中小學教育懲戒的可訴性探析

張曉偉， 胡勁松

(華南師范大學 教育科學學院/基礎教育治理與創新研究中心，廣州 510631)

通迅作者：胡勁松，E-mail:hujs@scnu.edu.cn.

2020年12月29日，教育部正式發布《中小學教育懲戒規則(試行)》(下文簡稱《規則》)，首次以部門規章的形式對教育懲戒的屬性、實施、舉措和要求等作出明確規定。作為法的淵源的重要組成部分，部門規章具有普遍的法律效力，有國家強制力作為實施后盾，違反者需承擔相應的不利后果。從該部門規章的內容來看，重在為學校及教師實施教育懲戒的合法性賦權，其中規定的承擔校內公益服務任務、暫?；蛳拗茀⒓佑斡[及其他集體活動、停課停學、轉入專門學校教育矯治、記過、留校察看、開除學籍等措施，皆具有減損學生權益或增加其負擔的不利后果。在此規制導向下，中小學及教師實施教育懲戒雖具備可茲遵循的規范依據，但極有可能引發學生及其監護人不服教育懲戒的現實糾紛。審視《規則》的權利救濟條款，學生及其家長可以向學校提起申訴，不服申訴處理決定的，可以向學校主管教育部門申請復核；不服復核決定的，可以提起行政復議或行政訴訟。由此引發的第一點疑問是，行政訴訟針對的是不服教育部門的復核決定，是以教育部門為主要的起訴對象而非學校，這極有可能使相對人產生畏難情緒，那么是否可以直接以中小學作為行政訴訟的被訴主體；第二點疑問是，哪些教育懲戒舉措具有訴的利益，而哪些教育懲戒舉措不具有動用司法資源為其服務的必要。為此，本文將運用“重要性理論”和法理的分析方法，在現有的行政法律規范體系下，探析中小學教育懲戒提起行政訴訟的可能，嘗試回應上述疑問。

一、“重要性理論”檢視下的可訴懲戒舉措

“重要性理論”是大陸法系國家行政法領域的重要建樹。“重要性理論”是為修正傳統特別權力關系理論，排除依法行政、法律保留原則的理論缺陷，經由彌補“基礎關系”和“管理關系”理論的不足演變而來。“重要性理論”主張在“特別權力關系”中，無論是“基礎關系”(指直接關系到“特別權力關系”產生、變更和消滅的事項)還是“管理關系”(指行政主體為實現“特別權力關系”的目的所采取的管理措施)，只要涉及“重要性”事項，即涉及當事人基本權利的，就應適用法律保留與司法救濟。(1)胡建森：《“特別權力關系”理論與中國的行政立法——以〈行政訴訟法〉、〈國家公務員法〉為例》，《中國法學》2005年第5期。換言之，即使處于“特別權力關系”中，只要涉及當事人基本權利的事項，必須有明確的法律授權依據，若當事人權利受損，則可提起行政訴訟。中國的學校制度雖未明確使用“特別權力關系”這一概念，但在立法與司法實踐中，特別權力關系理論的影響卻是實際存在的。在1995年之前，公立學校享有對學生進行學籍管理、實施獎勵或處分等不受干預的特別權力；伴隨1995年學校法人制度的建立，公立學校的傳統定位發生動搖，司法開始介入學校作出的涉及學生基本權利和法律身份的處分決定。(2)勞凱聲：《教育變遷中學校與學生關系的重構》，《教育研究》2019年第7期。田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證案(3)《指導案例38號：田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證案》，北大法寶法律數據庫，2014年12月25日，http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f3237b3a9a79e33488248cc2939cf7c4d2bdfb.html?keywords=%E7%94%B0%E6%B0%B8&match=Exact，訪問日期：2020年7月12日。，成為動搖公立高校不受干預特別權力的先例，開啟了司法對受教育基本權利的救濟路徑；2014年，最高人民法院將“田永案”作為指導案例38號發布，并明確指出：“高等學校與受教育者之間屬于教育行政管理關系，受教育者對高等學校涉及受教育者基本權利的管理行為不服的，有權提起行政訴訟，高等學校是行政訴訟的適格被告。”(4)《最高人民法院發布第九批指導性案例》，中國法院網，2014年12月26日， https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/12/id/1524310.shtml，訪問日期：2020年7月12日。有鑒于此，借用修正“特別權力關系”的“重要性理論”，分析《規則》擬定的教育懲戒對學生基本權利的干涉程度，有助于明晰教育懲戒是否具備司法保護的必要性。

