保全網絡證據公證若干問題探討

張平升

（山東省汶上縣公證處，山東 濟寧 272500）

隨著“網絡時代”的到來，知識經濟、信息經濟成為世界經濟新特征。網絡不但提高了人們的生活效率，更拉近了人與人之間的距離。但有陽光，必定有陰影，網絡侵權案亦伴隨而生。當您的正當權益被人在網絡上惡意踐踏時，當您網購的物品為假貨時，您都需要拿起法律武器來捍衛自己的權益，但電子數據的虛擬性、易消除性、可篡改性，導致舉證非常困難。

這使得辦理保全網絡證據公證成為當事人搜集網絡證據最常用，也是最有效的手段。

一、保全網絡證據公證的含義

保全網絡證據公證是保全證據公證中的一種，主要是指公證機構利用計算機設備和技術，通過接入廣域網固定、提取網絡證據的活動①中公協《辦理保全互聯網電子證據公證的指導意見》。。

二、保全網絡證據公證對社會發展的積極作用

網絡侵權引發的訴訟急劇增加，盡管互聯網上有留存的電子郵件、網上交易記錄等電子數據，但電子數據的虛擬性、不穩定性、易消除性，致使當事人舉證困難。如何維護虛擬世界的正當權益，成為網絡時代無法回避的難題。

侵權行為發生后，當事人自行下載打印的證據往往很難獲得有效的證明力，保全網絡證據公證就成為日后維權的最佳途徑。尤其是網上的知識產權侵權案，有無公證保全的網絡證據甚至成為法院受理、審查案件時考量的重要內容。

法院在判決中直接寫明：“原告以公證的方式對被告被控侵權行為進行了取證，該《公證書》記載了被告北京某公司將原告的書籍作品數字化后，由被告某市圖書館在其網站上上載供讀者無償閱覽的事實，《公證書》具有證明客觀事實的證明效力”②“法律圖書館網站”《中國大百科全書出版社訴北京書生數字技術有限公司等侵犯著作權糾紛案一審——北京市第一中級人民法院（2006-12-29）》。。

由此看出，經公證保全的網絡證據在法院庭審質證中已經占據優勢，有效保護了被侵權人的合法權益，凈化了網絡環境，杜絕惡意網絡侵權的發生。

三、保全網絡證據公證存在的問題

（一）缺乏規范的法律體系

我國關于網絡證據的法律制度還處在起步階段，雖然有一定的規定，但零零散散，不成體系。既有《中華人民共和國民事訴訟法》專列一款“電子證據”的規定，也出臺了確定電子簽名效力的《中華人民共和國電子簽名法》，還有最高院關于民事、刑事、行政訴訟中關于網絡證據收集的部分規定。但總體來說，我國網絡證據法律制度尚不完善，規制形式多樣，不成體系，缺少專門針對網絡證據保全公證的明確、系統的操作規范。

實踐中，保全證據公證書能否被采信只能靠法庭質證及法官的自由裁量。中國公證協會雖然出具了具有一定可操作性的指導意見，但這類指導意見只能作為公證內部的指導意見，能否作為訴訟層面的法律依據尚存疑問。

（二）缺少相適應的公證技術

1.人員技術方面的問題。網絡證據與計算機技術、網絡技術緊密聯系，網絡環境具有的復雜性、多元性及較強的專業性，都要求公證人員具有更高的知識儲備和電子操作技術。公證員作為傳統意義上的法律從業者，大多數對網絡及計算機技術僅有一般了解，距離“做好保全網絡證據公證”還相差太遠。現有的人員技術設備難以滿足業務發展需要，跟不上技術發展的腳步。

2.取證方式方面的問題。受制于公證員上班時間、地點、設備的限制，保全網絡證據公證的取證方式具有滯后性。當前，眾多軟件開發機構，運用區塊鏈、時間戳技術，開發出眾多取證軟件或存證平臺；通過這些軟件或平臺，申請人可以即時保全網絡證據，也逐步得到法院的認可。

（三）不夠誠信的社會環境

當今社會，部分公證申請人為達目的，不惜以提交虛假證據、隱瞞實際情況的方式騙取公證書。申請人往往通過專業的技術手段，篡改網頁信息，制造虛假網絡鏈接，加之公證員對專業網絡技術知識的匱乏，導致出具的保全公證書不被采信，保全網絡證據公證的認可度降低。

