環境污染第三方治理：糾紛類型與司法救濟進路

任卓冉

(江南大學法學院，江蘇 無錫 214122)

近年來，隨著社會經濟的進一步發展和國家環境治理能力的提高，環境污染第三方治理作為公私互動模式的典型代表備受矚目。《中國環保產業發展狀況報告(2020)》顯示，我國環保產業2019年營收約17800億元，較2018年增長約11.3%，其中環境服務營業收入約11200億元，同比增長約23.2%。從2004年到2019年，我國環保產業營業收入占國內生產總值的比重已從0.4%擴大到1.8%，對國民經濟直接貢獻率從0.3%上升到3.1%。隨著環境污染第三方治理的進一步深入發展，糾紛解決與司法救濟將成為實踐與理論研究中不可避免的難題。現代環境治理模式的轉向要求環境法體系的重塑，環境司法亦為其中的重要一環。環境污染第三方治理以其多元主體及公私交融的多重屬性，為環境司法的進一步完善提供了切入點與參照物。與此同時，環境司法面向與譜系的更新也有利于第三方治理中矛盾沖突的良好解決與妥善救濟，從而排除參與主體的后顧之憂，促進環境服務產業的進一步發展。基于這一認識，本文擬以環境污染第三方治理的糾紛解決為視角，梳理作為第三方治理機制構建基礎的契約范式及由此而生的糾紛類型，剖析在當前司法語境下環境司法救濟機制存在的問題，進而提出環境司法面向與譜系更新完善的對策建議，幫助環境服務產業與環境司法實現互助式雙重發展。

一、環境污染第三方治理的契約范式與糾紛類型

從20世紀60年代開始，西方發達國家逐漸進入“風險社會”，公私利益的對立與互動日益明顯，社會矛盾與問題愈發復雜。為維護社會公共利益，保證公共服務及產品供給，行政權基于“積極干預主義”的立場，權力范圍與任務職責同步擴大。政府行政任務規模與難度的空前提高，使得傳統行政的“命令—控制”范式及“行政主體—行政相對人”一元結構在社會治理中的孱弱無力逐漸顯現，組織機構的膨脹無法填補政府職能的僵化、碎片化與低效，行政管制成本居高不下，“規制俘獲風險”始終無法克服。由此，“公共行政”與“合作國家”理論作為對前述問題的積極回應得到蓬勃發展，以契約為代表的柔性管制工具的引入豐富了傳統以強制性為特征的剛性管制手段，多元協商與合作治理成為解除傳統行政范式合法性與規制危機的新形態。

(一)環境污染第三方治理的契約范式與價值

環境污染第三方治理是公共行政改革以及公私合作理念在環境法律與政策實踐中的典型體現。它以契約為工具，將市場與社會因素作為政府與污染者之外的第三方納入包括環境污染、生態修復在內的環境治理活動，具體表現為通過合同由政府或排污企業向環境服務企業購買生態環境治理服務。第三方治理是公私合作模式在環境保護領域的延續與擴展。這里的延續是指在以政府為責任主體的環境保護領域中的“公—私”合作治理，擴展則是指以排污企業為責任主體的污染防治和生態修復領域中的“私—私”合作治理(1)參見張林鴻：《生態文明視野下環境污染第三方治理法治化》，《社會科學家》2018年第12期。。在這個過程中，契約作為一種重要的管制工具，是“環境公共利益—環境管理權”和“公民私益—環境公民權”的集合，由三種相互承接的契約范式共同構成環境污染第三方治理復雜的契約體系：一是政府通過行政委托、特許經營等方式與私主體簽訂的污染治理和生態修復的行政契約；二是污染者與其他具備污染防治和生態修復能力的私主體簽訂的各類技術、承攬或委托的民事契約；三是利益相關者與政府協商制定環境治理規則的公共契約(2)參見杜輝：《論環境私主體治理的法治進路與制度建構》，《華東政法大學學報》2016年第2期。。

首先，行政契約范式在現實中的投射主要為政府基于法定職能，在其負責任的公共領域與社會資本合作，與專業的環境服務企業簽訂的以提升環境治理為核心的環境服務政府合同。在法律關系上，行政契約屬于典型的“合作行政”，主要包括三類活動主體，即政府、私人合作者和其他利益相關者，行政契約的運作過程就是這三類利益主體的互動過程，其中最為核心的法律關系即政府與私人部門之間的法律關系(3)參見湛中樂、劉書燃：《PPP協議中的公私法律關系及其制度抉擇》，《法治研究》2007年第4期。。具體就政府而言，它至少承擔著三重角色的責任和義務，即規則的制定者與執行者、公共服務的采購者和提供者、公共服務的監管者。這一類契約范式是基于市場規律，以非行政運作方式引入市場與社會因素的公共治理形式，呈現出明顯的公法私法化傾向，一者反映了政府與私人部門之間對于公共服務的買賣合同關系，再者反映了私人部門作為公共服務的生產者和經營者與政府作為公共服務市場的監督者之間的管理與被管理關系，應屬于兼具公法和私法性質的混合合同(4)參見湛中樂、劉書燃：《PPP協議中的法律問題辨析》，《法學》2007年第3期。，當事雙方應同時受到公法和私法原則的約束(5)環境服務政府合同屬于PPP協議中的一種。由于當前法律法規對其并未有清晰定位，故對其法律性質，學界有不同觀點，包括民事合同說、行政合同說以及混合合同說。民事合同說忽視了政府在合同簽訂到履行中所擁有的行政優益權，行政合同說則未能對環境污染第三方治理本身作為一種市場合作行為而非政府強制的情況有足夠描述，因此，筆者認為混合合同說能夠充分體現環境服務政府合同兼具民事合同與行政合同雙重屬性的特點，更為符合實際。。

