生產、銷售“翻新機”的刑法規制

楊娟　鄭睿

摘 要：舊手機翻新后改變了商品性質，不適用商標權窮盡原則。翻新操作屬于未經許可“使用”注冊商標，即便與原商品屬同一來源，但其結果依然存在混淆可能。翻新機回到初級市場后，侵占了原商標所有人的市場份額，損害了商標的質保功能，破壞了整個市場的競爭環境，具有刑事處罰的必要性。為平衡舊貨市場交易和循環經濟發展，應劃定刑事處罰邊界，對銷售時已告知消費者實情，在顯著位置標注為翻新、修復字樣，以明顯低于正品價銷售的行為不必動用刑法打擊。翻新機不等同于偽劣產品，是否構成生產、銷售偽劣產品罪還應回到具體案件中進行判斷。

關鍵詞：舊物翻新 商標權 假冒注冊商標 循環經濟

“翻新機”又稱清零機，一般是指將二手手機進行翻新操作、重新包裝，偽裝成“新機”再次銷售的手機?！?018年中國移動消費者調研》[1]顯示中國手機替換率居世界第一，二手機存量累計超過20億部。巨大的二手機市場成為了侵權產品的高發地，翻新機不僅引發商標侵權、產品質量等民事糾紛，也觸及假冒注冊商標罪、生產銷售偽劣產品罪等刑事犯罪。舊貨流通是商業流通的重要組成部分，不僅能實現物盡其用、滿足不同層次的消費需求，也是減量化、再利用、資源化的循環經濟發展的需要。對生產、銷售“翻新機”行為進行刑法規制，需綜合考慮知識產權保護、消費者權益保護與循環經濟發展的平衡。

一、問題的引出

[基本案情]VIVO、OPPO商標注冊證號分別為第xx號、第xx號，核定使用商品為包括移動電話在內的第9類，注冊有效期分別至2027年、2023年。2020年7月起，袁某通過網上購買和街邊收購方式獲得大量VIVO、OPPO牌二手機，其后進行“翻新操作”，即刷機、清洗、換屏、換后蓋、打印并粘貼入網許可證和標簽型號紙，裝入非正規渠道購買的包裝盒（含數據線、充電器、耳機等配件）中，最后塑封完成“翻新機”制作。袁某未在手機任何位置標注“翻新”或“二手”字樣，而是以略低于新機價或相同價格，出售給零售商和消費者。截止案發，袁某賣出約1700臺翻新機，現場查獲約200臺翻新機。經昆明智泰知識產權代理公司、維沃移動通信公司、OPPO廣東移動通信公司鑒定，查獲的手機均系假冒注冊商標的手機。經價格認證中心認證，涉案手機總價值30余萬元。法院以假冒注冊商標罪作出判決。

本案中袁某實施的“翻新操作”，所更換的手機后蓋、型號標簽紙、包裝盒均印有VIVO、OPPO商標標識。以OPPO商標為例，核定使用的商品包括：智能手機、智能手機用殼、手機屏幕專用保護膜、耳塞機、電源材料（電線、電纜）、電池等在內的第9類。未經許可，在前述任一商品中使用注冊商標均構成商標侵權，但是否構成侵犯知識產權犯罪，是否具有刑法規制必要性，司法實踐和理論均存在爭議。

第一種意見認為，本案不構成刑事犯罪。更換手機屏幕和后蓋不是對手機的實質性改變，翻新后的“新品”仍然是真品，與原商品屬同一來源，繼續沿用原商標不會侵犯商標的識別功能，因此不構成商標侵權犯罪;第二種意見認為，本案構成生產、銷售偽劣產品罪。翻新機所使用的屏幕和后蓋并非來自正規商家，無質量保障，且手機主板及其他零部件已磨損，無法等同于新機質量，以翻新機冒充新機銷售屬于故意“以次充好”欺騙消費者的行為，應以生產、銷售偽劣產品罪處罰;[2]第三種意見認為，本案構成假冒注冊商標罪。翻新機不適用商標權利用盡原則，“翻新操作”屬于未經商標權人許可的結合，應認定為未經許可“使用”商標的行為。翻新機破壞了商品質量保證功能，侵犯了商家商譽，可能導致售后混淆，侵占正品新機的市場份額，具有刑事處罰必要性。[3]

