從納入到深化：國際公約對我國親子關系立法的影響反思

孟曉麗

從納入到深化：國際公約對我國親子關系立法的影響反思

孟曉麗

（阜陽師范大學 法學院，安徽 阜陽 236037）

深度全球化背景下，有關兒童權利保護的國際公約對我國的親子關系立法產生持續影響。在《民法典》中，該影響存在轉化兒童最大利益原則和尊重兒童意愿原則程度較淺且范圍過窄、忽視輔助生殖技術中出生的兒童保護、撫養和誘拐等專門性國際私法公約未得到應有重視等問題，且與歐洲人權法院典型判例所倡導的尊重家庭形態多樣化、破除唯血親標準等發展趨勢不符。針對以上問題，在尊重我國民眾的生活狀態和公共選擇的基礎上，以《民法典》及其婚姻家庭編解釋(一)為依據，在司法實踐中，需要對有關親子關系規范進行擴大解釋，形成兒童利益最大化的指導原則、對非婚生子女和人類輔助生殖技術而出生的子女進行切實保護，積極吸收歐洲人權法院部分先進理念，保護多元家庭模式中的親子關系。

國際公約；民法典；親子關系；擴大解釋；影響

國際聯盟的成員國早在1924年就一致通過了《兒童權利憲章》（即《日內瓦宣言》），這是世界上第一份兒童權利宣言。1948年《世界人權宣言》第25條明示：一切兒童，無論婚生或非婚生，都應享受同樣的社會保護。以上宣言的視角逐漸從兒童是被保護的弱者視角變成了兒童是享有權利的主體。1959年聯合國大會第1386 號決議修訂的《兒童權利宣言》擴充了《日內瓦宣言》內容，這是事關兒童權益保護的第二份專屬宣言，由簡單地需要生理或物質保護的兒童觀，轉向以兒童最大利益為核心原則的身體、心智、道德、精神和社會等五個方面的特別保護，不過，該公約仍沒有法律約束力。1966年《經濟、社會及文化權利國際公約》《公民權利和政治權利國際公約》都專門提及兒童保護問題，1989年聯合國《兒童權利公約》（以下簡稱《公約》）的通過，將兒童權利保護推向了高潮，以上制度公約都是人類保護兒童行動的結果。自20世紀以來，國際公約中的兒童觀，從確認兒童權利主體的地位到深化和實施兒童權利主體的概念，致力于建立一個適合兒童成長的世界[1]。在“條約必須遵守”這一國際社會交往的基本原則指引下，我國有義務遵守加入和締結的公約[2]，因此必然受到以上國際公法公約的影響，公約的精神和語詞應被視作范例加以借鑒和效法，我國親子關系法中不僅遵守非歧視、平等原則等重要的共同原則，還多處直接轉化公約條款，彰顯了尊重和保障兒童人權的國際條約精神以及非歧視、保護兒童最大利益、尊重兒童意愿等立法原則。深度全球化時代，工業化程度領先的部分國家，其人權法院典型判例對世界親子法的發展發揮著巨大的推動和引領作用，也對我國產生了一定的啟示意義。

一、《兒童權利公約》基本原則在我國的轉化

國際社會逐漸形成了保護兒童權利的價值共識和道德認知，代表兒童權利憲章的聯合國《兒童權利公約》（1989年）在全球范圍內普遍得到簽署，該公約對國際社會、區域性組織、各國兒童保護起重要導向作用，該公約的普遍性和包容性使其目前締約國達到196個[3]，是締約方數量最多的國際公約，反映了國際社會對保護兒童權利重要性的共識。《公約》首次提出了“兒童人權”的概念，認為兒童是平等的人，與成年人具有同等的價值，承認兒童的人權，將兒童的人權提升為國際人權保護的核心[4]。該公約集中反映了現代兒童觀，兒童是權利主體，不僅僅只是被保護者。

《公約》不僅為各國保障兒童權利提供了具體的國際標準，還為各國建立兒童權利保障體系發揮了重要指引作用[5]。其所確立的保護兒童權利的四大原則，即非歧視原則(第2條)、兒童最大利益原則（第3條）、確保兒童生命權、生存權和發展權原則（第6條）以及尊重兒童意見原則（第12條），對《公約》的適用、各國立法、行政、司法以及其他有關措施具有直接的指示意義[6]。作為《公約》締約國之一，該《公約》對我國亦具有直接的法律效力。一些學者認為，這四個原則已被轉化為我國兒童權利保護立法、司法和守法所必須遵循的基本準則，即兒童最大利益原則、平等保護原則、尊重兒童原則和多重保護原則[7]。以上具有普遍指導意義的基本原則，在我國《民法典》關于保護未成年人的條款中均得到了一定體現，但部分原則貫徹得不夠徹底，有待進一步深化。具體如下：

