網(wǎng)絡(luò)直播中音樂(lè)著作權(quán)的保護(hù)與救濟(jì)研究

倪煒倫

（上海交通大學(xué)媒體與傳播學(xué)院，上海 200240）

一、研究背景與意義

根據(jù)抖音公布的報(bào)告顯示，2020 年1 至6 月，在抖音短視頻平臺(tái)中， 入駐音樂(lè)人直播總次數(shù)超過(guò) 200 萬(wàn)次，共吸引超過(guò) 98 億用戶瀏覽觀看〔1〕。在“低直播門(mén)檻” 帶來(lái)的巨大經(jīng)濟(jì)效益的驅(qū)動(dòng)下，直播的內(nèi)容和過(guò)程催生了諸多法律風(fēng)險(xiǎn)和問(wèn)題。 例如， 通過(guò)播放音樂(lè)或者網(wǎng)絡(luò)直播的形式表演他人的音樂(lè)作品來(lái)吸引用戶注意，從而獲取巨額利潤(rùn)。然而，在未獲得著作權(quán)人許可、未向其支付報(bào)酬或者未構(gòu)成法律許可的例外情況時(shí)， 便可能會(huì)侵犯音樂(lè)作品著作權(quán)所有者的合法權(quán)利。 音樂(lè)作品在網(wǎng)絡(luò)直播中被廣泛使用， 但其作為智力成果受到法律保護(hù)，因此在網(wǎng)絡(luò)上存在著諸多侵權(quán)行為。 本文將從這一現(xiàn)象出發(fā)， 研究網(wǎng)絡(luò)音樂(lè)作品著作權(quán)侵權(quán)的類(lèi)型以及救濟(jì)措施。

現(xiàn)階段， 國(guó)內(nèi)諸多互聯(lián)網(wǎng)直播平臺(tái)缺乏明確有效的行業(yè)自律規(guī)范， 對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播活動(dòng)中音樂(lè)著作權(quán)侵權(quán)行為采取被動(dòng)管理態(tài)度。 此外，由于網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)行為的特殊性， 我國(guó)現(xiàn)行法律的范圍和內(nèi)容比較滯后，行政監(jiān)察部門(mén)的監(jiān)督力度較弱。 因此， 研究互聯(lián)網(wǎng)直播語(yǔ)境中對(duì)音樂(lè)作品著作權(quán)的侵權(quán)和救濟(jì)問(wèn)題， 對(duì)于維護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的音樂(lè)作品著作權(quán)具有較大的社會(huì)意義和實(shí)踐價(jià)值。

二、網(wǎng)絡(luò)直播中音樂(lè)作品著作權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定

（一）網(wǎng)絡(luò)直播中表演權(quán)的認(rèn)定與分析

關(guān)于表演權(quán)的內(nèi)涵在我國(guó)《著作權(quán)法》中有明確規(guī)定，共包括兩種形式：現(xiàn)場(chǎng)表演與機(jī)械表演。目前，學(xué)界對(duì)于在互聯(lián)網(wǎng)直播中使用音樂(lè)進(jìn)行表演是否屬于公開(kāi)表演這一范疇還未形成一致看法。

部分研究認(rèn)為，如虎牙、斗魚(yú)等互聯(lián)網(wǎng)直播平臺(tái)為主播提供了專(zhuān)用的網(wǎng)絡(luò)直播室，即“直播間”，并沒(méi)有完全向社會(huì)全體觀眾開(kāi)放〔2〕。 公開(kāi)表演是面向非特定觀眾展開(kāi)的行為， 網(wǎng)絡(luò)直播觀眾不確定，“直播間” 的存在就像音樂(lè)作品的線下表演一樣，“直播間”只是提供了一個(gè)表演空間。“公開(kāi)表演”更多指向的是大眾能夠感受表演的可能，并不意味著一定存在現(xiàn)場(chǎng)觀眾來(lái)觀看音樂(lè)作品。 對(duì)于此爭(zhēng)議，本文認(rèn)為應(yīng)該回溯我國(guó)《著作權(quán)法》中關(guān)于“表演權(quán)”的法律來(lái)源——《伯爾尼公約》。 我國(guó)目前關(guān)于表演權(quán)的規(guī)定相當(dāng)于《伯爾尼公約》表演權(quán)的一項(xiàng)子權(quán)利，其并不控制向表演行為發(fā)生所在地之外的受眾傳播的行為。 因此，網(wǎng)絡(luò)直播是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向不特定的、不在現(xiàn)場(chǎng)的受眾進(jìn)行傳播的行為，不應(yīng)屬于表演權(quán)的控制范圍。

