“非法刪帖”構成非法經營罪的再思考
——以《誹謗信息解釋》為基礎

田 嬌

（湘潭大學法學院 湖南省湘潭市 411100）

在互聯網信息時代，尤其隨著自媒體的迅速發展，每個人都是獨立的發帖人，都有可能在網上發布信息，網絡空間也已經成為了人們獲取信息的主要方式之一。于企業而言，網絡負面信息曝光必定影響企業的商譽，于個人而言，可能導致社會評價降低。正因為網絡負面信息可能帶來的不利影響，網絡“非法刪帖”黑色產業鏈應運而生。主要表現為“公關公司”接受公民個人或企業的有償委托,采用多重手段控制、消除或覆蓋委托人認定的網絡“負面信息”的行為。

提出問題

通常認為，網絡刪帖的主體除了發帖人自己，還可能包括網絡服務提供商與政府監管部門。一方面為了維護互聯網環境的穩定與和諧，通過規范的審核標準與正規的程序進行不良信息的刪除本身并不會引起太大的爭議，另一方面互聯網空間的虛擬性與隱蔽性導致網絡言論的魚龍混雜，甚至存在許多具有誤導性的虛假信息可能侵犯他人或者國家的利益，因此正常的網絡信息管控也是必要的。

根據2013年“兩高”發布《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《誹謗信息解釋》）第七條“違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節嚴重”，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰……”。因為第七條之規定，司法實踐對于“非法刪帖”類案件往往“一刀切”的按照非法經營罪定罪量刑。從司法解釋規定來看，該條保護的法益是正常的市場秩序，然而非法有償刪貼與非法經營罪所保護的法益是否相同尚存疑問。

非法經營罪侵犯的法益

《誹謗信息解釋》作出上述規定是源于非法經營罪之第四款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的規定。此條款的語意不明確，向來有被“口袋化”的傾向，但是根據同類解釋規則即“當刑法語詞含義不清時，對附隨于確定性語詞之后的總括性語詞的含義，應當根據確定性語詞所涉及的同類或者同級事項予以確定”。因此，對于何為“其他嚴重擾亂市場秩序行為”不應當無限制的擴大。非法經營罪被規定在刑法分則第3章“破壞社會主義市場經濟秩序”第8節“擾亂市場秩序罪”中，市場秩序是該節的同類法益。這里的“市場秩序”指的就是國家對市場的管理形成的秩序。根據張明楷教授的觀點市場秩序說將市場秩序這一個同類法益作為非法經營罪這一個具體犯罪的法益是明顯不妥當的，沒有準確表明非法經營罪規制的范圍。非法經營罪并不是規范所有領域的市場秩序，而是特定市場秩序，非法經營的法益也應當指向特定的市場秩序。

這里的特定秩序應當是與該條前三款所規制的市場秩序屬于同類或者同級，即需要經過行政許可的經營行為。即在對《刑法》第225條第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的司法解釋中，應當結合前三款所規范的內容。因此對何謂“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的解釋不能偏離前面兩款列舉的具體行為之本質。刑法第225條之第一款行為的本質在于“限制經營的物品”，第二款的本質在于“證件”，第三款的本質是“經國家有關主管部門批準”。綜合分析前三款本質都在于國家對特定物品的市場準入設置門檻，也即特定物品的經營需要經過有關部門的批準。因此非法經營罪保護的法益實質是政府規制所形成的市場準入秩序。而“非法刪帖”行為并沒有擾亂市場準入秩序，發帖人發帖是自由的，只是在傳播過程中被切斷。因此這種行為并不應該由非法經營罪來規制。

對“非法刪帖”行為的刑法懲罰思路

經前述分析，筆者認為“非法刪帖”行為不構成非法經營罪，《誹謗信息解釋》第七條存在不合理的地方，但是這樣的行為并不是不受刑法的規制。

互聯網的迅速發展，網絡信息平臺逐漸成為公眾獲取信息的主要方式，相比傳統紙媒，強大的搜索引擎更加容易讓公眾有針對性的了解企業或者個人信息。非法刪帖行為侵害的主要法益應當是公眾的知情權和言論自由，刪帖行為首先是影響公眾對企業或個人的判斷。如果被刪除的內容是虛假的，相關企業或個人可聯系發帖媒體或者有影響力的自媒體刪帖，法律也對該種正當權益進行保護。但如果企業或個人出于利益考慮想要掩人耳目，侵犯的是公眾獲取信息的權利。從某種意義上講，刪除網帖負面信息的做法，實質上就是操縱輿論,推動網絡輿論朝對自己有利的方向發展。這種行為不僅損害了網絡媒體的正當權益，降低了網絡媒體的影響力和公信力，也侵犯了社會公眾的知情權，破壞了公共輿論環境。特別是刪除涉及打擊“假冒偽劣”和消費維權等類信息，使那些不法商家得以規避監管、消除負面影響，嚴重侵害了消費者的監督權。

通過技術手段刪貼的行為實質上剝奪了網絡發帖人的發言的機會。網民在首次進入網站時需要進行注冊并得到許可,一旦注冊成功,在網民沒有違反相關規定的情況下,如果網站或者其他人員擅自修改或者刪除其發言帖子,就侵犯了網民的言論自由權利。

“非法刪帖”背后往往是多人內部分工合作，專人負責發布信息，通過QQ，微信，微博等聯系被曝負面信息的企業或個人；有人負責通過各種手段刪帖如賄賂新聞媒體內部成員刪帖，利用“黑客”技術侵入計算機信息系統，或者通過偽造偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章等方式讓發布負面信息的單位誤認為信息有誤而“主動”刪除。在司法實踐中，對侵入計算機信息系統一類的刪帖行為已有相應罪名進行規制，對于中間聯絡人員卻缺乏相應的罪名，所以才會以“非法經營罪”來進行兜底。這樣的處理方式存在的問題在于，忽略了刪帖行為本身。“廣東深圳騰訊網編輯非法刪帖案”中，違規幫助數公司刪除網絡信息，非法收受對方給予的錢款，并向某公司網安中心高級經理行賄，最終相關人員以非國家工作人員受賄罪和對非國家工作人員行賄罪被定罪處罰，這實際上是處罰行為人的“有償”行為，即收錢行為。但是卻遺漏了對行為人的刪帖行為的評價。我國《信息網絡傳播權保護條例》第5條規定,“未經權利人許可,任何組織或者個人不得進行下列行為：(一)故意刪除或者改變通過信息網絡向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權利管理電子信息,但由于技術上的原因無法避免刪除或者改變的除外;……”可見,如果服務需求人要求刪除網絡上的真實信息,而刪除服務提供者為了營利而對此予以刪除,那么從民事上來說,前者是教唆侵權,后者是直接侵權,兩者可以成立共同侵權。如果上升到刑事層面,按照共同犯罪理論,前者是教唆犯,后者是實行犯,兩者可以成立共同犯罪。如果僅僅把有償為他人提供刪除信息服務的行為人定罪為非法經營罪,對制造犯意來源的教唆者并不加以入罪處理,甚至侵權責任都尚不追究,這實屬邏輯混亂。因此應當將行為人的行為做整體評價，從共同犯罪的角度來評價刪帖行為。