（一）非歧視原則深化為平等保護原則

《公約》第2條規定，各締約國應尊重并確保每個兒童得到保護的權利，不因種族、宗教、出生等原因，遭受差別待遇或者受到任何的歧視或懲罰。該條非歧視原則明確了不得以兒童出生進行任何歧視，《婚姻家庭編》不僅引用了該原則，還進行了轉化和升華，第1071條規定，非婚生子女與婚生子女享有同等權利，不得加以歧視。即在不歧視的基礎上，享有平等的權利保護。平等已被公認為民主政體和法治政府的基本原則之一，而且被許多法律體系吸收，包括大多數成文憲法和國際法體系。法律面前的平等實質上是人的權利中最基本的，也是享有其他權利的起點。平等首要前提是不歧視，但是比不歧視更加積極。普遍認為，不歧視是一項消極權利，它禁止在不相關的標準或沒有合理和客觀理由的情況下對個人進行區分。相比之下，平等應被視為目標，以社會正義、自由和尊嚴為中心，還可能需要額外的積極措施來實現這一目標，而不是“單純”的不歧視。愛德華茲認為，在探討平等與不歧視的關系時，不歧視應被視為平等的一個子集。國際人權法不排除文化或宗教（實際上，它在一定范圍內保護文化或宗教），但反對有害于平等關系的做法（例如對兒童的暴力行為）[8]。然而，對非婚生子女的歧視甚至殘害等不平等現象由來已久，羅馬法曾經拒絕賦予私生子女被撫養權，這不僅與人性相悖，而且還違背了理性[9]。我國古代區分妻所生之子為嫡子、妾生之子為庶子、婚姻外所生之子為私生子，這些存在數千年的歧視性稱謂反映了因出生而歧視子女的現象。隨著保護兒童權利認識的提高，法國、瑞士、日本等國民法有追求父系的制度，可以提起確認父系之訴，德國民法允許私生子請求撫養費。我國宗法制消亡后，親子法的改革，以生物學上的親子關系為準，減少親生子、私生子待遇差異[10]。現代德國、埃塞俄比亞、法國、瑞士等國貫徹非歧視原則，統一稱為子女。在《公約》的影響下，《婚姻家庭編》不僅明確不得歧視的消極保護，而且主動延伸出平等的積極保護原則。

（二）兒童利益最大化原則變更為最有利于兒童原則

《公約》中有一個非常重要的標準化國際規則，即當發生利益沖突時，必須首先保護兒童的利益，主要體現在兒童的權利與父母的權利發生沖突時。在評估沖突利益的優先級時，孩子的法律地位要優于父母的法律地位[11]。兒童利益最大化的原則可追溯至1959年的《兒童權利宣言》，該宣言指出，兒童的最大利益應作為負責兒童教育和引導的人的指導原則[12]。《公約》第3條再次重申，在所有關涉兒童的行動中，兒童的最大利益都是首要考慮因素。根據兒童權利委員會《第14號一般性意見：兒童將他或她的最大利益列為一種首要考慮的權利》，該原則是一項基本的解釋性法律原則、行事規則和實質性權利。概括性、指導性、靈活性既是該原則的特點，也是其轉化為各國國內法的鑰匙。理論上，兒童利益最大化目的是持續提升兒童各項福祉；實踐層面上，兒童利益最大化要結合各國社會的文化因素、經濟因素、習俗傳統等予以綜合判斷。《公約》在所有關涉兒童的行動中，都將兒童利益最大化原則作為首要考慮因素，而《民法典》僅在其第31條、第35條、第1084條變更為最有利于被監護人原則和最有利于未成年子女原則，但該原則并非在任何關涉兒童利益的事項中均無條件適用，只在父母離婚情況下被提及。縱深比較可知，在變更程度上最有利于未成年子女原則遠不及兒童利益最大化原則深入，前者是相對優先原則，而兒童利益最大化原則是絕對優先原則；在適用范圍上，僅離婚這一種情形。