（二）網(wǎng)絡(luò)直播中改編權(quán)的認(rèn)定與分析

我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)改編權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，其中主要強(qiáng)調(diào)了作品的獨(dú)特性和獨(dú)創(chuàng)性〔3〕。該規(guī)定可以理解為針對(duì)出版、 發(fā)行和公開(kāi)表演中改編作品的行為，而不是指?jìng)€(gè)人改編音樂(lè)作品的行為。

誠(chéng)然，在網(wǎng)絡(luò)直播中，不乏具有高質(zhì)量、高素養(yǎng)的音樂(lè)主播， 他們將歌曲的曲調(diào)或歌詞改編成具有自己獨(dú)特風(fēng)格的新音樂(lè)作品， 然后在直播中進(jìn)行演唱。 由于直播中對(duì)音樂(lè)作品的表演行為構(gòu)成了公開(kāi)表演， 因此直播改編的音樂(lè)作品和公共演播行為應(yīng)被視為改編行為， 需要得到版權(quán)人的許可并支付相應(yīng)費(fèi)用。 所以，在不滿足上述約束條件的情況下， 擅自演唱現(xiàn)場(chǎng)編排的音樂(lè)涉嫌侵犯版權(quán)人的改編權(quán)。

（三）網(wǎng)絡(luò)直播中廣播權(quán)的認(rèn)定與分析

在現(xiàn)實(shí)生活中， 廣播權(quán)適用主要包括如下三種形式：第一種是通過(guò)無(wú)線傳輸系統(tǒng)傳播，如各個(gè)地區(qū)的電視臺(tái)向電視發(fā)送無(wú)線電。 第二種情況通常發(fā)生在傳輸信號(hào)質(zhì)量較差的地區(qū)。 如當(dāng)信號(hào)衰減時(shí)，山區(qū)的中繼站接收并轉(zhuǎn)發(fā)信號(hào)。 第三種是通過(guò)揚(yáng)聲器等機(jī)械設(shè)備進(jìn)行廣播的行為。 本文所研究的網(wǎng)絡(luò)直播是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行傳播， 只是單純的音樂(lè)播放，因此《著作權(quán)法》的廣播權(quán)規(guī)定不適用于網(wǎng)絡(luò)直播問(wèn)題〔4〕。

（四）網(wǎng)絡(luò)直播中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)分析

就網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境而言， 著作權(quán)所有者用于控制自己作品傳播的權(quán)利主要是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)〔5〕。在參考判例“樂(lè)視轉(zhuǎn)播央視春節(jié)聯(lián)歡晚會(huì)案”后發(fā)現(xiàn)， 法院認(rèn)定樂(lè)視網(wǎng)站提供的晚會(huì)轉(zhuǎn)播屬于非互動(dòng)交流方式，并不屬于《著作權(quán)法》中規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范疇。 因此，本文認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)直播中主播唱歌、改編的行為也是一種非交互性的交流。由于表演形式和時(shí)間由主播自己決定， 受眾無(wú)法在他們需要的任意時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品表演。 因此，在互聯(lián)網(wǎng)直播中，主播演唱他人音樂(lè)的行為不在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍中。