從內容來看，《規則》第2條明確了教育懲戒分為教師懲戒和學校懲戒，這一做法充分肯定了學界對教育懲戒主體的劃分。(5)任海濤：《 “教育懲戒”的概念界定》，《華東師范大學學報(教育科學版)》2019年第4期。不僅包括教師實施的教育懲戒，還包括學校實施的承擔校內公益服務任務、停課停學、訓誡等教育懲戒，甚至將警告、記過、留校察看、勒令退學和開除學籍的紀律處分均歸入廣義教育懲戒的范疇。換言之，教育懲戒可訴性的探討，不可僅囿于狹義的教育懲戒舉措，而應納入后果更嚴重的紀律處分。因此，本文采用廣義教育懲戒的視角，將紀律處分措施納入考察。在“重要性理論”的檢視下，《規則》擬定的課后教導、承擔校內公益服務任務、暫?；蛳拗茀⒓佑斡[及其他集體活動、警告、嚴重警告、記過、留校察看等教育懲戒均不具有訴的利益；而停課停學、轉入專門學校教育矯治、勒令退學和開除學籍的教育懲戒則具有訴的利益，應賦予學生及其監護人提起行政訴訟的權利。

就無訴的利益的懲戒措施而言，其共性在于學生即使被實施懲戒，仍可正常參加教育教學活動，并不干涉學生受教育基本權利。依據《規則》擬定的條文次序及懲戒措施的輕重，分述如下。其一，課后教導。該措施并非是限制人身自由的行政拘留，僅是為實現個別化的教育目的，要求學生課后在校內短暫停留，倘若學生不配合，學校也無權像公安機關那樣，采取強制措施將其扣押。課后教導對相對人權益的影響甚微，且主要是出于為其健康成長考慮的目的。其二，承擔校內公益服務任務。其性質雖屬于增加學生義務的行為，但從實踐操作來看，這類行為主要是在學生的課余或放學時間實施，不影響正常上課，更不干涉受教育權，只要遵循合理的時間和任務限度，也不具有訴的利益。其三，暫?；蛳拗茀⒓佑斡[及其他集體活動。學生若被采取這項懲戒，仍可參加校內班級的教育教學活動，僅在短期內暫停或限制其參加學校組織的校外集體性活動，以達成制止其違紀行為的目的，該項懲戒并不影響學生的受教育權，對其權益的影響也是有限的。其四，警告、嚴重警告和記過。從各省頒行的《中小學生學籍管理辦法》來看，三項處分的期限通常為一學期，期滿后學生確有悔改表現的，學校則撤銷處分決定且不記入檔案。在處分期限內，學生均可參加學校的教育教學活動，受教育權并不受限制。其五，留校察看。該項處分決定的期限通常為半年或一年，在此期限內學生的受教育權不受限制，如果學生確已改正行為，可以撤銷處分。但部分省市規定，如《上海市普通高中學生學籍管理辦法》第31條規定“高中修業期滿但留校察看處分未撤銷者，發放結業證書”。不過，實踐中有無高中畢業證書并不影響升學行為，如果該懲戒措施對升學構成實質性影響，則具有予以法律保護的必要。