轉化《公約》而確定我國法律文化語境中兒童利益最大化原則內涵時，要注意結合傳統文化理論和社會實踐經驗兩方面去定義、理解。首先，傳統親子文化理論對人們關于兒童利益觀的形成和維持具有持久的影響，兒童作為非主體的價值觀一直受到推崇，對兒童的關愛始終僅僅是從德和仁的角度出發，要服從父母長輩的指示，順從他們的安排，否則家長就可以用“家法”加以制服[13]。戒尺是成人管教、約束未成年人所常用的工具之一，打罵孩子被視為父母教育子女理所當然的方式。“不打不罵不成才”“棍棒底下出孝子”等壓制型教育理念有違兒童身心健康發展，忽視兒童獨立人格和主體意識發展的倫理道德，顯然與現代意義上的兒童利益最大化原則背道而馳。其次，從社會實踐的歷史來看，摧殘兒童曾是一種遠古的習俗，例如，在舊中國，女孩要裹足，這并不是說父母不疼愛孩子，而是當時主流價值觀支持該做法，認為符合孩子的利益，而以現代的標準研判，這是一種摧殘、虐待行為。

當人們改變對文化的感知和見解之后，才認識到虐待兒童是一種社會疾患，人們對虐待兒童問題的認識是逐漸覺醒的過程，忽視正在成長的孩子的生理和心理需求由來已久。但虐待兒童的狀況，直到20世紀后半葉，仍然沒有太大的改觀，主要由于頑固地存在著以下觀點：一方面，孩子被視為父母的財產，父母有權按照他們認為適當的方式對待孩子，更有甚者認為，父母對此有責任，管教孩子是屬于家庭內部事務。另一方面，長期以來，嚴厲對待兒童被認為是合理的。公眾認為，治愈孩子頑疾的唯一方法是用打罵，因為“不打不成方圓”，惟有嚴格要求才能教子成才。隨著近代資本主義社會的發展，家庭共同生活的關系與財產關系逐漸分離，身份關系得到承認，并將個人自我意思自治視為基本原則，逐步改善兒童的地位，削弱了父權制。在社會發展中，家庭結構和社會組織發生了重大變化，身份行為帶來的社會問題日益嚴重。許多國家加強了對身份行為的監督和指導，并且出現了“身份法公法化的趨勢”，對父母權利的行使改變為國家監督[14]。“家庭法公法化”是身份法領域中“私法公法化”的具體體現，關于親子關系，法律授權國家公權力予以干預，利用外力干預私人自治領域。為避免在這一領域濫用父母自治權，要指導和監督父母權利的行使，以有效保護兒童的合法權益[15]。虐待兒童的歷史是人們意識到虐待是一種罪過的過程，是識別傷害的技術能力不斷提高的過程，也是整個社會準備根本解決問題的過程[16]。禁止虐待兒童是事關兒童利益的基本要求，我國《憲法》第49條和《未成年人保護法》第41條明確禁止。筆者認為，兒童利益最大化原則在確保禁止虐待兒童的消極保護前提下，要作為增進兒童利益的積極保護，從解釋論角度作一定的擴展，在關涉未成年子女事項時，堅持兒童利益最大化原則的絕對保護，而不是兒童利益優先原則的相對保護。

（三）兒童生命權、生存權和發展權原則概括為保護未成年人原則

《公約》第6條規定，締約國要承認每個兒童的生命權，確保其生存和成長。《公約》所確立的確保兒童生命權、生存權和發展權原則與多重保護原則具有高度耦合性，兒童所享有的以上多種權利，是家庭、社會、國家義務主體所應當履行的義務，僅憑一方之力無法完成，《公約》深信家庭是兒童健康成長的天然環境，應得到國家的保護和援助，以使其能夠充分履行保護兒童權益的義務。對此，《公約》第4、5、18、19條對保護義務的承擔作了基本分配，即父母—主要責任、國家—輔助責任。首先，父母或法定監護人對兒童的養育和發展負有主要責任，且該責任是父母雙方的共同責任。其次，國家應最大限度地保障實現兒童權利，同時為其行使權利給予指導。《公約》還增加了廢除有害的傳統習俗、為受侵害兒童治療、幫助等新義務[17]。《總則編》以家庭監護為基礎、社會監護為補充、國家監護為兜底的責任分配范式來落實《公約》中的保護兒童原則，《婚姻家庭編》也對該原則作了細化，第1041條明確該責任是親屬法的神圣職責之一。特別強調將保護兒童的合法權益作為親屬法的基本原則，以更好地保護該弱勢群體，防止其合法權利受到侵犯[18]。在家庭承擔首要責任范式中，第1067、1068條將保護兒童生命權、生存權和發展權原則進一步細化為父母撫養、教育、保護未成年子女具體義務，視為父母的天然責任，更是不受他人或國家任意干涉的權利，屬于家庭私生活權范疇。