其次，民事契約范式在現實中是指排污企業與環境服務企業約定由環境服務企業進行污染防治及生態保護與修復事務的環境服務民事合同(6)參見張宇慶：《環境服務合同的概念演進與類型分化》，《河北法學》2013年第10期。。此類合同當事雙方是同為平等民事主體的私人部門，政府雖然可能參與了環境服務企業的投資或在排污與治理雙方合作之間有牽線搭橋的引導作用，但并不直接作為一方合同主體。在此，排污企業與第三方治理企業既是合同相對方，又是行政管理相對人，政府代表公共利益行使環境管理權，同時具有引導者、政策推動者、關系協調者的角色(7)參見任卓冉：《環境污染第三方治理的困境及法制完善》，《中州學刊》2016年第12期。。這一契約范式本質上屬于民事合同范疇，契約的訂立是私人部門的選擇與合作，屬于企業自身運營，但又不同于一般的民事合同，表現出強烈的私法公法化特征，污染治理作為合同目的決定了合同主體必須擔負公共環境保護責任從而才能獲得合法利益，排污企業與環境服務企業的契約自由要受到一定限制，雙方在一定程度上需執行公法上約束公權力的相關規定，保證行為公開透明并接受社會公眾監督。

最后，公共契約范式的現實面向是指環境污染第三方治理中的公眾參與，參與主體包括利益相關者以及各類環保社會組織。公眾并非環境服務合同的直接參與方，而是基于環境治理結果承擔者與環境風險承受者的身份，擁有對政府、排污企業與環境服務企業治理項目的參與權以及治理效果的監督權。對此，利益相關者與各類環保社會組織由于在第三方治理中的關聯程度及自身性質特點的不同，而在實際參與形式上有所區別。社會力量發揮其作用，既可以通過私法途徑自主實現，也可以通過公法手段而達成(8)參見杜輝：《公私交融秩序下環境法的體系化》，《南京工業大學學報(社會科學版)》2020年第4期。。

從環境污染第三方治理的契約范式來看，契約作為一種治理工具，其對合作治理與有效治理的價值追求依托現實的合同類型而得以實現。它具有以下兩個突出特點：一是多重屬性。以契約作為兼具一定強制性與自治性的溝通平臺，創造一種公私交融的秩序，為復雜的環境污染治理同時提供公法的強制功能和私法的自治功能，使公法與私法進一步交融互動與彼此借力。二是多元主體。通過契約引入專業治污機構等市場主體以應對“政府失靈”，并以環保社會組織等環境私主體的參與來彌補政府與市場“合謀”下雙重失靈的缺陷，以科學與價值判斷進行環境風險控制，以多元主體參與進行利益協調，并通過協商共治進行沖突事前預防。

(二)環境污染第三方治理的糾紛類型

根據前述分析，環境污染第三方治理契約范式中的參與主體主要有四類，即政府、排污企業、第三方企業、公眾。其中，公眾可根據性質分為利益相關者與環保社會組織。環境污染第三方治理涉及到多重法律關系及參與主體，對其糾紛類型概稱為行政糾紛抑或民事糾紛均不足以涵蓋現實，故筆者考慮從不同契約范式中參與主體的實際法律行為出發，分層分階段對其糾紛類型進行拆解。

在行政契約范式中，參與主體的法律關系圍繞環境服務政府合同展開，核心是政府與私人部門之間的選擇與合作，私人部門主要是環境服務企業。基于雙方糾紛產生的階段性與基礎法律關系的差異性，其糾紛類型呈現較大的不同。在合同簽訂之前是政府與私人部門互相選擇合作伙伴的階段，具有強烈的公共利益目的和公共權力行使特征，質言之就是政府通過法定程序以招標等公平競爭性磋商方式確定合同對象的過程(9)參見尹少成：《PPP協議的法律性質及其救濟——以德國雙階理論為視角》，《政法論壇》2019年第1期。，因此而發生的糾紛往往是圍繞政府作出處理決定的行政行為展開，屬于較為典型的行政糾紛，應適用行政救濟途徑加以解決，例如行政復議、行政訴訟等。在合同簽訂之后，政府與私人部門的角色同步趨于復雜，雙方之間的法律關系至少包含三種形態：一是彼此作為合同當事方，應嚴格按照合同約定履行各自的義務，例如履行承諾、支付對價等，是為私法性質的契約性法律關系。二是政府基于行政管制者的身份，對行政相對人即環境服務企業履約情況進行監督與引導，例如定期檢查治污效果、監督治污設施的建設與運行、對環境污染情況進行處置等，是為公法法律關系。三是政府作為社會公共利益的代表，在合同履行過程中行使行政優益權，以公法手段解除、變更合同或強制相對方履行合同，從而改變私法關系，是為公私混合的法律關系。對于第一種情形，應當適用民事救濟途徑，政府與環境服務企業均可針對違約一方提起民事訴訟。對于第二種情形，政府的行為是行政管理行為，環境服務企業如果認為該行為侵犯了自身合法權益，應當采用行政救濟途徑，提起行政復議或行政訴訟。第三種情形則較為復雜，政府的行為呈現出一定的以“行政權作后盾，行政行為為手段”的特征(10)參見尹少成：《PPP協議的法律性質及其救濟——以德國雙階理論為視角》，《政法論壇》2019年第1期。，屬于運用行政權作出的行政行為，但其本身又可能是某種違約行為，最終會對私法關系產生較大影響，故表現出公私混合的特點。對此，選擇不同救濟路徑可能會使糾紛解決的最終結果呈現不同的樣態。基于自己是自身權益最好的維護者這一邏輯，可賦予私人部門選擇權，以尋求更為有利的救濟途徑。除此之外，此種契約范式中還有利益相關公眾在第三方治理過程中權益受損害的情況，可根據責任主體向環境服務企業與政府分別提起民事訴訟、行政訴訟或者行政附帶民事訴訟。

