PPP融資項目中的法律風險防范

王斯奕 羅 軍

（1.中共自貢市委黨校，四川 自貢 643000；2.四川明炬（自貢）律師事務所，四川 自貢 643000）

一、PPP模式的基本概述

（一）PPP模式的概念

PPP是“政府和社會資本合作”的英文縮寫，3個P分別是“公共”（Public）、“私人”（Private）以及“合作關系”（Partnership）的英文首字母，因此曾有學者直譯為“公私合營”。目前國內的PPP模式主要有以財政部門牽頭的公共服務范疇和以發改部門牽頭的傳統基礎設施領域。這是政府采取競爭性方式選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協商原則訂立合同，由社會資本提供公共服務，［1］政府依據公共服務績效評價結果向社會資本支付對價的一種項目運作模式。［2］

（二）PPP模式的基本法律關系

為實現共贏，PPP融資模式是一種采取多方合作的有效機制，其呈現出各方參與主體多、法律關系復雜的特點。主要有以下幾種法律關系：

1.政府方和社會資本之間的法律關系

項目公司的成立是在PPP項目已經在政府和社會資本方達成合作的意向后才確立。在此之前政府通常會與社會資本方以通過簽訂意向書、框架協議等形式將雙方的合作意向等予以明確，概括式約定出雙方的權利、義務關系。

2.政府方和項目公司之間的法律關系

在項目公司確立后，整個PPP項目中法律部分關鍵環節即為政府方和項目公司之間所簽訂的項目合同。雙方根據實施方案、招標文件等文件進行談判，由同級政府審核批準，簽約主體為實施機構和中標社會資本，也將政府和社會資本之間的法律關系通過項目合同確立下來。

3.多方與融資方的法律關系

融資合同可能涉及政府與融資方簽訂的，也可能涉及社會資本、項目公司與融資方簽訂的，包括擔保、貸款等多個法律關系。

二、融資項目存在的法律問題

（一）地方性政策對PPP融資項目支持上的法律風險

1.自行制定稅收優惠政策

《國務院關于清理規范稅收等優惠政策的通知》（以下簡稱《通知》）明確，各地區一律不得自行制定稅收優惠政策，未經國務院批準，各部門起草其他法律、法規、規章、發展規劃和區域政策都不得規定具體稅收優惠政策。所以政府應對違法違規的項目公司關于（非）稅收掛鉤的財政支出優惠的相關政策取消。

2.執行土地出讓收支兩條線

在土地的出讓收入與支出問題上政府應嚴格執行收支兩條線，市區兩縣在此問題上均不得采取以地換項目，通過先征后返或者假借“招商引資”的名義減免土地出讓收入。

3.包裝“偽”PPP融資項目

在PPP融資項目中應嚴格按照相關法律法規實施，政府不得通過采取固定投資回報、回購、保底等承諾方式將項目包裝成“偽”PPP融資項目。

（二）采購過程中在PPP融資項目實施上的法律風險

1.采購程序中的法律風險

PPP項目包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭磋商、單一來源采購的采購方式。PPP項目采購按照財庫〔2014〕215號要求必須采取資格預審，社會資本方和工程建設方應嚴格按照相關法律法規政策采購“兩標并一標”，但根據川財金〔2017〕82號文件要求，若通過招標方式選定的社會資本方可以自行建設、生產、提供服務的，可以不再進行工程招標。

2.社會資本方確定的法律風險

按照《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第十七條之規定，招標方不能對投標人以任何方式進行限制其資格，如各類證明、承諾等，特別不能進行差別對待或待遇歧視。

（三）項目合同的法律風險

1.合同主體不適格的法律風險

根據財金〔2018〕54號要求，在PPP項目中應嚴格審查合同主體，加強審查主體合規性應堅持政金分開的原則，如國有企業、地方政府融資平臺公司均不得代表政府簽訂PPP項目合同，地方政府融資平臺公司不得作為社會資本方。