（四）部分納入尊重兒童意見原則

《公約》第12條規定，確保兒童有權在關涉其權益的事項中直接或間接陳述意見，并應根據其年齡和成熟程度適當考慮其觀點。該條可以看作是20世紀70年代兒童解放哲學發展的結果，其意義在于兒童不僅有權表達自己的意見，而且還應適當對待他們的意見。該公約把視角從兒童無法做出決策推進到兒童如何參與他們能力范圍內的決策，發生該轉變的關鍵是將兒童視為具有與成年人一樣的具有理性判斷能力的自然人。當兒童達到一定理解力和智力，可以提出自己的看法時，家長的決定權就應該讓位于兒童自身[19]。如果雙方意見不統一，則他們不應隨意做出服從父母的裁決。有必要依靠專業的心理機構或專家來評估孩子的判斷能力，從認知、理解和辨識等基本能力，分析未成年人是否可以理解法律行為的性質、了解其內容和后果并確定相關行為的風險[20]。如果兒童不具備判斷風險的能力，則需要進一步佐證父母的意見是否對兒童健康成長更為有利。在Gillick一案創立了“Gillick適格子女”概念，也就是說，達到一定年齡并且有足夠理解力的孩子有權做出獨立的決定。法律認為，父母對子女沒有絕對的權利，父母權利的行使應僅限于保護未成年子女的利益[21]。

《民法典》分別在5處采納了《公約》中尊重兒童意見原則，首先是協議確定監護人資格時，《總則編》第30條規定，協議確定監護人時，應當尊重被監護人真實意愿；其次是指定未成年子女的監護人時，《總則編》第31條對于監護人的指定，突出居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院應當尊重被監護人的真實意愿；其次是《總則編》第35條監護人履行監護職責時，應當根據被監護人的年齡和智力狀況，尊重其真實意愿；再次是《總則編》第38條規定在恢復監護人資格時，人民法院要尊重被監護人真實意愿的前提下，視情況恢復父母的監護資格；最后是第1084條父母離婚時，雙方對撫養問題協議不成的，對已滿八周歲的子女，人民法院應當尊重其真實意愿進行判決。該條承繼了1993年最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》理念并作出一定修改，該意見體現了對十周歲以上的未成年子女意見、意愿的尊重，在當今社會中，之所以強調對未成年人意見的聽取、意愿的尊重，主要是由于兒童民事主體地位的體認、社會經濟縱深推進，兒童民事活動范圍拓展、國家科教文衛事業快速發展，兒童受教育權利得以保障，未成年人心智成熟程度和速度較之以往同齡未成年人有很大提高，甚至不乏智力水平超前的未成年人。隨著未成年人年齡增長、心智水平不斷提高，他們的自我意識、個體意識、獨立人格意識日漸強化、清晰。在此背景下，《民法總則》將《民法通則》中未成年人擁有限制民事行為能力的最低年齡界限從“10周歲以上”下調為“8周歲以上”，《婚姻家庭編》也將尊重未成年子女意愿、聽取其意見的年齡與《民法總則》《總則編》中未成年人擁有限制民事行為能力的最低年齡保持一致，規定子女已滿8周歲的，父母雙方對子女撫養問題協議不成的，應當尊重其真實意愿，追求與未成年子女的內心意思相統一。在此種情況下，在關涉子女的事項中，傳統的專橫、壓制式父母子女交流方式，對新時代的未成年人來說，顯然不能產生良好的教育效果。因此，父母或其他監護人應轉變原有觀念，不再將自己單純定位于監管者角色，根據自己單方意愿左右未成年人的生活，而應視其為平等民事主體，征求并尊重其真實意愿，并盡量謀求一致意見。承認、尊重兒童的特殊性、敏感性，根據兒童的年齡、心智成熟程度和不斷增強的行為能力，遵從其真實意見。