二、生產、銷售“翻新機”的刑法規制必要性

（一）“翻新機”不適用商標權用盡原則

商標權用盡原則（Exhaustion Doctrine），是經商標權利人同意后，注冊商標的商品投放市場，自此權利人對該商品的商標權利已經窮竭，購買人可以使用或者進一步銷售該商品，商標權人不得進行干預。商標權用盡原則雖是為平衡物權與商標權而設置的一項制度，但實際上，購買人轉賣或使用商品時，該商標依然具備指示商品來源的基礎作用，其識別功能不會發生變化，消費者并不會對商品的來源產生混淆或誤認，因此不會侵犯商標權人利益。若再次銷售時商品的基本部件或形態發生改變，則屬于商標權利用盡原則的例外?！稓W洲共同體商標條例》第15條第1款規定：“在共同體范圍內，商標權人或其授權者將帶有該商標的商品投放市場后，不得禁止他人在該商品上繼續使用該商標。第 2 款規定：商標所有人有合法理由反對商品繼續銷售，尤其是商品在投放市場后，商品質量有變化或損壞的，上述第1款不適用”。[4]因為該行為會使消費者對相關商品的質量產生誤解，以為該品牌產品自進入市場時便質量低劣。導致消費者對商標指示的商品質量產生錯誤認識，影響商標背后的產品信任度，進而損害商家通過商標積累的商譽。

具體到舊物翻新領域中，1947 年美國聯邦最高法院審理的“查普林（ Champion） 火花塞公司訴桑多斯案”確立了舊物翻新領域的判例規則。大法官道格拉斯認為，“在一件標志的使用方式并沒有欺騙公眾的情況下，該標志還達不到不許別人用來出售真實產品的神圣地步?！焙喍灾?，只要不是對舊物的“再造”，且在顯著位置標注修復，就不構成商標侵權。至于如何區分“再造”，主要以“是否更換核心部件”和“更換部件所占產品整體比例”為判斷標準，并由此認為“修復”是非實質翻新，其與原始商品保持了同一性不屬于商標侵權，而“再造”意味著翻新后的商品與原始商品本質上已屬于不同商品，仍保留原商標則屬于商標侵權。[5]我國也借鑒該觀點，在舊物翻新案件中進一步區分“原物消滅式翻新”和“原物復活式翻新”，前者的特征在于基本喪失產品正常使用價值，收購成本低廉，即使能修復也因成本過高失去翻新價值;后者一般指二手舊物，通過對二手物品進行檢修、打磨、上色或更換外殼，重新包裝后直接進入初級市場。筆者認為，無論是修復還是再造，只要沒有在顯著位置標明修復，都不適用商標權用盡原則。一方面，當商品經過組裝、翻新、再包裝而重新進入流通市場后，消費者無法再通過商標就買到自己想要的，符合商品本身質量的產品，由此也對商標的品質保障與商譽載體功能造成損害;另一方面，成本高昂的再造型與以獲利為目的手機翻新動機相沖突，實踐中幾乎沒有此類案例，而真正搭載原商標便車，形成一種高發的犯罪現象的，是“原物復活式翻新”也即修復型翻新，如果對此類行為放任不管，則不僅損害商標權人的私權，也破壞了通過商標所建立起的知識產權管理秩序。綜上，對舊手機翻新行為限制權利窮竭原則的適用是符合商標法基本價值的。

（二）舊手機翻新屬于未經許可“使用”注冊商標

2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，“使用是指將注冊商標或者假冒的注冊商標用于商品、商品包裝或者容器以及產品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動等行為?！庇杏^點認為，舊手機本身就帶有商標，再次附著相同商標并不會改變商品與商標的對應關系，因此舊手機翻新不屬于刑法意義上的“使用”。

筆者持否定意見。根據《商標法》第48條規定，凡是顯示商標與商品的關系的行為，都屬于使用行為，《商標法》第57條增加了“反向假冒”行為，規定“未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的屬侵犯注冊商標專用權”，也即“混淆可能性”是判斷商標侵權的核心標準，至于如何產生這種結果在所不問。因此無論是積極的在商品上使用了相同或類似的商標，還是消極的去除商品上的商標，抑或如本案對商品進行改動而保留原商標，都只是用以判斷侵權與否的手段，產生混淆效果才是商標侵權的本質。將附有商標的外殼與舊手機主體組裝在一起，或者將翻新機裝入附有商標的包裝盒中，就已經進入了應該由產品的商標權人壟斷控制的商標使用范疇，這種未經許可的結合行為，已經侵犯了商標的識別功能。當然，如果僅是“指示性使用”商標并不構成商標侵權，但是指示性使用的前提是要客觀說明自己商品的用途、服務范圍及其他特性，明確自己商品與他人的商品或服務無關，也即需明確告知消費者翻新了哪些部位，哪些部件來源于手機原廠。

（三）舊手機翻新行為造成了“混淆可能性”