2.合同內容約定不清的法律風險

PPP項目的實施關鍵以項目合同作為核心內容。比如在合同中關于權利義務、履行責任、合同變更、合同解除等存在內容不全、約定不清，導致合同在履行中存在各種潛在的法律風險，嚴重阻礙了項目的順利推進。

三、PPP融資項目法律風險的防范方案

（一）PPP融資項目嚴格依照法律政策實施

1.嚴格把控準入范圍

原則上應當歸屬基礎設施、公用事業、農林和社會事業三大板塊，能源、交通運輸、市政公用、農業、林業、水利、環境保護、保障性安居工程、教育、科技、文化、體育、醫療衛生、養老、旅游等15個領域。政府參與的污水、垃圾處理項目全面實施政府和社會資本合作（PPP）模式。

2.嚴格把控識別論證

PPP項目的識別論證，除可行性研究、環評等正常程序外，還必須開展物有所值評價和財政承受能力論證。

（1）物有所值評價。需開展定性評價和定量評價。定性評價由專家組從全生命周期整合程度、風險識別與分配、績效導向與鼓勵創新、潛在競爭程度、政府機構能力、可融資性等方面進行打分。原則上，評分結果在60分（含）以上的，通過定性評價；否則，不通過定性評價。

（2）財政承受能力論證。財政支出責任占比超過5%的地區，不得新上政府付費項目。將新上政府付費項目打捆、包裝為少量使用者付費項目，項目內容無實質關聯、使用者付費比例低于10%的，不予入庫。確保每一年度本級全部PPP項目從一般公共預算列支的財政支出責任，不超過當年本級一般公共預算支出的10%。新簽約項目不得從政府性基金預算、國有資本經營預算安排PPP項目運營補貼支出。建立PPP項目支出責任預警機制，對財政支出責任占比超過7%的地區進行風險提示，對超過10%的地區嚴禁新項目入庫。

（二）采購管理嚴格招投標的法律政策實施

1.依法選擇采購社會資本的方式

③保證柴油機所使用的冷卻劑及潤滑劑質量良好，避免柴油機在超負荷使用過程中所產生的機械應力與熱應力降低，延長柴油機的使用壽命。

PPP項目采購按照財庫〔2014〕215號要求必須采取資格預審，社會資本方和工程建設方應嚴格按照相關法律法規政策采購“兩標并一標”。

2.依法對社會資本資格進行設置

應嚴格按照我國《政府采購法》對社會資本的資格進行設置，招標方不能對投標人以任何方式進行限制其資格，如各類證明、承諾等，特別不能進行差別對待或待遇歧視。

（三）項目合同嚴格按照法律約定

1.嚴格明確合同各主體資格

項目合同主體主要包括政府和社會資本方。政府主體條款中包括政府作為主體資格的基本情況。

2.嚴格明確合同的內容

（2）社會資本方的義務。PPP融資項目關鍵在于融資，這也是有別于其他項目合同的所在，如何保障融資也是項目合同中對社會資本方需要明確的，因此在合同中對社會資本方應明確約定出其出資的進度，融資擔保的條款。特別對整個生命周期應鎖定股權，注冊資本不能減少，明確未經政府書面同意，禁止股權的轉讓等條款。

3.嚴格保障項目的履約能力

（1）推進拆遷工作。征地拆遷、青苗補償、清除障礙等工作，導致施工場地不具備或不完全具備施工條件，政府方、項目公司可能因此會承擔相應的法律責任，因此在項目推進前應盡快推進拆遷工作，減少法律風險。

（2）明確履約擔保方式。履約擔保是為了保證社會資本方或項目公司按照合同約定履行合同義務的擔保。在招投標中應明確社會資本方或項目公司的擔保方式、類型、范圍、額度等。

PPP融資項目推進城鎮化現代化的時代要求，通過政府和社會資本的合作，不僅有效地提升了城市基礎性建設，而且還增強了金融市場的積極性，通過法律風險的總結與規避，減少法律糾紛，提高營商環境法治化、優質化、同質化、一體化水平。