在民事契約范式中，排污企業與環境服務企業為環境服務民事合同當事方，此外還有政府與利益相關者，糾紛主要圍繞此四類主體展開，表現為三種情況：其一，如合同當事雙方一方違約，另一方可提起違約之訴，此種為最常見的民事糾紛。其二，當第三方治理中出現二次污染(11)二次污染是指，在環境污染第三方治理中，環境服務企業的引入非但未能使環境污染或生態環境持續改良，反而持續惡化或造成新的環境污染或生態破壞的情況。造成他人損害，利益相關公眾與排污企業及環境服務企業之間形成民事糾紛，對此受害者可提起侵權之訴。其三，政府行政部門對排污企業及環境服務企業行使行政管理權，在后者存在違法行為時，前者運用行政職權對其采取行政處罰、行政強制等措施，如果后者認為政府的行政行為侵犯了其合法權益，可以提起行政復議或行政訴訟，此種情況屬于典型的行政糾紛。

在公共契約范式中，公眾與第三方治理中的其他參與主體可能產生的糾紛類型有兩種：一是因環境污染或生態損害而產生的損害，主要是指第三方治理中二次污染對利益相關者的人身、財產以及私益性環境權的侵害。對此，受害者可提起環境私益訴訟。二是第三方治理中由于對環境的損害或產生的環境風險而引發的糾紛，主要是指第三方治理中導致公益性環境權和生態平衡發生危險或損害的行為。對此，可提起環境公益訴訟。此類行為現實中包括不同情況，例如由于企業委托治理中排污企業與環境服務企業一方或雙方的行為，或者政府委托治理中環境服務企業的行為，導致環境公益受損或有威脅環境公益的可能性，對此，由于被訴對象的法律主體性質不同，應分別適用不同的環境公益訴訟救濟途徑。當前我國的環境公益訴訟主要包括環境民事公益訴訟、環境行政公益訴訟和生態損害賠償訴訟。

從前述分析可見，環境污染第三方治理中所涉糾紛類型涵蓋了與環境私益及公益相關的大部分糾紛種類，具有多元主體及多重屬性。第三方治理所帶來的公私交融秩序的發展以及公眾參與的挑戰，最終都會體現在環境法規范與規制體系之中，需要環境司法的同步更新。

二、環境污染第三方治理司法救濟進路問題分析

當前我國的司法救濟機制秉持公法私法二元界分的原則，公法與私法不同的規范旨趣構成了我國環境司法體系建構的基礎，在此基礎之上有對環境私益及環境公益不同的救濟模式。對于環境私益，這種公私二元界分的現實情況使得不同救濟進路在過程與結果上具有顯著差異，故而有必要對前述糾紛作類型區分，然而也正因為公法與私法在理論和實踐中的嚴格界分，使得前述糾紛類型及所對應的司法救濟進路在理想狀態下所呈現的一種清晰劃分，落實到我國當前的司法語境中便暴露出現行制度的諸多矛盾。對于環境公益，我國的環境公益訴訟機制建立不久，面對如何評判環境污染第三方治理中不同的糾紛類型以及多元主體的參與資格并保持彼此力量均衡之類的難題，不免捉襟見肘。

(一)環境行政訴訟與民事訴訟的界分

環境行政訴訟與民事訴訟的界分以公法私法的分野為基礎，其中公法將行政主體作為規范對象，強調限制和規范行政權力的合法性、正當性行使，旨在救濟受損的公共利益或者私人利益；私法以個體意思自治為出發點，旨在解決當事人間的權利沖突問題(12)參見柯堅、吳雋雅：《環境公私協作：契約行政理路與司法救濟進路》，《重慶大學學報(社會科學版)》2017年第2期。。某一類糾紛被劃歸到行政救濟范圍或民事救濟范圍，不僅要考慮制度自洽性，也需考慮對當事人的意義。例如我國行政訴訟的特點是被告的敗訴率極低，10年前被告敗訴率大概為30%，近年來下降到10%以下，個別省份甚至只有2%(13)參見楊濤：《“民告官”勝訴率何以不升反降》，《中國青年報》2014年11月6日。。與此同時，我國行政主體在公法中義務較多但責任較小，在私法中義務較少而責任較大。具體到某一案件，“如果劃歸到公法中，盡管行政主體因受到更多的公法約束而義務隨之增多，但由于行政訴訟法功能和手段的限制，以及國家賠償法確定的低于私法救濟的標準，行政主體最終承擔的責任可能較小；反之，如果劃歸到私法中，盡管私法確定的救濟標準高于公法，但行政主體在私法領域承擔較少的或者不承擔公法責任”(14)江必新、邵長茂：《社會治理新模式與行政法的第三形態》，《法學研究》2010年第6期。。現實中行政訴訟與民事訴訟勝訴率與實際賠償的區別，對當事人的意義不言而喻。如果實踐中的糾紛類型與環境行政訴訟與民事訴訟的界分能夠完美契合，那么公私法各自的規制特點可以發揮最大效用，對當事人的合法權益形成最佳救濟，反之，將成為當事人獲得合理有效司法救濟的阻礙。

前述環境污染第三方治理中的民事契約范式，由于政府并非直接的合同參與方，法律關系比較單純，故糾紛性質較為分明，可分別適用公私法不同的救濟途徑。然而在行政契約范式中，政府的多重角色使得實踐中模糊的情況非常多，政府的行為到底是行政行為還是民事行為并非那么涇渭分明，從而使環境司法呈現出糾紛類型與救濟進路不相匹配的情況。