如上所述，除《公約》基本原則在我國得以適用外，其所涵蓋的兒童享有姓名權、國籍權、健康權、受教育權、受父母照料權、醫療保健權、隱私權等權利，也為我國細化親子之間權利義務提供了參考。有學者指出，有必要根據《公約》，改變我國兒童監護制度滯后于國際社會對兒童權利保障發展的進程和要求的現狀，建立具有中國特色的兒童監護制度[22]。

二、《經濟、社會、文化權利國際公約》等公約的指導意義

除了上述聯合國專項兒童保護公約，還有一些廣泛適用的國際人權公約也將兒童的人權保護納入其中，受兒童人權觀念興起的影響，1966年《經濟、社會、文化權利國際公約》《公民權利和政治權利國際公約》兩條約中均涉及不得歧視兒童原則(1)，這種非歧視條款為我國處理非婚生子女權利保護問題提供了更明確的指引。再如《經濟、社會、文化權利國際公約》第15條“人人有權享受科學進步及其應用所產生的利益”所傳遞的價值觀，可以發展出人們享有合法生育形式和途徑的選擇權，即全體人類都有從輔助生殖技術發展和合法應用中獲利的權利。這為我國輔助生殖技術的應用提供了一種人權視角，從人權條約層面來理解，享有生命科學進步及其輔助生殖技術的應用是一種人權，實施以上權利可以納入人權概念的內涵之中，而對因輔助生殖技術而出生的兒童應加以全面保護。

三、專門性國際私法公約的專屬保護價值

除了上述國際人權公約，就特定問題或特定領域而訂立的一些專門性的國際私法公約更突出體現了對兒童某項權益的專屬保護。例如專門針對兒童撫養問題的《兒童撫養義務法律適用公約》（1956年訂立，于1962年生效）、《兒童撫養義務決定的承認和執行公約》（1958年訂立，于1962年生效）；專門針對兒童保護、父母責任問題的《保護未成年人管轄權和法律適用公約》（1961年訂立，于1969年生效）、《國際誘拐兒童民事方面的公約》（1980年訂立，于1983年生效）、《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作公約》（1996年訂立，于2002年生效）；再如專門針對兒童收養問題的《關于跨國收養方面保護兒童及合作公約》（1993年訂立，于1995年生效）。以上國際私法公約雖然不如國際公法公約影響廣泛，但在我國香港和澳門地區產生了一定區域性法律效力。諸如《兒童撫養義務法律適用公約》《兒童撫養義務決定的承認和執行公約》《保護未成年人管轄權和法律適用公約》《國際誘拐兒童民事方面的公約》《關于跨國收養方面保護兒童及合作公約》適用于我國澳門地區，《國際誘拐兒童民事方面的公約》《關于跨國收養方面保護兒童及合作公約》適用于我國香港地區[23]。

四、歐洲人權法院判例對我國的啟示作用

親子法的國際化進程中，區域性統一化尤為顯著，親子法已成為統一和協調的對象。不僅出現了致力于統一化的機構，如2001年，歐盟成立了跨國統一研究機構“歐洲家庭法委員會”，而且有統一化的實體法或程序法公約，如《美洲國家間關于未成年人收養的法律沖突公約》[24]，還有與親子法緊密聯系的區域性人權公約②。因此，在適用人權公約條款審理親子法案件時，帶來了親子身份法領域部分法律的重大改革。其中，最具影響力和影響深遠的1950年《歐洲人權公約》作為世界上最成熟的人權制度，比在聯合國框架內人權制度更具法律效力，其內容比其他區域人權體系更為豐富。該公約對家庭關系領域中的親子法的影響是巨大的，可以見諸歐洲人權法院的相關判例。目前，從歐洲人權法院對有關兒童權利保護的案件所作判決的情況來看，主要引用《歐洲人權公約》及其議定書中有關條款作為裁判依據[25]。該公約與親子法聯系最緊密的有：不得施以非人道待遇的第3條；享有私生活、家庭生活受尊重的第8條，正如人權委員會和人權法院所做的那樣，將該第8條解釋為在原則上延伸到了任何親密關系（無論通過血緣產生的還是通過婚姻產生的，也不管是合法的還是非法的）。同時，享有非歧視原則的第14條。此外，《歐洲人權公約》第七議定書第5條規定，配偶間婚姻解體時，不影響他們的親子關系，仍然享有平等的權利和責任。以上規定，對我國處理疑難親子糾紛案例具有一些啟示意義。