（五）網(wǎng)絡(luò)直播與著作權(quán)中的其他權(quán)利分析

基于以上四點(diǎn)， 網(wǎng)絡(luò)直播中對(duì)于音樂(lè)作品進(jìn)行表演的行為尚不能歸類(lèi)到我國(guó)著作權(quán)制度下的特定專(zhuān)有權(quán)利，因此應(yīng)納入“著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有的其他權(quán)利”。 根據(jù)“網(wǎng)易訴夢(mèng)幻西游直播”案件的相關(guān)決定， 法院認(rèn)為游戲的直播構(gòu)成了向公眾傳播作品的行為，屬于“版權(quán)人其他權(quán)利”的一部分。 著作權(quán)法中對(duì)公開(kāi)傳播權(quán)的分類(lèi)依據(jù)主要是基于傳播的技術(shù)和方式，演唱直播、游戲直播都可以看做是借助互聯(lián)網(wǎng)的渠道， 以一種非面對(duì)面的方式傳播作品的行為。 總體上，在傳播手段和傳播渠道上沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，因此在權(quán)利劃分中應(yīng)該保持一致。如果擴(kuò)大表演權(quán)的范疇， 則會(huì)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)直播落入表演權(quán)的解釋范圍之中。 在傳播渠道和技術(shù)手段相同的情況下，表演權(quán)適用于網(wǎng)絡(luò)傳播，兜底權(quán)利適用于游戲?qū)崨r轉(zhuǎn)播， 這樣便會(huì)造成法律適用不明的問(wèn)題。

三、網(wǎng)絡(luò)直播中音樂(lè)著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定存在的問(wèn)題

（一）構(gòu)成要件難以確定，侵權(quán)賠償界定困難

相關(guān)賠償標(biāo)準(zhǔn)在我國(guó)《著作權(quán)法》第 49 條有所規(guī)定〔6〕，但是在網(wǎng)絡(luò)直播中認(rèn)定“違法所得”較為困難。 因?yàn)橹鞑?duì)于音樂(lè)作品的表演并非總是連續(xù)地、不斷地表演，現(xiàn)場(chǎng)觀眾對(duì)于主播在表演期間的出色表現(xiàn)進(jìn)行打賞也不能認(rèn)為是第49 條中規(guī)定的“違法所得”。 這些打賞大多是不確定的，可能是簡(jiǎn)單欣賞主播，也可能是對(duì)主播之前表演的“滯后性”打賞，因此不能根據(jù)“非法收入”給予補(bǔ)償和定量〔7〕。 此外，“實(shí)際損害”也難以確定，可以合理確定的部分僅是公證費(fèi)和其他訴訟費(fèi)用。

（二）救濟(jì)手段相對(duì)較少，侵權(quán)取證難度較大

除了網(wǎng)絡(luò)直播中侵權(quán)行為的補(bǔ)償金額難以量化外， 著作權(quán)侵權(quán)的救濟(jì)形式也比較單一。 我國(guó)《著作權(quán)法》第48、49 條規(guī)定了著作權(quán)侵權(quán)糾紛的解決辦法，包括調(diào)解、訴訟和仲裁〔8〕。當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)直播中的音樂(lè)著作權(quán)糾紛問(wèn)題， 僅憑調(diào)解很難取得有效結(jié)果。 主播向平臺(tái)提交的個(gè)人信息與真實(shí)信息不匹配、表演者不與著作權(quán)所有者配合，則著作權(quán)所有者很難與表演者進(jìn)行有效的調(diào)解。

其次， 音樂(lè)著作侵權(quán)證據(jù)在直播活動(dòng)過(guò)程中取證難度大， 同時(shí)直播對(duì)象和直播內(nèi)容難以確定也增加了取證難度。 互聯(lián)網(wǎng)直播內(nèi)容千變?nèi)f化，同時(shí)在線直播平臺(tái)更未強(qiáng)制網(wǎng)絡(luò)主播存檔直播內(nèi)容。 因此，這種基于自查、自檢的監(jiān)管模式也導(dǎo)致“直播監(jiān)察員”不能固定在某一個(gè)直播間對(duì)內(nèi)容進(jìn)行全時(shí)段監(jiān)察， 音樂(lè)作品的版權(quán)持有人亦難以知道其合法權(quán)利受到侵犯。