1.基礎法律關系的融合性與司法救濟機制二元性的不匹配

環境污染第三方治理中，契約的工具性價值在于針對復雜的環境治理活動，引入市場與社會因素，整合多種力量以尋求環境治理活動的有效性與合理性。當前環境治理體系向公私融合的樣態演化，已經并將進一步增加公私互動的形式，在此基礎上產生的糾紛也呈現出明顯的融合性，民事事實的認定或責任的落實可能有賴于行政問題的解決，而具體的行政行為也可能延伸至相關的民事行為之中，這與當前司法救濟機制公私二元界分的情況不相匹配。無論行政還是民事的一元救濟都難以解決全部爭議，由此可能產生行政訴訟與民事訴訟之間的競爭或者相互推諉。如果強行分割審理，則可能由于案件的復雜性與關聯性而陷入訴訟久拖不決或裁判結果彼此矛盾的困局，公民權益與審判效率皆無法得到保障，尤其是環境污染第三方治理項目往往規模較大、期限較長，牽涉主體眾多且對環境公益影響甚巨，難以承受司法救濟不及時或不妥當所帶來的二次損害。

2.糾紛類型的復雜性與司法導向單一性的不匹配

通過前述分析可見，以環境污染第三方治理為代表的現代環境治理體系中包含多元主體與多重法律關系，并由此而形成了較為復雜的糾紛類型。目前我國的立法及司法解釋并未給予這些糾紛類型所對應的糾紛解決形式以充分的發展空間。以2020年初開始施行的《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》為例，在對公私協作協議法律性質尚存在較大爭議的情況下，該《規定》的第1條將環境服務政府合同納入行政協議的范疇，由此而產生的糾紛則為行政訴訟的受案范圍。此外，該《規定》的第16和第24等條款進一步強化了行政機關在行政協議中的行政優益權，這顯示了以行政訴訟來解決環境服務政府合同相關糾紛的司法導向，顯然與現實中糾紛類型的復雜性以及實踐中當事人對救濟途徑可能的選擇傾向不相匹配。

3.技術手段的非現實性與理論建構性的不匹配

在理論上，德國的雙階理論(15)雙階理論是指將一個生活關系縱向拆解為不同階段且分別適用不同性質的法規范的學說。可以通過對糾紛的分層實現保護私人部門權益與減少政府在以私法形式活動過程中濫權可能性的雙重目的。但實際上，很多外觀上單一的法律行為難以拆解，而且就算包含不同的法律行為，也可能在事實上無法截然地區分或者厘清其相互影響，進而難以對不同的法律救濟途徑選擇適用。例如在政府委托第三方治理中，環境服務企業的合同責任與行政法律責任可能存在某種程度的交叉，在第三方私人部門未能完成治理責任、造成污染后果時，不僅是違約也是對環境管理要求的違反，其承擔行政法律責任的資格、原因等已然超出了現行法律規范的框架(16)參見劉長興：《污染第三方治理的法律責任基礎與合理界分》，《法學》2018年第6期。，對此，政府在現實中的處理可能本身即為公法與私法手段的交織，難以根據行政權的行使以及對行政行為的判斷標準來進行絕對界分。這屬于雙階理論本身存在的結構性難題，是技術手段的非現實性與理論建構性的不匹配。

(二)環境公益訴訟中的類別界分

環境公益訴訟是公眾參與環境治理事務的一種途徑，在環境污染第三方治理中以公共契約范式為基礎，是對政府維護國家和社會環境公共利益職責的一種有效監督與補充(17)參見羅麗：《我國環境公益訴訟制度的建構問題與解決對策》，《中國法學》2017年第3期。。我國環境民事公益訴訟與環境行政公益訴訟并立，仍然是公法私法二元界分原則在環境公益訴訟中的體現。生態環境損害賠償訴訟自2018年開始在全國范圍內試行，從形式上突破了環境公益訴訟的二元模式，與前兩者共同構成三元訴訟模式。這三種訴訟模式以解決環境公益訴訟制度中最重要的原告主體資格問題為起點而完成各自的制度設計，以涵蓋有關環境公益的全部糾紛。然而這種公益訴訟模式設計面對環境污染第三方治理不同的糾紛類型以及多元主體，勢必會呈現出明顯的矛盾沖突與重疊競合。

1.生態損害賠償訴訟中政府角色的沖突性

生態損害賠償訴訟是國家作為自然資源所有權人向對生態環境造成損害的行為人提起損害賠償請求(18)參見侯健：《當代中國環境治理的權利觀》，《中國環境管理》2021年第1期。。此種訴訟以“公共信托”理論為請求權基礎(19)對生態環境損害賠償訴訟的請求權基礎，學界尚有國家自然資源所有權說、環境監管職責說、環境公共信托理論等多種觀點。國家自然資源所有權說無法涵蓋大氣等不屬于國有自然資源而可提起損害賠償的類型，且自然資源所有權主體除了國家還有集體；環境監管職責說中政府的環境監管權也不能作為生態環境損害賠償訴訟救濟的實體權利。鑒于上述理由，本文采用環境公共信托理論作為此類訴訟的請求權基礎。，“大氣、陽光、水等環境要素是公眾的共有財產，未經全體共有人的同意，任何人不得任意占有、支配和損耗；全體人民出于信任將其委托給國家管理，國家作為委托人有責任為實現人民的公共利益而對受托財產加以管理和保護”(20)蔡守秋：《從環境權到國家環境保護義務和環境公益訴訟》，《現代法學》2013年第6期。。基于此，政府作為國家的代表而為生態損害賠償訴訟的適格原告。