混淆可能性是指未經商標權利人許可，將與注冊商標相同或近似的標識使用在同一或類似的商品或服務之上。導致該商品或服務的消費群體中，相當一部分人群即使施加了謹慎合理的注意義務，仍有可能誤認其系同一來源，或誤以為二者的生產者或服務提供者之間存在許可、附屬、贊助等關聯性關系?；诖隋e誤認識，可能導致消費者購物決策產生偏差。[6]混淆可能性理論又進一步區分為三種形態：一是實際混淆與混淆可能性;二是直接混淆與間接混淆;三是售前、售中、售后混淆。2008年深圳市中級人民法院審理的“諾基亞公司訴深圳某貿易公司侵犯商標專用權案”中，行為人以明顯低于市場價出售翻新機，且告知了消費者該手機為翻新機，但依然認定為商標侵權，法官在采訪中認為，這種行為屬于“售后混淆”?！笆酆蠡煜庇址Q為旁觀者混淆，是指消費者在購買過程中并沒有混淆，在追求虛榮“知假買假”過程中也沒有產生混同，但是銷售后相關公眾會誤以為該產品是真品，這種對商品或服務的認知錯誤也同樣產生了混淆，其所損害的是“潛在顧客”，例如行為人購買了仿制LV包，潛在消費者可能會驚嘆一句“LV也不過如此”，隨著這種口口相傳的影響擴張，誤認加深，混淆自然形成，從而威脅到商標權人的商譽。在刑事領域，司法判例所認定的構成犯罪的舊手機翻新行為，除了產生售后混淆外，還造成了售前、售中混淆，因而具有刑事打擊的必要。在“翻新機”購買活動中，售前混同表現于消費者購買前，僅憑外觀顯示商標，當然認為該產品來源于商標權人或其合法授權者;在實際交易中，多數消費者不具備專業鑒定能力，若銷售人員拒絕或回避釋明，則無法自行判斷其為商標權人生產的原始產品抑或經過翻銷的舊貨，容易產生售中混淆;即便消費者辨別出該產品系翻新商品或者翻銷者主動進行釋明，在該產品的使用過程中，旁觀者亦無法辨明其為翻新產品，容易對該商標之下的產品質量或產品功能產生錯誤認識，從而發生產品售后混淆。

（四）生產、銷售“翻新機”危害后果嚴重

商標的基本功能包括識別指代、質量保障、廣告宣傳、昭顯身份等。而生產、銷售“翻新機”行為造成混淆可能，侵犯了商標的基本功能，具有嚴重的社會危害后果。具體而言：第一，原商家應有的市場份額被翻新銷售人的組裝機所擠占和替代，其良好商譽可能因為“售后混淆”而產生潛在損害;第二，就消費者而言，因為信賴手機商標標識而誤認購買，即使商品其他組件均源自原手機公司，未損害商標的區分來源功能，但與同樣的新品相比卻質量低下，而且沒有正常的維修服務和質量保障，損害了商標的質保能力;第三，市場秩序受到了破壞，產生了不正當競爭。現代經濟生活中生產者與消費者高度隔離，消費者對于生產者的辨認、對于產品的追捧仰賴商標作為媒介，所以，生產者為了得到消費者對于該商標的忠誠，需投入巨大成本以保證產品質量穩定，而翻新機則破壞了企業花巨大精力維護的商譽，這種不斷的搭便車之風籠罩市場，會挫敗整個社會創新氛圍和所形成的良性競爭激勵，最終破壞市場經濟秩序。因此苛以翻新手機加工者責任，對大規模生產加工翻新機、且未在顯著位置標識為修復、也未明確告知購買者所售手機真實情況的行為，具有進行刑事打擊的必要性。

三、“翻新機”的刑事規制邊界

法理學家博登海默認為“法律的目的是在個人原則與社會原則之間形成一種衡平”。[7]在民法不能有效處理達到商標法的本質要求時，刑法則借以可罰的違法性苛以被告人刑責。這是刑法公法的本質要求，是對于社會秩序的維護和社會公益、人的主體資格的基本保護。[8]從保護二手市場交易和促進循環經濟發展角度，有必要確定刑事處罰的邊界，將無需動用刑事處罰的舊物翻新行為區別懲治。