四、網(wǎng)絡(luò)直播中音樂(lè)著作權(quán)的救濟(jì)與思考

（一）調(diào)整《著作權(quán)法》中關(guān)于合理使用的范圍

現(xiàn)有的合理使用法律規(guī)定只需要表面上的免費(fèi)。 為規(guī)范在互聯(lián)網(wǎng)上音樂(lè)作品的傳播與使用，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)延伸對(duì)合理使用中免費(fèi)表演的范疇。 即免費(fèi)表演不限于無(wú)需觀眾付費(fèi)和不接受觀眾打賞，應(yīng)不允許表演者和直播者以任何其他方式從表演中獲得經(jīng)濟(jì)利益， 這樣可以更好地應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)直播。

（二）完善侵權(quán)賠償規(guī)定

互聯(lián)網(wǎng)傳播環(huán)境相對(duì)匿名和復(fù)雜， 音樂(lè)作品的權(quán)利人很難自行獲取特定類(lèi)型的補(bǔ)償證據(jù)。 研究認(rèn)為權(quán)利人在有可能獲得任一種類(lèi)的證據(jù)時(shí)，只要權(quán)利人愿意， 就應(yīng)該可以根據(jù)自己收集的證據(jù)要求賠償，不應(yīng)該再要求先證明實(shí)際損害〔9〕。 這不僅有助于著作權(quán)所有者減少維護(hù)權(quán)利的成本，而且避免了法院難以確定賠償金額的問(wèn)題。 只要沒(méi)有權(quán)利人的許可， 不屬于合理使用或未經(jīng)法律許可，則該行為應(yīng)被視為侵犯了作品版權(quán)，可以要求賠償。 這種判定標(biāo)準(zhǔn)可以較大地減少版權(quán)所有人的維權(quán)、舉證成本，有助于保護(hù)版權(quán)所有人的合法權(quán)益。

（三）完善表演權(quán)規(guī)定

表演權(quán)所控制的網(wǎng)絡(luò)直播行為規(guī)定了通過(guò)網(wǎng)絡(luò)渠道進(jìn)行傳播。 我國(guó)《著作權(quán)法》中涉及的兩種表演形式，對(duì)直播而言，其表演形式和傳統(tǒng)表演存在一定的區(qū)別。 但網(wǎng)絡(luò)直播中的表演行為的確符合我國(guó)《著作權(quán)法》中所規(guī)定的意義上的表演。 研究認(rèn)為應(yīng)該拓寬表演權(quán)的控制范圍， 不固定某種執(zhí)行方式，只要符合著作權(quán)法意義上的表演，即應(yīng)該在表演權(quán)的控制范圍內(nèi)。 即使得表演權(quán)規(guī)定的是表演本身，而不是表演的傳播手段。 面對(duì)在直播中播放音樂(lè)作品的問(wèn)題， 可以認(rèn)定它是由機(jī)械表演組成， 這樣就可以準(zhǔn)確地應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)直播中的直播行為。