就具有訴的利益的懲戒措施而言，其共性在于學生一旦被實施懲戒，則可能會干涉學生受教育基本權利，影響學生參與正常的教育教學活動。根據處分的輕重，分述如下。其一，停課停學。該項處分涉及短期剝奪學生受教育權的法律效果，盡管并非永久剝奪學生的受教育權，但在該處分影響下，不僅學生的聲譽受損，而且可能跟不上教學進度，進而影響學業成績，因此司法有介入的必要。對此，美國的司法實踐也賦予學生不服校方實施的短期停學處分的起訴權利。在Goss v. Lopez案中，美國聯邦最高法院認為，州在制定并執行學校行為準則上具有非常廣泛的權力，但這項權力的行使必須符合憲法的規定，尤其是州必須承認受教育權是學生的財產利益，受正當程序條款的保障，不得未經最起碼的程序，僅以學生行為不當為由加以剝奪。(6)秦夢群：《美國教育法與判例》，北京大學出版社，2006，第300-303頁。由此，確立了學校實施短期停學處分，應履行正當程序(通知和聽證)的要求，相對人不服可尋求訴訟救濟的途徑。其二，轉入專門學校教育矯治。該項措施針對的是有嚴重不良行為的學生(《規則》第10條)。(7)《預防未成年人犯罪法》(2020年修訂版)第38條規定：“本法所稱嚴重不良行為，是指未成年人實施的有刑法規定、因不滿法定刑事責任年齡不予刑事處罰的行為，以及嚴重危害社會的8項行為。”《預防未成年人犯罪法》第43條規定，除未成年人的父母或其他監護人外，學校也可以向教育行政部門提出申請，經專門教育指導委員會評估同意后，由教育行政部門決定送入專門學校接受專門教育。在《預防未成年人犯罪法(修訂草案)》中，第38條第3款曾明確規定，父母或其他監護人不服教育行政部門作出的“送專門學校教育矯治”決定的，可以依法提起行政訴訟；而在正式發布的《預防未成年人犯罪法》修訂版中，該款規定則被刪除。從“重要性理論”的角度來看，該項處分涉及轉校行為且所受教育主要是矯治不良行為，并不是一般意義的受教育行為，已然侵犯學生受教育權，如果監護人不同意轉送專門學校，同樣應賦予其司法救濟的渠道。其三，勒令退學和開除學籍。由于九年制義務教育階段學校不得勸退和開除學生，自然無此處分，因此該項措施主要針對高中階段的學生。從“中國裁判文書網”和“北大法寶法律數據庫”的檢索結果來看，并未有高中階段開除學籍的案件進入法院的實體審理階段，法院多以不符合起訴條件而裁定駁回。在廖思棋案中，法院甚至明確否定了勒令退學處分的可訴性，法院認為，地方政府依法舉辦的普通高中，系事業單位法人，不是行政機關，不具有行政管理和行政處理的職權，其作出勒令退學的處分決定，是學校內部的管理行為，不符合《行政訴訟法》的受案范圍。(8)《廣西壯族自治區賀州市中級人民法院(2019)桂11行終11號行政裁定書》，北大法寶法律數據庫，2019年2月21日，http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a6bdb3332ec0adc403586e334c717b2643a6990b16e76e58bdfb.html，訪問日期：2020年7月21日。然而，由于勒令退學和開除學籍均涉及剝奪學生受教育基本權利的后果，具備司法介入的必要，對此，中國臺灣地區明確了法院介入的必要。根據大法官釋字第382號解釋，各級學校(包括私立)依校規對學生處以退學或類似處分，因足以改變學生身份，并損害其受教育的機會，而被大法官認定為重大影響人民受教育的“憲法”權利，因此需要尋求行政救濟。(9)翁岳生：《行政法(上下冊)》，中國法制出版社，2002，第302頁。

二、中小學教育懲戒可訴面臨三重障礙

在“重要性理論”檢視下，四項教育懲戒措施具有訴的利益，具備值得法律保護的利益，即具有動用司法資源為其服務的必要。然而，啟動行政訴訟程序應滿足“主體、行為和權利”三項標準，滿足事實根據和法院管轄的要求及復議前置和訴訟時效的條件限制(《行政訴訟法》第2條、第49條、第44條和第46條)。(10)張鋒：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社，2017，第21頁。在上述起訴要件中，中小學教育懲戒可訴受到主體資格要件、受案范圍要件和責任能力要件的制約，即在起訴階段,中小學教育懲戒可訴面臨主體資格缺失、受案范圍模糊和責任能力不足三重障礙。因此，剖析中小學教育懲戒可訴面臨的三重障礙，有助于為破解教育懲戒的訴訟障礙提供行之有效的思路。

