑、拘役或并科十萬元以下罰金。”