在企業委托第三方治理中，政府并非合同直接參與主體，故而其原告身份在企業委托治理引發生態損害時問題并不明顯。但是在政府委托第三方治理出現生態損害時，政府同時作為行政管理者、環境服務政府合同當事人，以及賠償權利人三重角色，它既可以作出行政處罰，也可以與環境服務企業相互要求對方承擔違約責任，而按照生態損害賠償訴訟的制度設計還可以作為被侵權人的信托人主張損害賠償。在此，政府與造成生態損害的環境服務企業之間存在三重公私法律關系。如果政府本身在委托治理中存在違約行為，或者在履約過程中由于行政優益權的行使，以及由于政府、被指定部門機構及其負責人的違法行為及不當行使行政職權的行為而與生態損害結果之間存在因果關系，比如委托不具有相關資質的污水處理廠造成當地水資源損害，那么政府是否還適合作為生態損害賠償訴訟的原告則有較大疑問。況且，還存在政府與環境服務企業“共謀”而導致生態損害的問題，對此政府似乎更難以勝任原告的身份。又或者基于以上緣由而出現政府不同部門分別為原被告的情況，則此種訴訟究竟是屬于生態環境損害賠償訴訟還是屬于環境行政公益訴訟？這實質上已然超出了現有的環境公益訴訟模式。以上沖突產生的根本原因在于生態環境損害賠償適格原告的制度設計與環境污染第三方治理利益關系的不匹配，政府與環境服務企業不僅有公法關系及環境公益信托關系，還有私法上的契約利益聯系。

2.不同適格原告導致司法救濟的重合性

在環境污染第三方治理造成生態環境損害時，根據目前我國環境公益訴訟的模式設計，環保組織或檢察機關可以對排污企業及第三方企業提起環境民事公益訴訟，同時，政府及其指定部門、機構亦可對其提起生態環境損害賠償，由此可能出現對同一糾紛基于不同適格原告而出現雙重司法救濟的局面。

從制度設計初衷來看，環境民事公益訴訟是為了避免“公地的悲劇”，賦予以環境保護為目的的主體起訴權，兩者除了理論基礎與原告有所不同，訴訟的法律目的、案件事實、訴訟請求、被告等都基本相同，環境民事公益訴訟程序規則大都可以適用于生態環境損害賠償訴訟(21)參見李浩：《生態損害賠償訴訟的本質及相關問題研究——以環境民事公益訴訟為視角的分析》，《行政法學研究》2019年第4期。。然而生態損害賠償訴訟中有一項非常重要的程序安排為環境民事公益訴訟所無，這就是其以行政磋商為前置條件，在磋商未能達成一致或無法進行磋商時，政府及其指定部門、機構方可提起訴訟。行政磋商具有行政契約的性質，為協商性行政執法行為。可見，生態環境損害賠償訴訟雖然被很多學者認為屬于特殊的環境民事訴訟(22)參見李浩：《生態損害賠償訴訟的本質及相關問題研究——以環境民事公益訴訟為視角的分析》，《行政法學研究》2019年第4期；程多威、王燦發：《生態環境損害賠償制度的體系定位與完善路徑》，《國家行政學院學報》2016年第5期。，但其并非純粹的私法救濟，實際上涉及公法與私法兩個體系，在一定程度上是公私法合力救濟與保障環境治理的體現。在司法實踐中，兩種訴訟重疊競合的情況所在多有(23)例如，江蘇德司達案中，江蘇省環保聯合會對德司達公司提起環境民事公益訴訟，其后江蘇省政府申請為共同原告；重慶藏金閣案中，重慶市政府與重慶兩江志愿服務發展中心分別對首旭環保公司藏金閣公司提起訴訟，后法院適用統一訴訟程序共同審理；山東金誠案中，山東省環保廳與中國綠發會分別訴山東金誠重油化工有限公司，后法院先行審理生態環境損害賠償訴訟；等等。。《最高人民法院關于審理生態環境損害賠償案件的若干規定(試行)》(以下簡稱《若干規定(試行)》)一定程度上理順了二者之間的關系(24)主要體現在《最高人民法院關于審理生態環境損害賠償案件的若干規定(試行)》第16、17、18條中。，即以生態環境損害賠償訴訟為第一順位，審理完畢后，人民法院再就民事公益訴訟案件對未被涵蓋的訴訟請求作出裁判。但《若干規定(試行)》并未就行政磋商與環境民事公益訴訟的關系作出界定，例如，在政府及其指定部門、機構磋商過程中，環保組織等就同一事由提起民事公益訴訟的，人民法院應否拒絕？兩者應如何銜接？目前關于環境民事公益訴訟的相關規定對此并未設定任何前置條件。可以說，這是公私二元界分原則下救濟模式與公私合力救濟手段之間的不匹配而導致的司法救濟重疊。

3.環境行政公益訴訟中適格原告的單一性

在環境污染第三方治理中出現行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或社會公共利益受到侵害的，可以對其提起行政公益訴訟。環境行政公益訴訟是為了“督促政府正確履行環境監管職責并借此約束企業或個人依法進行各項環境開發利用行為”(25)薄曉波：《三元模式歸于二元模式——論環境公益救濟訴訟體系之重構》，《中國地質大學學報(社會科學版)》2020年第4期。。當前我國環境行政公益訴訟的適格原告僅有檢察機關，這種制度設計有一定的利益考量，旨在以檢察監督權制約行政權，進而維護公共利益。