(一)主體資格缺失

《行政訴訟法》第2條提出了行政訴訟適用的“主體、行為和權利”三項標準，這三項要求是提起行政訴訟的必備要件，缺一不可。三項要求間雖是并列關系，要求各不相同，但進一步分析發現，都直接或間接地要求具備行政主體資格。換言之，主體標準在行政訴訟適用的三項標準中居首要地位。中小學因不符合主體標準的要求，以致相對人無法尋求行政訴訟的救濟途徑。

首先，就“主體”標準而言，其要求侵權行為的實施主體享有行政主體資格，即為行政機關或是法律、法規、規章授權的組織所實施的行為。在各級各類學校中，僅高校享有法律授權的行政主體資格。不僅法律規范未授予中小學行政主體資格，司法實務中也未見法院將其視作行政主體的案例,由此,排除了對中小學實施教育懲戒行為提起行政訴訟的可能。

其次，就“行為”標準而言，要求侵權行為必須是可訴的行政行為，而可訴的行政行為的實施主體均為行政主體?？稍V行政行為可分解為“行政行為”和“可訴行政行為”兩個部分，“行政行為”是指行政主體為實現國家行政管理目標而行使行政權力，直接或間接產生法律效果的行為，其外延包括抽象行政行為和具體行政行為。(11)楊建順：《行政法總論(第二版)》，北京大學出版社，2016，第174頁。教育懲戒除了不符合行政行為概念的主體要件外，與其概念的另外三項要件均吻合。其一，職權要件。行政行為是行政權力運作下的表現，而教育懲戒權的“權力”屬性與行政公權最為契合，教育懲戒無異于行政公權運作下的表現。其二，目的要件。行政行為的實施是為了實現行政管理的目標，而教育懲戒在實現育人目的的同時，也具有維護學校教育教學管理秩序的目的。其三，法效果要件。行政行為的實施帶來直接或間接的法律后果——法律權利或義務的設定、變更、解除或具有法律約束力的確認?！兑巹t》擬定的停課停學、轉入專門學校教育矯治、勒令退學和開除學籍等措施均具有減損權利或設定義務的法律效果。換言之，一旦從制度上破解了中小學行政主體資格的障礙，教育懲戒的部分舉措可以歸屬于行政行為?！翱稍V行政行為”即為行政訴訟受案范圍，僅就《行政訴訟法》第12條肯定列舉的12項受案范圍而言，其指向的均是不服行政機關實施的行政行為，凸顯出“行為”標準對可訴行政行為實施主體的資格要求。

再次，就“權利”標準而言，要求必須是合法權益受到行政行為的侵犯。雖然“權利”標準重在強調行政相對人的合法權益遭受侵害，但間接指向對侵權主體的資格限定?！皺嗬睒藴拾ㄖ骺陀^條件的要求，就主觀條件而言，《行政訴訟法》的法條措辭使用了“認為(行政行為侵犯其合法權益)”等主觀性很強的詞語，這意味著，作為起訴條件來說，合法權益是否受到侵犯，原則上由當事人自己判斷；(12)何海波：《行政訴訟法(第二版)》，法律出版社，2016，第192-194頁。而客觀條件則是原告必須與該行政行為有利害關系(《行政訴訟法》第25條第1款)。司法實務中認為，與行政行為有利害關系指的是行政主體的行政行為對公民、法人或其他組織的權利義務已經或將會產生實際影響。這里的“實際影響”是指行政主體的行政行為實際處分了公民、法人或其他組織的權利義務，包括行政行為增加義務、剝奪權利或變更權利義務及對權利義務進行確認等。(13)《江蘇省揚州市中級人民法院(2019)蘇10行終285號》， 中國裁判文書網，2019年10月31日，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=7fad5afd114348c8800caaf70126cf98，訪問日期：2020年9月5日。顯然，轉入專門學校教育矯治(增加義務)、停課停學(暫時剝奪受教育權)、開除學籍(剝奪受教育權)等措施均具備“實際影響”的效果，上述教育懲戒措施的實施，客觀上對學生的合法權益具有一定的侵害性。至此可知，“權利”標準的客觀條件同樣間接指向了對侵權主體是行政主體的資格限定。