家庭形態的多樣化說明了家庭關系的變革，在人權條約的影響下，對新家庭關系的認可，拓寬了傳統家庭生活的范疇。在X,Y and Z v. the UK案中，人權法院認為婚姻之外的同性伴侶同居后，實際上的家庭紐帶可以產生，而出生于此類關系的孩子從出生那一刻起，僅僅依據該事實本身就構成了該家庭的組成部分。在X,Y and Z v. the UK案涉及到X（一位從女性到男性的性別改變者），他生活在與Y的一種穩定的同性伴侶關系中。Y通過捐精者進行人工授精生下了Z，X試圖登記為孩子的父親，但未獲批準。雖然X未被正式承認父親身份，但是在考慮關于違反公約第8條的申訴時，人權法院認為：這三位申訴者之間存在著家庭紐帶聯系[26]。反之，歐洲人權法院曾在判例中認為，如果缺乏其他的事實和法律上的因素，單純的父母子女之間的生物學聯系并不足以形成公約第8條項下的家庭生活[27]。改變了過去對親子關系的唯“血親論”立場，強調父母對孩子的持續貢獻和事實聯系。從單一核心家庭到多元混合家庭的出現，歐洲人權法院對同性伴侶家庭或混合家庭中的新型親子形式的認可，是對人類多元化生活方式的尊重，同時可以為我國處理代孕親子關系爭議帶來積極的啟示。

此外，我國與德國同屬大陸法系，德國最高法院的審判活動對我國的司法實踐具有更強的親和力和指導作用[28]。德國加入了《兒童權利公約》和1996年的《關于兒童權利行使的歐洲公約》，承擔著在本國法律中實現兒童利益最大化原則的國際義務[29]。歐洲人權法院判例所主張的宗旨，也在德國家庭法院、高等地方法院、聯邦最高法院中得到傳承。在歐洲人權法院的改革委托、立法轉化以及《基本法》和聯邦憲法法院的推動下,親子法成為德國家庭法內經歷最為深刻的立法變化的領域。通過《非婚生子女法律地位法》《修改子女權利法》《繼承權平權法》《統一未成年子女扶養權利法》等一系列法案，逐步實現了婚生子和非婚生子的平等以及對子女權利的特別保護[30]。雖然德國同性伴侶雙方無法共同收養，但法律上規定的“繼子女收養”使得伴侶一方可以單獨收養另一方的子女，從而發生類似于共同收養的法律效果，這使得伴侶雙方共同享有子女照顧權[31]。優先考慮了由子女與其共同生活的父母形成的社會家庭關系，并非單方面維持生物學關系，實際的親子關系得到著重保護[32]。

結語

深度全球化使締約國如何處理人權條約的義務，被置于新的語境，面臨新的挑戰，關系到我國能否準確認識國際法與國內法的關系，進而針對人權條約義務的國內履行制定恰當的法律制度與實踐策略，從而在維護和促進我國兒童利益的同時，推動構建更加合理的兒童保護國際法律秩序[33]。王鐵崖提出，“納入”的概念包括在國內履行國際義務的所有形式，包括“采納”和“轉化”在內[34]。在人權條約的語境中，“納入”是指締約國使得人權條約的規定在家庭法中得到體現的所有形式，其中既包括“采納”（直接采用人權條約），也包括“轉化”（通過某種措施使得人權條約成為家庭法的一部分）。對“轉化”的這種界定使其又包括兩種方式：一種是將人權條約整體轉化為家庭法，另一種只是將人權條約的規定轉化為家庭法規則[35]。通俗而言，即用立、改、廢等直接適用和轉化適用方式。綜上，我國《民法典》規范轉化《公約》中四大原則時，對非歧視原則進行了深化，對保護兒童生命權、生存權和發展權進行了細化，但對于兒童利益最大化原則和尊重兒童意見原則的轉化顯然程度較淺且范圍過窄。首先，《公約》明確規定在關涉兒童的所有事項，以兒童利益最大化原則為首要考慮，這是一個絕對化的最高標準和道德權威，意味著該原則是無條件適用，而我國則是采用了相對化的比較標準，在利益沖突中，可能為父母權利而犧牲兒童的利益。其次，我國《民法典》中僅在監護事項和父母離婚后關于子女撫養問題達不成協議這兩種情形考慮尊重子女的真實意愿，現代生活豐富多彩，民事關系復雜多樣，有關兒童切身利益的情形遠不止上述所涵攝的兩種，故而《公約》將兒童利益最大化原則和尊重兒童意見原則輻射至有關兒童利益的所有事項，相比之下，兩原則在《民法典》中適用范圍過于狹窄。面對未成年子女保護這一“自下而上”的內驅力，為尊重《民法典》權威性，從解釋論角度進行擴大解釋則是更為可行的路徑。社會生活中的各種非正式法律制度可以發現我國有關愛未成年人的傳統、在億萬中國人的生活中流動著疼愛教育子女觀念。鑒于知識的地方性和有限理性，具體的、適合一個國家的法治并不是一套抽象的無背景的原則和規則[36]。因此，必須結合我國本土實際需求、本土資源演化而進行親子關系法律規范的解讀。此外，我國大陸地區應盡快加入《國際誘拐兒童民事方面的公約》等專門性國際私法公約，積極吸收歐洲人權法院部分先進理念，保護多元化家庭模式中的親子關系，弘揚中華民族疼愛子女的情感習慣和教育子女的思想傳統、保護未成年子女健康成長。