相比公民、法人或其他組織訴訟能力難以與行政機關進行利益博弈的情況，檢察機關具有相對獨立性，可以協調配合法律監督權和審判權，用以制約強勢的行政機關，更有可能發揮出有效的監督作用(26)參見劉藝：《檢察公益訴訟的司法實踐與理論探索》，《國家檢察官學院學報》2017年第2期。，且設定檢察機關向行政機關提出檢察建議的前置程序，也有利于糾紛的快速消弭。然而，一方面檢察機關雖有一定的獨立性，但其與當地政府有著千絲萬縷的聯系，在財政、人事等方面無法完全摒除地方政府的影響，而且環境污染第三方治理項目往往規模較大，在政府之外，排污治污企業也具有較大社會能量，因而不能排除其“虜獲”檢察機關的可能；另一方面檢察機關需要監督的事務眾多，且在環境風險識別等技術手段方面并不占優。從公眾角度來說，正因為現實背景下我國社會主體相對于行政機關已經處于弱勢地位，再由此而剝奪其對行政機關發起行政公益訴訟的資格，將使其與行政機關權利義務的天平更為傾斜。并且，公眾并非環境污染第三方治理公私合作的直接參與主體，在利益衡量中往往是其最先摒棄的對象，如果不能賦予其環境行政公益訴訟原告資格，對環境公益保護將極為不利。依照當前的制度安排，如果檢察機關未能或不愿及時對行政機關進行監督，則其他主體只能在環境污染或者生態破壞結果出現后再提起環境民事公益訴訟來尋求救濟，這顯然無論是于公眾利益還是于環境保護皆非良策，也將在一定程度上堵塞環境行政附帶民事公益訴訟發展的通道。同時，環保社會組織在技術能力與風險識別方面有其專長，可形成對檢察機關的補充。可見，相較檢察機關，公眾作為環境公益的直接享有者與風險承擔者，在環境治理中擁有最靈敏的嗅覺與最重要的利益，反而不具有訴訟資格，反映出環境行政公益訴訟原告資格的單一性與環境利益保護需求之間的不匹配。

綜上可見，傳統司法救濟程序難以有效規范和解決在公私交融基礎上政府與社會力量日趨多樣的合作形式及其所引發的各類糾紛。當前在環境司法中有一些有益的嘗試，例如生態損害賠償訴訟并未嚴格遵守公私法劃分的傳統，它的出現在一定程度上打破了環境公益訴訟公私二分的界限，也顯示了以私法訴訟與行政磋商銜接、貫通司法救濟與行政執法、公私法合力為環境治理救濟提供保障的可能性，但是目前的制度設計并未理順與其他兩種公益訴訟模式的關系，也未能真正發揮公私交融協力救濟的價值，有待進一步完善。

三、環境司法面向和譜系的更新與完善

環境污染第三方治理作為公共治理新模式的代表，是社會治理轉型的一個側面，映照了契約之上公私法交融的社會秩序，同時也昭示著環境法體系化的升級進化，法律規范與規制正在從整體法律觀的視野出發，不斷擴展其適用邊界和功能區間。在這一過程中，司法治理作為權力結構中決定性的一極，“司法權同行政權、立法權和社會自治權力一樣，也是社會治理和民主增長的政治力學譜系中的關鍵一環”(27)杜輝：《環境司法的公共治理面向——基于“環境司法中國模式”的建構》，《法學評論》2015年第4期。。面對社會變革與轉型所帶來的現實問題，環境司法宏觀上需要在傳統糾紛解決與權益保護的救濟目標之外，發展出一種治理型的司法面向，形成司法、行政、立法的良性互動；微觀上需要打破公私二元界分的傳統，平衡多元參與主體，完成環境訴訟譜系的更新與完善。

(一)公共治理：環境司法的面向更新

環境污染第三方治理司法救濟進路現實困境產生的根本原因在于，面對當前國家環境治理體系與管制工具的革新，以及市場與社會力量的引入，環境司法的角色定位與功能尚未做到同步更新。從環境污染第三方治理的發展來看，要劃定政府、市場主體、社會力量在環境治理中的行為邊界，形成權力與權利、義務與責任的完整邏輯鏈條，需要不同組織形式與治理工具的相互協調，發揮立法、行政、司法的綜合效能。在我國，行政權與司法權是在全國人大之下不同國家機關之間的分工。就權力的性質而言，立法權是制定規則的權力，是“源”權力，行政權與司法權“共同源于最高權力，原則上相互分開，個別法定情況中相互替代”(28)彭濤：《司法權與行政權的沖突處理規則》，《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第6期。，故二者的區分與獨立只是為了在結構上實現權力平衡，而非功能層面的截然對立。作為兩種平行且平衡的權力，行政權與司法權既要各司其職，又需互為補充，以在具體實踐中的試驗與研判形成對環境立法的“反哺”。目前我國立法機關所供應的環境保護規則產品相對匱乏，環境行政權力壟斷環境治理事務又呈現“局部失靈”的狀況。因此，在環境治理中，環境司法不僅應是環境糾紛的解決機制，而且也是環境行政權的監督機制，同時還是法律規范的解釋和填補機制以及制度的生成機制(29)參見柯堅、吳雋雅：《環境公私協作：契約行政理路與司法救濟進路》，《重慶大學學報(社會科學版)》2017年第2期。。這意味著，在傳統的糾紛解決、維護公共利益的司法救濟目標基礎上，環境司法還應有一種公共治理面向作為補充。