總之，一旦破解中小學行政主體資格的關鍵障礙，教育懲戒的行政行為屬性及其對相對人權利義務具有的“實際影響”效果，可以滿足主體和權利標準兩個起訴要件，而行為標準的滿足，則需通過受案范圍來實現。

(二)受案范圍模糊

對于行政訴訟受案范圍，中國采用司法審查法定原則。凡法律未明確規定和明確排除的事項均不屬于法院行政訴訟受案范圍(14)郝金明：《行政行為的可訴性研究》，中國人民公安大學出版社，2005，第171頁。，即中國現行行政法律規范采用概括式肯定和列舉式否定的方式對行政訴訟范圍加以明確。具體而言，《行政訴訟法》第12條概括式肯定了12項針對行政機關的受案范圍；《行政訴訟法》第13條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第1條列舉式排除了14項受案范圍。然而，受教育權既未被明確涵蓋在概括式肯定的受案范圍內，又未被列入列舉式否定的受案范圍。因此，受教育權是否可以納入行政訴訟受案范圍，關鍵取決于對《行政訴訟法》第12條第12項規定“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益”的理解，這一條款尚需進一步解釋其適用條件。在齊玉苓案中，最高人民法院發布法釋〔2001〕25號司法解釋，曾將受教育權歸屬于一般人格權的范疇。(15)《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》，最高人民法院，2001年7月1日，https://jjjcz.mee.gov.cn/djfg/gjflfg/xf/200107/t20010701_444131.html，訪問日期：2020年9月20日。而人格權包含于人身權中，這意味著受教育權可以歸屬于《行政訴訟法》第12條第12項的范圍，也就破解了受教育權納入行政訴訟受案范圍的障礙。遺憾的是，最高人民法院在此之后又通過法釋〔2008〕15號廢止法釋〔2001〕25號司法解釋，否定了受教育權歸屬于人身權的司法適用。由此產生新的疑問是，受教育權是否在第12條第12項條文“等”字的涵蓋范圍內。根據2014年《行政訴訟法》修訂參與者的見解，立法者在此選擇了模糊性排除，對涉及公民非人身權、財產權的行政行為(如政治權利、受教育權利等)，既未列入，也未排除。立法者的主要考量是，先確定一定范圍，然后根據時代的發展、權利保護的需要、司法經驗的積累，再通過單行法律、法規的規定，逐步放開行政訴訟受案范圍。(16)李廣宇：《新行政訴訟法逐條注釋(上冊)》，法律出版社，2015，第104-105頁。如果嚴格遵循司法審查法定原則，受教育權無法納入行政訴訟受案范圍，因為法律并未作出明確規定。然而，在司法實務中，法院大量受理了高校開除學生學籍，影響學生受教育權的案例。顯然，法院通過個案的裁判擴展了行政訴訟受案范圍，將受教育權納入其中。但司法實務的案例并不影響基于學理分析得出的結果，即無法直接根據文義肯定受教育權是否在《行政訴訟法》第12條第12項的涵蓋范圍內，在理論上可能構成教育懲戒可訴的障礙。