（四）完善信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定

當(dāng)下， 互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)賦能于公共生活場(chǎng)景的各個(gè)角落。 對(duì)于新興技術(shù)， 必須做出準(zhǔn)確和適當(dāng)反應(yīng)，以保護(hù)權(quán)益人的合法權(quán)利。 《著作權(quán)法》中關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制標(biāo)準(zhǔn)也必須做出相應(yīng)改進(jìn)。 在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，通常界定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為” 的依據(jù)是將某個(gè)作品傳到對(duì)公眾開(kāi)放的服務(wù)器上的行為，該種情況才適用于“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。但該定義不能很好的規(guī)范作品在不上傳到互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器供公眾下載的眾多情況。 例如，主播在直播跳舞時(shí)播放音樂(lè)作品、在線直播翻唱歌曲等。 當(dāng)觀眾無(wú)法直接下載時(shí)，即使可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播，也屬于不符合信息網(wǎng)絡(luò)廣播權(quán)中規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)傳播行為。 但是，互聯(lián)網(wǎng)直播使用的音樂(lè)作品大多是通過(guò)電腦或手機(jī)上的音樂(lè)播放軟件下載或播放。 另外，互聯(lián)網(wǎng)直播的形式、內(nèi)容、盈利方式，都只能通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)來(lái)實(shí)現(xiàn)。 除了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)外，并沒(méi)有進(jìn)一步規(guī)范該行為的具體權(quán)利。 因此，現(xiàn)行著作權(quán)法可能難以適用于在網(wǎng)絡(luò)直播中使用音樂(lè)作品的行為。

（五）構(gòu)建集體式著作權(quán)管理單位與組織

在實(shí)際操作中， 集體式著作權(quán)管理單位過(guò)度壟斷的許可活動(dòng)限制了作品傳播的有效性和收益價(jià)值，難以跟上市場(chǎng)需求〔10〕。 根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例規(guī)定》第20 條，著作權(quán)人在合同期限內(nèi)不能正常使用經(jīng)授權(quán)后的權(quán)利。 同時(shí)，集體版權(quán)管理組織的定價(jià)管理，未能實(shí)現(xiàn)音樂(lè)作品的價(jià)值，也未能實(shí)現(xiàn)版權(quán)人和相關(guān)權(quán)人的所有權(quán)利益最大化。 本文認(rèn)為在合同期限內(nèi)，不應(yīng)免除權(quán)利人對(duì)集體版權(quán)組織的授權(quán)，為保證音樂(lè)作品的有效傳播，權(quán)利人可以授權(quán)他人使用。

五、結(jié)語(yǔ)

互聯(lián)網(wǎng)直播的繁榮發(fā)展衍生了許多音樂(lè)版權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題。 大量音樂(lè)作品被隨意改編和播放， 使其成為最易受到侵權(quán)威脅的作品類(lèi)型之一。 然而，由于相關(guān)規(guī)范存在缺陷，目前我國(guó)網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)正處于“野蠻生長(zhǎng)”狀態(tài)。 因此，準(zhǔn)確判斷網(wǎng)絡(luò)音樂(lè)傳播行為的性質(zhì)， 對(duì)構(gòu)建合理合法的傳播秩序， 維護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益具有重要的法律和社會(huì)意義。

網(wǎng)絡(luò)直播是一個(gè)具有新傳播特點(diǎn)的行業(yè)，其侵權(quán)問(wèn)題具有其特殊性。 現(xiàn)有法律的調(diào)整范圍和內(nèi)容相對(duì)滯后， 相關(guān)監(jiān)管部門(mén)難以落實(shí)行之有效的監(jiān)管舉措。 互聯(lián)網(wǎng)直播平臺(tái)和主播作為音樂(lè)作品的使用者，明知或應(yīng)知“未經(jīng)授權(quán)或非法使用他人作品構(gòu)成侵犯版權(quán)”，仍繼續(xù)大量使用他人音樂(lè)作品牟利。 這些情況的存在意味著還有更多的法律問(wèn)題值得討論，比如視頻直播文件的法律性質(zhì)、視頻文件傳播行為的性質(zhì)等。 為了高效管理互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中對(duì)于音樂(lè)作品的違規(guī)使用， 保護(hù)著作權(quán)所有者的合法權(quán)利， 不僅應(yīng)從知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的制度角度出發(fā)，還需要全社會(huì)的共同努力，共同探索在互聯(lián)網(wǎng)直播中行之有效的音樂(lè)著作權(quán)保護(hù)與救濟(jì)手段。