“全控”型串通投標犯罪既未遂辨析

劉偉　肖恩

一、基本案情

案例一：2018年上半年，游某某和中發公司股東劉某某為取得即將招標的艾都大酒店建設工程，決定借用其他建筑公司資質對該建設項目進行圍標。同年8月，艾都大酒店建設項目招標入圍公司名單確定后，游某某、劉某某安排中發公司員工陶某某等人分別花錢購買并控制8家入圍公司資質。后來，其中6家公司按照陶某某提供的商務標底價格制作標書，并以本公司的名義完成投標流程。2019年1月4日，艾都大酒店建設項目評標結果公布，中發公司為第一中標候選人，投標報價178，920，000余元。[1]

案例二：2018年3月，崔某某為取得高平市神農鎮XX村拆遷安置項目工程，通過裴某某、李某某直接或間接購買3家建筑公司資質參與投標。同時，崔某某向準備控制2家建筑公司資質參與投標的趙某某支付3萬元，讓其放棄參與投標。2018年4月28日，XX村拆遷安置項目開標，崔某某購買資質投標的晉城市XX建設發展有限公司中標，中標金額為7，392，650.02元。[2]

二、分歧意見

本文兩個案例的案情基本相同，因在中標公示期間有人舉報，招標方都未發出中標通知書，但兩個案例的審判法院對犯罪形態的認定結論完全相反。

第一種意見（案例一審判法院）認為，根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（以下簡稱《立案追訴標準（二）》）第76條關于串通投標罪的立案標準第（三）項規定，中標項目金額在200萬元以上的，應當立追訴。游某某、劉某某串通投標案的項目金額超過200萬元，但是中標通知書因意志以外的原因尚未發出即案發，不能認定為“中標”，因而系犯罪未遂。

第二種意見（案例二審判法院）認為，崔某某等人串通投標的犯罪行為已經實施終了，應當認定為犯罪既遂。

三、評析意見

對兩種不同意見，筆者同意第二種意見，即認定為犯罪既遂。具體理由如下：

（一）串通投標罪系行為犯而非結果犯

行為犯和結果犯，是以只要有一定的舉動就夠了還是以該種舉動必須造成一定“結果”為必要的犯罪意義上的分類。[3]行為犯和結果犯都存在對法益的侵害以不同的形式呈現。通常情況下，結果犯的結果直觀、具體，并且與刑法保護的法益直接對應（如故意殺人罪死亡結果與生命權的對應）。相反，行為犯的結果往往模糊、抽象。行為犯之結果，是指非物質性危害結果，預備行為犯、舉動行為犯、過程行為犯、持有行為犯、危險狀態犯等五類行為犯均存在非物質性危害結果（具體包括精神性危害結果與制度性危害結果），但均不要求出現物質性危害結果。[4]此外，結果犯的結果一般具有終局性，而行為犯對法益的侵害通常是漸進地經歷一定的過程，立法者設定反映法益侵害程度的標準作為結果。

串通投標罪保護的宏觀法益是社會主義市場經濟秩序，保護的更具體的法益是公平競爭的市場秩序，都是較為抽象、模糊的法益。另外，串通投標犯罪對法益的危害主要表現為制度性危害，不可能出現物質性危害結果。雖然《立案追訴標準（二）》中規定有“造成直接經濟損失數額50萬元”“違法所得數額10元”“中標項目金額200萬元以上”的數額標準，但是這些標準并不是社會主義市場經濟秩序或公平競爭的市場秩序的物質性危害結果，其與盜竊、詐騙等犯罪的數額不具有同質性。因此，從行為犯與結果犯的類型劃分來看，串通投標罪更符合行為犯的認定標準。

（二）行為人中標具有確定性，其對應的法益侵害的必然性符合犯罪既遂的認定標準

犯罪的既遂形態與未遂形態具有互斥性，因而通過考察某一具體的、已經著手實施的犯罪行為是否符合未遂形態的特征，可以反向辨別其犯罪形態。根據比較古典的理論，未遂因結果不法的發生具有高度蓋然性而應受到處罰。[5]易言之，如果結果不法已經發生或具有必然性，那么就不再屬于犯罪未遂形態的范疇。

另一種觀點認為，既遂犯是因為行為侵害了法益而受處罰，未遂犯則是因為行為具有侵害法益的危險性而受處罰，故未遂犯都是危險犯。[6]雖然表達方式不同，但此觀點與前述犯罪未遂的可罰性根據理論具有相似性。

實踐中，串通投標的圍標人對中標結果的控制程度不完全相同。圍標人掌控的陪標公司越多，中標概率越大，相應地串通投標行為侵害公平競爭的市場秩序的危險性越高。案例一和案例二涉及的公司，被行為人完全掌控，他們向招標人提交投標文件后，就已經完全排除他人競爭的可能。游某某、劉某某和崔某某的行為已經導致結果不法，侵害公平競爭的市場秩序，而非僅僅停留在概然性、危險性的程度，因此理應認定為犯罪既遂。

（三）穿透形式從實質層面準確把握“中標”與既遂的對應關系

刑法理論與司法實踐可能難以歸納行為犯的侵害結果內容，但這并不是說可以絲毫不顧及行為對法益的侵害與威脅，而是意味著必須通過行為的進程認定其對法益的侵害程度。[7]即行為犯以一定程度的法益侵害為侵害結果，也就是犯罪既遂的認定標準。《立案追訴標準（二）》將“中標”規定為串通投標罪的追訴標準之一，表明其認為對金額200萬元以上的項目串通投標達到“中標”的程度時，屬于對法益的侵害程度達到應認定為侵害結果的標準，犯罪應認定為既遂。

案例一與案例二犯罪既遂未遂認定的分歧，爭議的焦點在于中標通知書是否對確定中標人具有決定性意義。根據《招投標法》的規定，招投標有招標、投標、開標、評標、中標五個主要環節，第45條專門規定“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力”。因此，在沒有串通行為的正常招投標活動和圍標人只掌控部分投標人的招投標活動中，中標通知書確實是確定中標人的決定性文書。但是，中標通知書確定中標結果是立法的應然狀態。當圍標人完全掌控整個招投標活動時，中標通知書在招投標流程中的形式外觀與實質作用不同步，不再具有實質性、決定性意義。在招標文件確定的提交投標文件截止的時間，實際上就已經確定圍標人必定是實際中標人。從此時開始，法益侵害的程度就不再受中標通知書及其余的招投標程序影響。因此，“全控”型串通投標犯罪認定既遂實際上并不依賴中標通知書進行確認。