(三)責任能力不足

義務教育階段的公辦中小學是以公益為目的設立的、財政全額撥款的公益一類事業單位，并無自己的收入來源，無法以自己的財產獨立承擔責任，制約其在起訴階段成為行政訴訟的適格被告，面臨又一起訴障礙。根據《民法典》第58條和第60條的規定，法人應具備以下四個要件，缺一不可。一是依法成立；二是有自己的名稱、組織機構和住所；三是有必要的財產或經費；四是以其全部財產獨立承擔民事責任，最后一個要件是取得法人資格的關鍵所在。在中國中小學教育階段，同時滿足法人成立四個要件的學校主要包括民辦中小學、實施高級中等學歷教育的公辦普通高中和中等職業技術學校，這些學校均可向學生收取適當的學費，具有相對穩定的收入來源，能夠以自己的財產獨立承擔責任，因此具備完全的法人能力。唯獨實施義務教育的公辦中小學，其資金來源是財政全額撥款，并無自己的收入，這意味著公辦中小學無法以自己的財產獨立承擔責任。盡管在實踐中，實施義務教育的公辦中小學也進行法人登記，但其法人責任能力不具有完全性，學者將其稱為“準法人”。(17)胡勁松、葛新斌：《關于我國學?！胺ㄈ说匚弧钡姆ɡ矸治觥?，《教育理論與實踐》2001年第6期。通常認為，一個具備責任能力的行政主體，能夠成為行政復議的被申請人、行政訴訟的被告和行政賠償中的賠償義務機關，并獨立承擔復議、訴訟和賠償的結果。(18)周佑勇：《行政法原論(第三版)》，北京大學出版社，2018，第104頁。顯然，實施義務教育的公辦中小學無法獨自承擔賠償的結果，當其被授權享有行政主體資格，可以成為行政訴訟的被告時，一旦敗訴，可能面臨無法賠償的局面。但必須指出的是，即使是具備完全責任能力的行政機關，當其作為行政訴訟的被告且被法院判決敗訴時，其所需承擔的賠償責任也僅是名義上的，實質上仍由國家(國庫)賠償。(19)余凌云：《行政法講義(第三版)》，清華大學出版社，2019，第137頁。由于具備完全責任能力的行政主體能夠以自己的名義向財政申領賠償經費，并實際支付給受害人，因此被視作具備獨立的責任能力。與之相比，即使實施義務教育的公辦中小學獲得授權的行政主體資格，當其作為行政訴訟的被告時，也不可能享有行政機關的上述權力，始終無法回避責任能力不足，無法獨立承擔責任的事實。因此，實踐中的做法是學校往往要求學生購買地方性校方責任保險(責任限額一般為30—50萬元)，該做法可以將多數需要學校承擔的侵權責任轉移給保險公司,但對于超出保險公司責任限額的部分，學校也面臨無法償付的難題。

三、中小學教育懲戒可訴的規制路徑

雖然學校實施的停課停學、轉入專門學校教育矯治、勒令退學和開除學籍四項教育懲戒具有訴的利益，但對這四項教育懲戒措施提起行政訴訟，在起訴階段面臨主體資格、受案范圍和責任能力三重障礙。在黨的十九大把“法治國家、法治政府、法治社會基本建成”確立為到2035年基本實現社會主義現代化重要目標的指引下，推進學校領域運用法治思維和法治方式化解糾紛，提升學校治理的法治化水平，無疑是其中的重要體現。因此，無論是出于提升學校法治水平的考量，還是出于保障行政相對人受教育權的目的，破解中小學教育懲戒可訴的規范和現實障礙成為無法回避的議題。根據中小學教育懲戒可訴面臨的三重障礙，其規制路徑有以下三點。一是通過部門規章授予中小學行政主體資格，破解主體資格障礙；二是擴充《行政訴訟法》第12條第12項受案范圍至受教育權，破解受案范圍障礙；三是將可訴事項限于侵犯受教育權的舉措上，規避責任能力不足障礙。

(一)通過部門規章授予中小學行政主體資格

法律、法規和規章均可在不抵觸上位法規定的前提下，在其權限范圍內授予相應組織行政權能(《行政訴訟法》第2條)，由此為中小學取得行政主體資格指明了三條可能的規制路徑。