治理型環境司法的核心是對公私互動下多元復合利益的均衡保護，以平衡價值爭議、調和政策沖突、塑造環境規則。其作用與內涵至少包括以下三個方面：

一是規則塑造。“法律適用是法律發展中具有驅動性的過程”(30)[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，北京：法律出版社，2009年版，第26頁。。當前包括法律、政策、指南、合同在內的環境規則體系中充斥著環境權利與環境權力之間的制衡、協作和沖突，需要在司法中形成進一步的系統性定義與確認，以司法實踐對法律規范創新進行匡正與補充。面對環境治理轉型的現實需要及公私法接軌的系統任務，治理型環境司法一方面需要獨立行使審判權，對不同階段的公共政策作出公正的評價與對待，另一方面需要超越公私法規范而對模糊不清的地帶作出獨立的評價，減少公私交融下環境法規范內部的秩序沖突。在此基礎上，環境司法可以針對呈現公私融合狀態的個案或類案中不同類型的公法管制與私法關系作出更精密的分析，幫助環境法體系保持動態屬性，也可以發揮規則制定者的功能，吸納市場主體與社會力量關于環境治理的不同主張，塑造環境治理公私秩序整合的價值共識，進而形成抽象性規則。

二是利益均衡。環境糾紛就其根本而言是不同主體之間環境利益博弈所導致的利益失衡，治理型環境司法則是法官對環境利益進行平衡、救濟、再分配，從而形成對不同主體間利益博弈的限制與規范的過程。這不僅要根據權利位階選擇優先保護的利益類型，而且要在無法取舍時進行利益衡量，實現對環境公益與私益的雙重保護和對多元復合利益的均衡。同時，治理型環境司法的制度設計本身應符合參與主體在利益衡量下的行為選擇，使公眾能以個人或組織的身份承擔或參與訴訟。在此，將相關利益主體納入并以制度設計保持經濟與程序上的利益均衡是治理型環境司法的應有之義，而非囿于公私界分或者力量強弱而去限制或者破壞司法通道的開放性。

三是糾紛預防。在社會治理中，司法權特有的中立性、專業性、權威性在一定程度上可以減少和弱化社會沖突，成為政府推動合作、合法解決危機的一種選擇。治理型環境司法意味著在目標上從糾紛處置轉向污染與生態損害治理，在運作模式上從救濟中心主義轉向治理中心主義。針對公私協力趨勢下環境治理的復雜性，一者可通過司法預防措施減少環境資源損害和環境風險的可能性，二者可通過綜合運用公私法手段實現對糾紛的快速消弭，三者可作為政策宣教與社會價值的生成平臺引導相關主體理性地維護自身權益。

(二)環境司法譜系的完善與發展

在環境司法公共治理面向的引導下，需要推動環境行政訴訟與民事訴訟的融合發展及對環境公益訴訟三元模式的優化整合，以適應現代環境治理體系多元主體、公私融合的實際需要，并為環境司法體系中多個主體聯動、多種訴訟形式協調等機制的建立奠定基礎。

1.環境行政訴訟與民事訴訟的融合發展

一是環境行政訴訟與民事訴訟的綜合救濟。針對前述環境污染第三方治理中的糾紛類型，如果是較為純粹的民事糾紛或者行政糾紛，可以分別立案，通過民事訴訟或行政訴訟作出判決。對此，民事訴訟與行政訴訟應當各安其位、各盡所長。如果是民事爭議與行政爭議交織在一起的，則賦予私人部門救濟途徑的選擇權，由私人部門先行單方確定爭議的法律性質進而選擇相應的法律救濟途徑。在此基礎上，需要打破傳統公私二元界分的局面，推動環境行政訴訟與民事訴訟的綜合救濟，具體表現為允許環境行政附帶民事訴訟以及環境民事附帶行政訴訟。

環境行政附帶民事訴訟已經在立法中獲得支持并在實踐中得到應用，雖然現實中使用率較低，幾乎處于休眠狀態(31)參見北京市第二中級人民法學課題組：《行政訴訟一并審理民事爭議研究》，《中國應用法學》2019年第1期。，而且并非為第三方治理中混合性質的糾紛所量身打造，例如行政附帶民事訴訟往往是要一并解決發生在相對人之間的民事爭議，并不涉及行政機關，而環境污染第三方治理中此類糾紛的民事爭議往往會發生在行政機關與相對人之間，但畢竟可以利用這一平臺對此類糾紛進行司法救濟。在此基礎上，可以進一步豐富具體的審查技術。環境民事附帶行政訴訟雖然尚無法律依據，但在當前的司法體制層面并無障礙，具備可行性，即如學者所言：“當民事訴訟中的具體行政行為成為民事裁判的依據或證據，與裁判結果產生實質性的關聯，那么在司法體制和現行法律均無障礙的基礎上，無論是從證據審查規則、司法最終解決原則還是訴訟經濟原則出發，法院都有必要、有條件一并審理，從而滿足司法審判實踐的需要，確保當事人權益得到及時保護。”(32)劉海鷗、賈韶琦：《論政府和社會資本合作項目合同爭議的綜合救濟》，《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2020年第3期。

無論哪種進路，在解決這種公私混合的糾紛時，都需遵守一定的標準。首先，必須根據當事人的請求鑒定爭議的本質屬性，分辨其中真正的公法約定，進而對其中屬于行政糾紛的部分進行合法性審查，適用公法處理，遵從依法行政原則優于當事人意思自治。其次，對于本質上為民事關系的爭議，無論是否轉化為公法關系，都要參照或者適用私法解決。最后，在解決了行政協議中行政機關行使行政權或行政優益權的合法性之后，仍然將其放回合同之中進行后續處理。對于行政權或行政優益權行使違法的，視為違約，按照合同違約責任處理，除非有關合法性審查對合同有效性或合同責任產生不一樣的影響，則按照與合同法不同的特殊規則進行處理(33)參見余凌云：《論行政協議的司法審查》，《中國法學》2020年第5期。。在此基礎上，將行政、民事訴訟程序根據當事人的請求，或者基于民事爭議與行政爭議在整個糾紛中的地位，區分主次地結合起來，通過對爭議中具體問題性質的鑒別，分別適用行政法和行政訴訟法、民法和民事訴訟法作出裁判。