（一）知識產權的刑法保護政策

八十年代以來，世界各國不斷加重對侵犯知識產權犯罪的刑法處罰，以刑法保護知識產權成為多數國家的選擇。關于侵犯知識產權罪的犯罪客體，理論上有兩種觀點：一種認為是他人享有的知識產權，另一種認為，既包括他人的知識產權，也包括國家的知識產權管理制度、市場經濟秩序等國家利益。我國刑法將知識產權犯罪規定于刑法第三章第七節，即置于破壞社會主義市場經濟秩序犯罪中，表明我國刑法是雙重客體論，即保護私權與保護秩序并重。因此，對于翻新機侵權問題的分析，不僅要考慮商標所有權人的保護，還要考慮特定秩序的維護。知識產權犯罪作為一種經濟犯罪，需要遵循經濟犯罪的特殊立法規則——前瞻性原則與刑罰輕緩化原則。前瞻性原則亦稱預見性原則，經濟犯罪均為法定犯，其犯罪認定必然受社會環境、經濟政策以及行政管理影響，在立法時需要有一定的預判;刑罰輕緩性原則，又稱謙抑性原則，即對經濟犯罪的懲罰要與暴力犯罪有所區分，其社會危害性可以考慮以經濟手段予以適當補償。[9]在知識產權的刑事立法中貫徹前瞻性原則，需要結合國家知識產權保護戰略?！皬姳Ｗo”策略一般為發達國家所選擇，通過賦予權利人一定時期內的“技術壟斷地位”，使得發達國家獲得更多的利潤，“弱保護”策略則為發展中國家選擇，可以促進本國民族產業的發展，擺脫在國際貿易中的不利地位和對發達國家的技術依賴。我國作為知識產權行政保護與司法保護并行的“雙軌制”的國家，民事、刑事和行政司法的“三合一”是完善知識產權“全鏈條保護”的關鍵舉措。然而實踐中，法院重民，公檢重刑的格局長期存在，盡管刑法具有謙抑性，但是社會越發達依賴知識的程度就越高，對知識產權保護的要求就越高。知識產權保護中的“以民代刑”，以“行罰”代替“刑罰”現象，一方面不利于增強全社會知識產權保護意識，容易培育消極懈怠、不思進取的社會氛圍;另一方面，若智力成果得不到有效保護，將影響先進技術的進口，最終影響國家長遠發展，也影響國際社會對中國的評價。

（二）假冒注冊商標罪的適用邊界

《循環經濟促進法》第2條規定：“本法所稱再利用，是指將廢物直接作為產品或者經修復、翻新、再制造后繼續作為產品使用，或者將廢物的全部或者部分作為其他產品的部件予以使用。”該條在明確舊物翻新屬于合法行為的基礎上，對翻銷行為進行了再次限制，第三十九條指出：“回收的電器電子產品，經過修復后銷售的，必須符合再利用產品標準，并在顯著位置標識為再利用產品?！钡谖迨鶙l更是明確銷售沒有“再制造”“再利用”或者“翻新”等標識的產品，將會受到罰款、吊銷營業制造等行政處罰?！杜f電器電子產品流通管理辦法》也明確規定，銷售者必須在顯著位置標識為舊貨。以上法律均規定翻新產品需要在顯著位置標識，一方面，若在顯著位置標識則不會使消費者產生混同，進而不會損害到商品生產者的商譽;另一方面商標權的侵犯并不是交易中第一要保護的利益，而是當事人雙方的真實意愿，如果雙方當事人的真實意愿沒有問題，即使可能造成事后混淆，但僅憑此也達不到動用刑事手段的危害性，過分的強調商標權人的利益則會犧牲更大的交易利益和物權利益。在發展循環經濟的大背景下，舊的電子產品數量巨大、極速增長，一些電子產品本身也具有潛在的、長期的危害性，通過翻新實現變廢為寶，也符合經濟和社會的可持續發展需要。

綜上，筆者認為以下幾種翻新情形不構成假冒注冊商標罪：行為人在顯著位置標注為翻新或修復字樣;雖未在顯著位置標注，但以明顯低于市場價銷售，或者在出售時告知消費者實情，且并非長期以此為業，生產規模小。因為前述行為即便可能造成售后混同，但也達不到侵害商譽或破壞市場公平競爭的嚴重程度。

（三）生產、銷售偽劣產品罪的適用

2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》規定了侵犯知識產權犯罪競合的處理問題，“行為人實施侵犯知識產權犯罪，同時構成生產、銷售偽劣商品犯罪的，依照侵犯知識產權犯罪與生產、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規定定罪處罰。”首先，兩罪的分別設立說明假冒注冊商標的商品并非必然屬于偽劣產品，那么不構成假冒注冊商標罪的行為，是否構成生產、銷售偽劣產品罪，翻新機是否直接等同于偽劣產品，進而構成生產、銷售偽劣產品罪?；卮鹎笆鰩讉€問題需要區分兩個方面，一是如何翻新，二是有無欺騙。具體而言，刑法所規定的“以次充好”，是指以低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新品的行為，如果沒有國家標準或者行業標準對某類產品的等級、檔次予以區分，不能僅憑新舊、價格來認定產品的檔次。在翻新機案件中，若行為人使用的是正品配件對手機進行修復，且二手機功能完好，二者之間沒有顯著差距，則不宜直接等同于偽劣產品，而需要進行相關鑒定后再行確定。再看有無欺騙，新《消費者權益保護法》修訂后，“知假買假”是否受到民事保護存在爭議，刑事上的以次充好應包含欺騙的故意，若是上述情形二的行為，即告知購買者為翻新機，則不宜動用刑事處罰進行打擊，需要注意，若是行為人長期生產翻新機賣給零售商，雖明確告知零售商實情，但若明知零售商將會假裝為新機進行銷售，則可以生產、銷售偽劣產品罪進行打擊。