一是法律的路徑。通過制定《學校法》授予中小學行政主體資格，但短期內較難實現。首先，從現行生效適用的教育法律來看，作為教育領域的基本法，《教育法》第3章“學校及其他教育機構”調整的是各級各類學校的共通性事項，不適合僅就中小學的行政主體資格作出授權規定。其次，由于《義務教育法》的調整范圍限于九年制義務教育階段，并不包括高級中等教育階段的學校，如果作出授權規定，則周延性不足。再次，其余教育部門法同樣因調整范圍限于特定教育類型和教育階段，也不適合作出授權規定。較為恰當的做法是參照德國等大陸法系國家，在《學校法》中明確規定學校的法律地位，授予其行政主體資格。有關學校法的倡議由來已久，2004年，教育部啟動學校法的調研起草工作，并委托有關單位提供專家建議稿；2010年頒布的《國家中長期教育改革和發展規劃綱要(2010—2020年)》第20章第62項提出制定學校法的構想；2016年，全國人大教科文衛委員會審議第十二屆全國人大第四次會議主席團交付“制定學校法”議案時，強調將督促有關部門在制定學校法的過程中認真研究采納代表建議(20)《全國人民代表大會教育科學文化衛生委員會關于第十二屆全國人民代表大會第四次會議主席團交付審議的代表提出的議案審議結果的報告》，中國人大網，2016年12月21日，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=555480e881ea362cbdfb&keyword=%e5%ad%a6%e6%a0%a1%e6%b3%95&EncodingName=&Search_Mode=like&Search_IsTitle=0，訪問日期：2020年9月25日。，但至今仍杳無音訊。為此，有必要加快推進學校法的制定，明確學校法律地位，賦予中小學行政主體資格。相對而言，這一路徑短期內較難實現。

二是法規的路徑。通過地方性法規授予中小學行政主體資格，但存在一定的社會風險性。在全國人大及常委會專屬立法權之外，對于中央尚未立法的事項，允許地方性法規先行作出規定(《立法法》第8條規定的事項)。但在實際的立法實踐中，即使允許地方先行作出規定，如果涉及中央統一管理的事項，地方也不宜作出規定。(21)全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社，2000，第195頁。而在地方性法規中授權中小學行政主體資格，只涉及地方行政部門行政權能的配置，并不牽涉中央的統一管理權限，因此可以作出授權規定。但問題在于，如果有的地方立法作出授權規定，賦予學生及其監護人針對教育懲戒提起行政訴訟的救濟路徑，而有的地方立法卻不作出授權規定，則容易引起社會的不穩定性，具有較大的與情壓力。

三是規章的路徑。通過部門規章授予中小學行政主體資格?！读⒎ǚā返?0條規定，為執行法律及國務院的行政法規、決定和命令，國務院各部委等在部門權限范圍內可以制定規章。2019年，中共中央、國務院發布《關于深化教育教學改革全面提高義務教育質量的意見》明確提出：“制定實施細則，明確教師教育懲戒權?！苯逃扛鶕鴦赵旱臎Q定，在其權限范圍內制定《規則》并予以落實。由于規章可以作出授權規定，教育部有權在《規則》中針對侵犯學生受教育權的教育懲戒事項授予中小學行政主體資格。僅在侵犯學生受教育權的教育懲戒事項上授予中小學行政主體資格，符合《立法法》第10條對授權的要求，即授權決定應明確授權的目的、事項、范圍、期限及被授權機關實施授權決定應遵循的原則等?！啊跈嗝鞔_性’要求授權條款的規定必須達到使人民能夠直接從授權本身，而非從根據授權所訂定之命令，即可預見國家對人民所要求作為或不作為內容之明確程度?！?22)翁岳生：《行政法(上下冊)》，第127頁。如此，通過規章的路徑可使學校具備行政訴訟的主體資格。雖然《規則》目前尚未作出授權規定，但根據教育部在《規則》文件名稱中加“試行”二字的舉措，可以推測后期極有可能進一步修訂完善，因此可以借助修訂契機予以明確。