（1）《經濟、社會、文化權利國際公約》第10條規定，保護一切兒童，不因出身或其他條件而歧視。《公民權利和政治權利國際公約》第24條規定，保護每一個兒童，不因社會出身等而受到任何歧視。參見胡志強《中國國際人權公約集》，中國對外翻譯出版公司，2004年第4-8及36頁.

（2）1950 年《歐洲人權公約》、1969年《美洲人權公約》第11條，不得對任何人的私生活、家庭、住宅或通信加以任意或不正當的干涉，或者對其榮譽或名譽進行非法攻擊；人人都有權受到法律的保護，不受上述干涉或攻擊；第17條，法律承認非婚生子女和婚生子女享有平等權利；第19條，每一個未成年兒童都有權享受其家庭、社會和國家為其未成年地位而給予的必要的保護措施、1981年《非洲人權和民族權憲章》第18條規定，國家應確保維護國際宣言和公約所規定的婦女和兒童的權利；第29條，個人有維護家庭的和諧發展并為家庭的凝聚力和尊嚴而盡力，時刻尊敬父母，必要時贍養父母的義務。參見董云虎、劉武萍《世界人權約法總覽》,四川人民出版社，1991年第1060- 1087頁。

[1]鄭素華.現代兒童觀的建構軌跡：20世紀以來國際公約的視野[J].青年探索，2011（6）：80-82.

[2]王玫黎.民法典時代國際條約地位的立法模式[J].現代法學，2021（1）：201、206.

[3]聯合國條約集.[2021-06-02].https://treaties. un.org.

[4]Jutta Gras.Monitoring the Convention on the Rights of the Child[M]. Helsinki :Helsinki University Press,2001:3.

[5]孫萌，何飛.我國對《兒童權利公約》的批準與實施[G]//夏吟蘭.從父母責任到國家監護:以保障兒童人權為視角.北京：中國政法大學出版社，2018：5.

[6]王勇民.兒童權利保護的國際法研究[M].北京：法律出版社，2010：55.

[7]王雪梅.兒童權利論——一個初步的比較研究[M].北京：社會科學文獻出版社，2005：62.

[8]Alice Edwards.Violence against Women under International Human Rights Law[M].Cambridge :Cambridge University Press, 2011:165,76.

[9]布萊克斯通.英國法釋義：第一卷[M].游云庭，繆苗，譯.上海：上海人民出版社，2006：510.

[10]陶希圣.中國社會之史的分析：婚姻與家族[M].北京：商務印書館，2015：147.

[11]馬來里亞·多納特·潘福蒂.歐洲家庭法比較之概述[G]//夏吟蘭，龍翼飛.家事法研究：2012年卷.陳漢，譯.北京：社會科學文獻出版社，2012：348-349.

[12]董云虎，劉武萍.世界人權約法總覽[M].成都：四川人民出版社，1991：1250.

[13]蘇立.齊家：父慈子孝與長幼有序[J].法制與社會發展，2016（2）：106.

[14]陳葦.中國婚姻家庭立法研究[M].北京：群眾出版社，2010：39-40

[15]肖春喜.論民法典婚姻家庭編的社會化[J].中國法學，2019（3）:106-107.