二是環境行政訴訟與民事訴訟的目標更新。與一般的行政與民事合同糾紛的司法救濟不同，基于環境污染第三方治理行政契約與民事契約糾紛的司法救濟，在傳統的解決爭議、保護權益的救濟目標基礎上，還需將促進合作納入其中作為補充，以避免環境公益目標的落空以及社會資本的損失。促進合作包括在訴前與訴中督促雙方對因不當行為遭受損失的及時補償與行為修正，以及對雙方力量均衡法律地位喪失時的有效恢復。

2.環境公益訴訟的優化整合

一是協調生態損害賠償訴訟及環境民事公益訴訟。兩者的諸多重要因素具有共通性，合并為一套新型訴訟模式，能夠解決其重疊競合的問題，同時也可祛除各自的制度設計缺陷，例如適格原告的范圍等。然而考慮到生態損害賠償訴訟制度的設計初衷，包括對公私融合協力救濟所作出的嘗試，以及其與環境民事公益訴訟已經在實踐中的應用，可以退而求其次，進一步形成生態損害賠償訴訟與民事公益訴訟的協調機制。在政府及其指定部門、機構與環保社會組織提起訴訟的順位關系上，以政府及其指定部門、機構提起生態損害賠償訴訟為第一順位，對可能存在政府角色沖突的糾紛類型，政府則自動回避，由環保社會組織發起民事公益訴訟。基于利益衡量，環境民事公益訴訟不以磋商為前置條件，但在起訴前需要對政府及其指定部門、機構是否正在磋商進行確認。磋商已經進行的，參照《若干規定(試行)》第17條，人民法院可受理環境民事公益訴訟，但要先中止審理，待磋商完畢后，再就未被涵蓋的訴訟請求依法作出裁判。磋商尚未進行的，由于磋商程序一般時間較短、效率較高，可能后發先至，使得環保社會組織的民事公益訴訟中止或撤訴，故可參考美國環境公民訴訟中的先行告知義務，由環保社會組織在訴前告知政府其訴訟意圖，政府如在一定期限內未發起磋商，則可提起環境民事公益訴訟。磋商完成的，參照《若干規定(試行)》第18條，可就磋商過程中未發現的損害提起民事公益訴訟。與此同時，保持檢察機關在環境民事公益訴訟中補充公益訴訟人的地位，以行政機關優先模式為常態，以檢察機關提起訴訟為例外。

二是擴大環境行政公益訴訟原告范圍。從世界范圍來看，有很多國家賦予環保組織甚至個人以環境行政公益訴訟原告資格，例如英國的私人檢察官制度，當社會公共利益切實受到侵害而具有起訴資格的檢察長卻拒絕起訴或無故拖延起訴時，公民個人可以以私人檢察長身份起訴(34)參見薄曉波：《三元模式歸于二元模式——論環境公益救濟訴訟體系之重構》，《中國地質大學學報(社會科學版)》2020年第4期。。在澳大利亞行政公益訴訟中，針對行政機關侵害公益(公權利)的行為，總檢察長、私人或利益團體皆可向法院提起訴訟，法院判斷是否具有原告資格的焦點在于能否最有效和最準確地代表公共利益，這使得原告資格不斷擴展，個體也可以作為公益訴訟的原告(35)參見朱應平：《澳大利亞行政公益訴訟原告資格探析》，《行政法學研究》2012年第3期。。針對我國當前環境行政公益訴訟原告資格單一性與利益保護實際需求之間的矛盾，可以考慮將環保社會組織納入環境行政公益訴訟的原告范圍，在檢察機關無法或未能對行政機關進行及時、有效監督時，以社會力量來督促行政機關履行環境監管職責。這同時需要發揮司法機關在審判時的利益衡平作用，以均衡環保社會組織與行政機關雙方的訴訟力量。

三是發展環境行政附帶民事公益訴訟。在前兩點基礎上，推進環境行政案件與民事案件的合并審理，探索環境行政附帶民事公益訴訟方式，增強環境公益訴訟的復合性。尤其是針對前述可能存在政府與企業共謀的情況時，在檢察機關之外，可由環保社會組織提起環境行政附帶民事公益訴訟，追究政府及第三方企業的環境責任。在實踐中，一些地方人民法院已經有受理部分環境行政附帶民事公益訴訟案件的情況(36)參見江必新：《中國環境公益訴訟的實踐發展及制度完善》，《法律適用》2019年第1期。，對此，可進一步擴大行政公益訴訟原告范圍，并在實踐中逐漸探索完善具體的訴訟規則。

綜上所述，環境污染第三方治理作為公共治理模式的典型代表，它的出現與發展是當前政府改革、市場開放、社會建設三駕馬車協同并進的映照，也昭示著我國現代環境治理體系的建設進入了新的階段。雖然環境污染第三方治理只是我國環境治理轉型與環境法體系重塑中的一個小的側面，但是它的契約范式體現出新型環境治理結構中公私交融、多重屬性、多元主體的特點，由此而產生的糾紛類型及所對應的司法救濟進路具有相當的典型性，映照出當前環境司法救濟譜系中存在的問題。以此為切入點和參照物，環境污染第三方治理糾紛解決可以作為環境訴訟譜系建設及治理型環境司法發展方向理論創新與實踐探索的前沿陣地。同時，環境司法作為環境法體系中的重要部分，其自身的更新與完善亦有助于發揮司法的能動性，幫助法律塑造兼具共識性與穩定性的公私互動治理結構，促進包括環境污染第三方治理在內的整個現代環境治理體系的構建與發展。