四、實務操作中需注意的幾個問題

（一）申請人的適格性審查

受理網絡證據保全公證，應首先審查申請人與保全的公證事項是否具有利害關系。網絡侵權類的網絡證據保全，如侵犯著作權、商標專利權、肖像權等，應要求申請人提供著作權證書或出版物、商標權證書、專利權證書等相關材料。保全電子郵箱郵件的公證比較特殊，需根據被保全郵箱的種類來區別對待。

實名注冊的郵箱，需提供注冊郵箱時的申請材料及注冊證書；非實名制注冊的郵箱，需提供郵箱密碼，并提供承諾書，承諾該郵箱為申請人擁有，且不會侵犯他人通信秘密、個人隱私；公務郵箱，需提供法人或其他組織同意操作者提取、固定電子郵件的書面證明。

（二）保全網絡證據的合法性審查

保全網絡證據，首先要對證據及證據收集方式的合法性進行審查，非法收集的證據將不會被采信。舉個曾經轟動整個公證界的例子：上海市某公證處辦理的保全電子郵箱內郵件的公證，因為該保全公證被訴侵犯隱私權，為非法收集的證據。經歷了一審、二審，法院支持了公證處，確認了公證書的證據效力，駁回了侵犯隱私權的訴訟請求。該證最可借鑒的地方是，公證處將保全的公證書直接封存，由審理該案件的法院來提取，最大范圍地縮小了證據的傳播范圍，最大程度地保護了申請人的隱私。

對于電子證據保全的合法性，公證員可以從以下幾方面進行審查：1.保全的網絡證據是否符合法定的形式要求；2.保全方式是否符合法律法規的要求；3.證據及證據的保全方式是否有影響證據效力的其他違法情形。

（三）清潔性檢查

因網絡證據具有可篡改性，清潔性檢查便對保全網絡證據公證至關重要，甚至可能關系到保全的網絡證據能否被采用，故在辦理保全網絡證據公證時，一定要進行清潔性檢查，并將檢查的過程詳細地記錄在工作記錄中。

操作設備不同，清潔性檢查的步驟亦不同。通過計算機操作的，應盡量使用公證機構的計算機，通過重新開機、清理計算機緩存、檢查本地網絡連接來實現。手機的清潔性檢查，應重新開機、拔插存儲卡，檢測“手機設備”“聯網狀態”“應用列表”，以驗證手機硬件、網絡信息及系統安全。攝像機、照相機的清潔性檢查較為簡單，通過重新開機，拔插、格式化存儲設備即可。訪問環境的清潔性檢查，包括清除瀏覽器的緩存記錄、COOKIES記錄、瀏覽記錄。存儲介質可以重新插入存儲設備，對存儲設備進行格式化。

（四）保全方式的選擇

1.網頁保全。網頁保全可以采取實時網頁打印或截屏打印的方式來完成，建議網頁保全盡量使用截屏打印的方式，可以直觀地顯示出當前保全網頁的內容，網頁打印件可能會更改原網頁的顯示格式，與直觀看到的網頁有出入。最好將保全網頁的過程進行屏幕錄制，刻錄光盤附后，在法庭質證時，可以為法官提供更直觀的保全過程。

2.手機短信、微信、QQ聊天記錄的保全。該類保全的難點在于對方主體身份的認定。手機短信尚能顯示出發信人的手機號碼，可通過電信公司進行身份確認。微信、QQ并不要求實名認證，僅顯示好友昵稱，只有綁定的手機號或QQ號；目前看來，通過操作被保全手機上的微信或QQ，來確定對方微信或QQ使用主體的身份尚有難度，尚無法完整地顯示出對方的主體身份信息。

因此，辦理微信或QQ的聊天記錄公證，公證員需要結合各種信息，幫助申請人實現證據的關聯性，并告知申請人，以目前的保全手段，尚無法完全確認對方的主體身份，出具的保全公證書有不被法院采信的風險。該類保全一般采取屏幕截屏打印的方式進行保全，如具備彩印條件，彩印效果更佳。

3.影視作品等動態影像的保全。該類保全建議采用屏幕錄像的方式提取、固定證據，對重要節點內容截屏打印（可直接體現出侵權的內容截屏打印）。因這類保全均需附刻錄的光盤，建議保全結束后立即刻錄，因刻錄的文件有時間標識，如延后刻錄，一定要在工作記錄中進行表述。

隨著網絡科技的不斷發展，人們的維權意識亦不斷提高。保全網絡證據公證成為網絡維權的必要手段。這就對公證員提出了更高的要求，不但要求公證員具有扎實的法律知識，還必須掌握網絡通信、網絡設備等領域的基本專業知識。因此，公證員只有不斷學習，不斷提升自身的業務素質，才能為人民群眾提供更好的公證法律服務。