[16]羅斯S·肯普，C亨利·肯普.虐待兒童[M].凌紅，梅青，徐玉燕，龔秀軍，譯.沈陽：遼海出版社，2000：5-6.

[17]Geraldine Van Bueren, The International Law on the Rights of the Child[M]. Leiden:Martinus Nijhoff Publishers,1995:16.

[18]楊立新.中華人民共和國民法典條文精釋與實案全析[M].北京：中國人民大學出版社，2020：1694.

[19]M.Freeman,The Moral Status of Children:Essays on the Right of the Child[M].Leiden:Martinus Nijhoff Publishers,1997:111-113

[20]陳甦.民法總則評注[M].北京：法律出版社，2017：133.

[21]李喜蕊.英國家庭法歷史研究[M].北京：知識產權出版社，2009：247.

[22]夏吟蘭.從父母責任到國家監護：以保障兒童人權為視角[M].北京：中國政法大學出版社，2018：4.

[23]中華人民共和國外交部條法司.海牙國際私法會議公約集[M].北京：法律出版社，2011：27-33、44、126、163、172、215.

[24]蔣新苗.美洲國家解決區域性跨國收養法律沖突的對策[J].求索，2020（2）：11.

[25]李雙元，李娟.兒童權利的國際法律保護[M].武漢：武漢大學出版社，2016：370-371.

[26]克萊爾·奧維，羅賓·懷特.歐洲人權法：原則與判例[M].何志鵬，孫璐，譯.北京：北京大學出版社，2006：4、310、306-307、339-340、638.

[27]劉征峰.親子權利沖突中的利益平衡原則——以歐洲人權法院判例為中心[J].華中科技大學學報（社會科學版），2015（5）：36.

[28]蘇力.道路通向城市——轉型中國的法治[M].北京：法律出版社，2004：219-221.

[29]王葆蒔.“兒童最大利益原則”在德國家庭法中的實現[J].德國研究，2013（4）：36.

[30]王葆蒔.德國聯邦最高法院典型判例研究·家庭法篇[M].北京：法律出版社，2019:17-18、297.

[31]王葆蒔.德國婚姻法百年變革述評[J].德國研究，2012（4）：112.

[32]安娜﹒勒特爾.德國重新統一后的家庭法學——爭論、工作方法及若干觀察[J].季紅明，譯.北航法律評論，2017（1）：198.

[33]蔡從燕.國際法的普遍性: 過去、現在與未來[J].現代法學，2021（1）：99.

[34]王鐵崖.國際法引論[M].北京：北京大學出版社，1998：198.

[35]孫世彥.《公民及政治權利國際公約》締約國的義務[M].北京：社會科學文獻出版社，2012：321-324.

[36]蘇立.法治及其本土資源[M].北京：北京大學出版社，2015：15、19.

From Incorporation to Deepening: Reflection on the Influence of International Conventions on the Legislation of Parent-Child Relationship in China

MENG Xiao-li

（Law school, Fuyang Normal University, Fuyang 236000, Anhui）

Under the background of deep globalization, international conventions about the protection of children's rights continue to have an impact on our country's parent-child relationship legislation. In, there are some problems such as the transformation of the principle of the best interests of the child and the principle of respecting the will of the child is shallow and narrow, and the neglect the protection of children born in assisted reproductive technology, and little attention get from the special international private law conventions such as the protection, rearing and abduction. It is inconsistent with the development trend of respecting the diversity of family forms and breaking the blood only standard advocated by the typical cases of the European Court of Human Rights. In view of the above problems, on the basis of respecting the people's living conditions and public choices, and according to theand its interpretation of marriage and family (I), this paper expands the interpretation of the relevant parent-child relationship norms, forms the guiding principle of the best interests of child, and protects the children born out of wedlock and those born with human assisted reproductive technology, we should actively absorb some advanced ideas of the European Court of Human Rights and protect the parent-child relationship in the multi-family model.

International convention;; parent-child relationship; expanded interpretation; influence

10.14096/j.cnki.cn34-1333/c.2021.05.18

D913.9

A

2096-9333（2021）05-0125-08

2021-06-05

安徽省社科聯創新發展攻關項目“《民法典》中親子關系法律適用問題研究”（2020CX030）；安徽省教育廳高校科研重點項目“中國特色親子法的完善研究”(SK2020A0985）。

孟曉麗（1991- ），女，安徽合肥人，講師，法學博士，研究方向：民法學、婚姻家庭法學。