(二)擴充行訴法第12條第12項受案范圍至受教育權

《行政訴訟法》第12條第12項屬于衡平規定，法院在適用該項條文時享有判斷余地，可以將其適用范圍擴張至侵犯受教育權的情形，化解受案范圍障礙?！缎姓V訟法》第12條第12項規定涉及“等”與“合法權益”這種不確定法律概念，對不確定法律概念的解釋適用，決定著“停課停學、轉入專門學校教育矯治、勒令退學和開除學籍”這四項侵犯受教育權的教育懲戒舉措是否可以納入行訴法第12條第12項的調整范圍。從法理上看，根據對主管機關(特別是法院)拘束力的強弱標準劃分，法條可以被區分為嚴格規定和衡平規定。其中，衡平規定指法條賦予法院或其他主管機關，分別對系爭法律效果享有裁量余地，對系爭構成要件中不確定概念或一般條款的了解或具體化享有判斷余地。(23)黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社，2001，第122-123頁。根據這一區分要義，《行政訴訟法》第12條第12項受案范圍既是決定行政相對人能否提起行政訴訟的重要構成要件，又包含“等”和“合法權益”這種不確定概念，意味著其屬于衡平規定。遵循法理，法院在適用該法條時享有判斷余地。在受教育權作為基本人權及司法實務將行政訴訟的立法意旨首先確立為對“個人權利的保障手段”的導向下(24)趙宏：《法治政府與行政訴訟中的權利保護》，《治理研究》2020年第4期。，法院有必要根據其享有的判斷余地，發揮《行政訴訟法》第12條第12項的判斷空間，將適用范圍擴張至該文義原不包括的類型(25)同①書，第400頁。，即侵犯受教育權的情形。這一做法不僅破解了中小學教育懲戒可訴的受案范圍障礙，而且節省了法律修訂的成本，并與《行政訴訟法》旨在保護個人權利、監督權力規范行使的立法宗旨不謀而合。

(三)將可訴事項限于侵犯受教育權的舉措上

只有將可訴事項限于“停課停學、轉入專門學校教育矯治、勒令退學和開除學籍”四項可能剝奪學生受教育基本權利的范圍內，當且僅當在此四項教育懲戒舉措上，學?？梢猿蔀樾姓V訟的適格被告，破解學校責任能力不足的障礙。德國司法實踐的規制思路，無疑為此提供了方案。在德國，公立學校設置了一類機構——學校機關，包括校領導、會議(學校會議、全體會議和部門會議)和考試委員會。學校機關，在行政事務(外部學校事務)方面指學校所屬主體即設施機關(如鄉鎮)的下設機關；在教育事務(內部學校事務)方面是國家的下設主管機關(受國家的教育監督)。(26)漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法(第三卷)》，高家偉譯，商務印書館，2007，第309-312頁。學校機關依法作出的決定屬于行政活動，至于是否屬于行政行為，取決于措施的種類，即是否涉及學生個人的法律地位。司法保護的關鍵標準在于干涉的程度和措施的影響范圍。學校是否接受學生入學、轉校就讀、轉入特殊學校、根據教育心理學考試結果作出的受教育能力決定(27)同上書，第331頁。，以及學生升留級、準予參加畢業考試、將某一學生排除在班級外的決定、對學生總成績的評定等都屬于行政行為(28)劉飛：《德國公法權利救濟制度》，北京大學出版社，2009，第64頁。，針對此類行為，可以直接向行政法院起訴學校。審視上述可訴行為，主要涉及侵犯受教育權，而非人身權和財產權等權益,這就決定了即使學校因實施上述舉措被訴至法院，并且敗訴，所需承擔的責任也主要是撤銷、部分撤銷或重做行政行為，或是繼續履行職責、采取補救措施等，基本與賠償無關。由此規避了學校法人責任能力的缺陷，避免了敗訴后無法賠償的問題。除此之外，將可訴事項限于侵犯受教育權的情形，一方面提供了糾紛的化解渠道，有助于學校規范行使教育懲戒權；另一方面符合行政訴訟受案范圍制度設計旨在克服司法資源的有限性，避免相對人濫用訴權的意旨。

綜上所述，通過部門規章授予中小學行政主體資格，并由法院在司法實踐中擴充《行政訴訟法》第12條第12項受案范圍至受教育權，同時明確僅在四項侵犯學生受教育權的教育懲戒舉措上，方可起訴學校。中小學教育懲戒訴諸行政訴訟的救濟渠道得以敞開。